证券上市法务讲座赫恒乐.ppt

1、1,证券法律事务讲座,2005年5月21日,2,第一部分 证券法律业务概述,3,一、证券市场综述,中国股市历经十多年坎坷。 如：额度制、审批制、核准制、保荐制、从深交所停发新股及中小企业板开盘，从国有股减持、提出解决股权分置，IPO询价、保险资金入市、A+H发行模式、到目前暂停首发和再融资、到推出四家解决股权分置试点等等。 尽管我国股市经历了持续5年的低迷，但政府发展资本市场的决心仍然不变。,4,二、证券法律业务种类,境内股票发行和上市A股（包括首发IPO、配股、增发新股）； 发行境内上市外资股（B股） 境外发行股票和上市 （1）（H股、N股、S股等）：向境外公开发行，以人民币表明面值，以外币

2、认购买卖，在境外证交所上市交易。 （2）红筹股：境外注册的中资企业和中资控股企业在境外发行上市的股票，该类企业法人属地为境外，有关股票面值、认购、买卖的计价货币均以上市地允许的货币进行。一般来说，红筹股指国有资产持有单位在境外设立的企业在境外发行上市的股票。 （3）涉及境内权益股：这是中国证券市场国际化进程加快的背景下，监管层赋予民营企业境外间接发行并上市交易股票的称谓，自1999年哈尔滨光宇电池公司境外间接上市以后，中国证监会2000年6月9日发布了关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知。,5,二、证券法律业务种类,发行可转换公司债券、企业债券、公司债券： 可转换债券是

3、指上市公司与重点国有企业按照法定程序发行、在一定期间内依据约定的条件可转换成股份的债券。 企业债券：是指具有法人资格的企业在境内发行的债券。 公司债券：股份有限公司、国有独资公司、和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司为筹集生产经营资金发行的公司债券，属于企业债券的一种。 上市公司重大购买、出售、置换资产： 上市公司收购：协议收购、要约收购 股份有限公司及上市公司国有股权管理、转让、划拨、质押。,6,第二部分 企业改制、首发与上市,7,一、企业改制,企业改制含义 在此指狭义的上市改制，即企业以向社会公众首次公开发行股票并上市为目的，依据我国法律、法规和监管部门的有

4、关规章、规定和对企业各个方面予以改革和规范所进行的股份制改造，从而具备法律法规规定的发行上市的形式和实质条件。 企业改制所涉及的法律法规,8,二、首次公开发行股票与上市,1、首发与上市意义 股份公司发行上市属于直接融资，只有资本市场才能解决中国经济发展中的许多本质问题。,9,2、企业改制、首发与上市的程序,（1）公司法、证券法体系下，企业改制、首发与上市有关的制度框架 股票发行上市核准制：2000年3月17日中国证监会发布了股票 发行核准程序，开始推行股票发行核准制，该制度特点在于： 由保荐人培育、选择和推荐企业； 票发行审核委员会发挥独立审核功能，其成员大 多由证监会以外的专家、学者及市场专

5、业人士担任； 发行定价主要由市场决定,10,（1）公司法、证券法体系下，企业改制、首发与上市有关的制度框架,发行上市辅导制度 保荐制度 询价制度,11,（2）企业改制、首发与上市的程序,企业改制设立股份有限公司程序 1、确定改制上市的中介机构（保荐人、律师、会计师、评估师），签订委托合同； 2、各中介机构尽职调查； 3、根据尽职调查结果，各中介机构协助企业共同制 定改制上市的总方案，并根据总方案制定出改制 上市的工作时间表。,12,改制总方案从大的方面可分以下几种：,原来的大型国企改制，一般为母子关系、部分改制，通常是发起新设股份公司的形式：控股股东为集团，将经营性资产投入股份公司，同时遵循人

6、随资产走、债随资产走的原则（应取得债权人同意）。 这种做法存在缺点:大股东负担 整体改制、发起设立：由于改制的彻底要求和业绩连续计算的要求很多效益好、历史包袱不重的企业选择整体改制，将原企业所有资产净值折合成股份，设立股份公司，原企业注销，原企业股东成为股份公司股东。 该模式应注意的问题：债权债务公告、净资产折股、业绩连续性、副业剥离,13,民营企业（包括外资企业）整体改制 该模式应注意的问题：1、根据公司法第98条、99条、100条规定，有限公司依法经批准变更为股份公司的，折合的股份总额应相当于公司净资产额，原有限公司的债权债务由变更后的股份公司继承（法定）。2、符合发起设立的一般条件，如5

7、个以上发起人，1000万以上注册资本。但深圳中小板规定，有限公司整体变更为股份公司仅仅是公司形态的变化，不能增加注册资本，不能增加新股东。,14,企业改制设立股份有限公司程序,4、各中介机构根据总方案开展工作，涉及国有资产的应开始评估审计； 5、根据审计评估初步结果确定5个以上的发起人及其出资比例，签订发起人意向书；其中涉及国有产权转让的应遵守2003年12月31日国资委、财政部发布的企业国有产权转让管理暂行办法及2004年8月25日国资委发布的企业国有产权转让有关问题的通知； 6、召开发起人会议，签订发起人协议，办理工商名称预先核准手续； 7、根据发起人协议办理有关出资事宜，可以刻制股份公司

8、筹委会公章，开立出资设立股份公司的账户；,15,8、律师协助企业制定全套报送政府部门（省政府或国务院授权部门）批准设立股份公司的申报文件，并根据股份公司的设立方式（如发起设立、整体改制、整体变更等）起草各项文件如章程、股东大会议事规则、董事会议事规则等，出具公司设立法律意见书； 9、省政府或国务院授权部门（外商投资股份公司应报商务部）下达批准设立文件； 10、各发起人出资到位，会计师进行验资并出具验资报告，同时办理有关用于出资资产的过户登记手续； 11、在政府部门批准后一个月内召开股份公司创立大会；到工商部门办理股份公司设立的工商登记手续，领取企业法人执照，股份公司正式成立。,16,股份公司设

9、立后的辅导及发行与上市的程序,1、 股份公司成立后在保荐人辅导下规范运作一年： 2、 辅导验收合格后，向中国证监会报送全套申报材料：由保荐人推荐报送； 3、 中国证监会受理申请资料（5日内，30日补正）,17,4、预审：中国证监会受理申请文件后就该申请文件合规性进行初审，并可就发行人投资项目是否符合国家产业政策征求国家发改委意见。 5、发审委开会审核中国证监会对按初审意见补充完 善后的的申请文件进一步审核，审核无异议后， 发行部将初审报告提交发审委审核，无记名投票， 7票中5票同意即为通过； 6、中国证监会核准发行（20日+10日延长）,18,7、会后封卷：关于会后事项监督及封卷工作，证监会要

10、求: 重大事项专业意见 最近一年净利润低于上年或预测数、或净资产收益未达到承诺，发行部决定是否重新讨论,19,8、询价定价阶段：2004年8月28日公司法证券法修正案通过，取消了新股发行价格必须经监管机构核准的规定，中国证监会出台了关于首次公开发行股票试行询价制度若干问题的通知，对询价制度具体规定如下： 询价对象：询价对象为证监会规定的证券投资基金管理公司、证券公司、信托投资公司、财务公司、保险机构投资者和合格境外机构投资者（QFII）等； 发行申请经中国证监会核准后，发行人应公告招股意向书，开始进行推介和询价。询价分初步询价（确定价格及市盈率区间）和累计询价（累计投标确定发行价格）； 累计投

11、标询价完成后、发行人及其保荐机构应向发行价格以上的参与累计投标询价的询价对象配售股票： 累计投标询价完成后，发行人及其保荐机构应将其余股票以相同价格按照发行公告规定的原则和程序向社会公众投资者公开发行。 保荐机构应聘请具有证券从业资格的会计师事务所对申购冻结资金进行验资，并出具验资报告；同时还应聘请律师事务所对询价和配售过程进行见证，并出具专项法律意见书。,20,9、向证券交易所提出上市申请； 10、证券交易所同意其上市申请后，上市公司应履行信息披露义务（股票上市交易5日前披露上市公告书、章程）,21,3、企业改制、首发及上市中的主要法律问题,根据公司法证券法股票条例及证监会审核标准备忘录（1

12、-18号）等规定，企业改制、首发及上市中遇到的主要的法律问题（10个方面）,22,（1）企业改制重组与发行上市方案的原则,保证公司连续三年盈利 公司有持续发展能力，主营业务突出，形成核心竞争力 公司历史沿革清晰、产权关系清晰、没有法律障碍 建立完善的法人治理结构，三会规范运作 避免同业竞争问题 减少并规范关联交易，同时坚持实质重于形式的原则 发起人股东进入股份公司的业务、资产、人员、机构、财务应与原企业分开 土地、房产、商标、特许经营权（如汽车企业）、专利技术等无形资产处置合法 企业改制方案应力求资产、管理层相对稳定，重大资产重组应考虑是否应向股份公司业绩连续计算 企业改制的债务重组经过债权人

13、同意，并履行了相关程序 企业税收交纳、环保等方面合法合规，没有重大违法、涉及重大诉讼仲裁事项 公司改制重组应按国家有关规定做好人员分流与安置，原则上不得将企业办社会的只能留在拟上市公司,23,（2） 股份公司发行上市应符合的实质条件,主营业务符合国家产业政策 股份公司设立方式合法，发行的股份同股同权、同利 股份公司向社会公开发行后，股本总额不低于5000万元 发起人认购的的股份不少于3000万元及认购数不少于拟发行股票股本总额35% 股份公司向社会公开发行股份数占发行行后股本总额的25%以上。如公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行的股份比例不少于公司股本总额的15% 股份公司发起设

14、立时，主发起人和其他发起人出资和资产投入真是合法，并有会计师事务所出具验资报告 股份公司公开发行股票前一年末净资产在总资产的比例不低于30%，无形资产（不含土地使用权）在京资产中所占比例不超过20% 股份公司在公开发行股票前三年连续盈利 股份公司在公开发行股票前三年内财务会计文件无虚假记载 股份公司预期利润率不低于同期银行存款利率 股份公司依法、及时、足额缴纳了三金（医疗保险、养老保险、失业保险）,24,（3）关于三年业绩连续计算问题,公司法152条规定股份公司申请股票上市必须符合开业时间三年以上，最近三年连续盈利；原国有企业依法改建而设立的，或本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企

15、业的，可连续计算。适用该条规定时，应按照经营业绩来源于同一经营业务、同一经营资产、同一经营管理队伍（董监事、总经理、财务负责人、技术负责人或核心技术人员、营销负责人累计未发生1/3变化）的要求来确定是否连续计算。 中国证监会（2003）116号文关于进一步规范股票首次发行与上市有关问题的通知进一步规定：自2004年1月1日起，发行人申请首发并上市，应当自设立股份公司之日起不少于三年（国有企业改制设立的、有限公司依法整体变更设立的、经国务院批准豁免三年期限的除外）；最近三年应当在实际控制人没有发生变更和管理层（少于1/3）没有发生重大变化的情况下，持续经营相同业务；因重大购买、出售、置换资产、公

16、司合并或分立、重大增资或减资以及其他重大资产重组行为（少于30%），导致发行人的业务发生重大变化的，有关行为完成满三年后，方可申请发行上市。,25,业绩存在以下问题的公司发审委将重点关注,会计政策明显不谨慎、各种减值准备（如存货、应收账款）的计提明显低于同行业平均水平； 大股东通过关联交易向发行人输送利益； 利用不合规的财政补贴和税收优惠虚增利润； 随意变更会计政策和会计估计，以调节利润达到筹资目的（郑百文、st红光、麦科特）； 公司财务状况和经营业绩异常，但没有合理解释； 企业整体改制和有限公司整体变更为股份有限公司应依据净资产审计账面值折股，不能依据评估值进行调账（考虑会计连续性），不能改

17、变计价基础，如进行调账，则原企业经营业绩于评估调账之日起重新计算。,26,（4）发起人（股东）的人数和实质要求,发起设立要有5个以上发起人，但不得超过50人（证监会内部把握），过半数发起人在中国境内有住所； 证监会一般不允许境内实际控制人通过境外的机构间接持有股份公司股份； 锁定发起人持有股份年限（即上市后三年内不得转让） 股份公司申请公开发行股票，须确信发起人及其他5%以上主要股东的组织形式符合法定要求，且应向上追溯披露上一层乃至最终实际控制人名称、股权构成、主要管理层人员、从事的主要业务及经营情况； 股份公司应建立合理制衡的股权结构，单个发起人、关联出资合并持股及一致行动人持股占股份公司总

18、股本比例一般不得超过80%（一股独大），且发起人不得联合直接或间接控股的股份公司共同出资组建股份公司（父子结合） 职工持股会是否可以做发起人：1998年国家工商局发布的公司登记若干问题的规定明确规定，职工持股会或类似其他组织已经办理社团法人登记的，可以作为公司股东；但2000年中国证监会发布关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函中明确否定了职工持股会作为上市公司股东的可能，职工持股会不再具有法人资格，2000年7月，民政部暂停对职工持股会进行社团法人的登记,27,（5）减少并规范关联交易问题,何谓关联方：包括关联法人和关联自然人 关联法人有：直接或间接控制上市公司的法人；上述法人直接或

19、间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；上市公司的关联自然人直接或间接控制的、或由上市公司关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司之外的法人；持有上市公司5%以上股份的法人；中国证监会、证交所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益向其倾斜的法人。 关联自然人：直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人；上市公司董监事、高管； 关联法人的董监事、高管；上述人员的家庭成员（包括配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母）；中国证监会、证交所或上市公司根据实质重于形式的原则认

20、定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益向其倾斜的自然人。 关联交易：指上市公司或其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项。如购销商品、买卖有形和无形资产、买卖股权、与关联人共同投资、提供或接受劳务、代理、租赁、担保等；,28,企业在设计改制方案时，就应该做到“减少并规范关联交易”，主要注意以下方面： 证监会关于首发改制的指导意见规定，公司关联交易应执行有关会计制度和准则，并应坚持从严控制和实质重于形式的披露原则； 对于无法规避的关联交易，因遵循公开、公平、公正的原则，关联交易的价格和取费不应偏离市场独立第三方的公允标准。对于难于比较市场价格的或定价受到限制的关联交

21、易，应通过合同明确有关成本和利润的标准； 发行人减少关联交易的措施有： 从事生产经营的，发行人是否拥有独立的产供销系统，主要原材料和产品销售是否依赖股东或其下属企业； 专为或主要为发行人服务的实体或辅助设施，是否纳入发行人，或转由市场第三方进行经营； 对既为发行人服务也为股东等关联方服务的实体或设施，如供水、供电、供气、供暖等设施，是否确保发行人与其交易定价的公平；,29,中国证监会对关联交易审核标准： 按规定披露关联方、关联关系、关联交易，除此基本要求外，中国证监会还将从以下方面进行审核： 关联交易产生的利润在股份公司利润总额中的比例（防止输送利益）； 公司应当披露与关联方正在执行的重大合同

22、，并对合同到期后的处理方式做出说明； 公司应当披露章程对关联交易决策程序的规定（如披露已发生的关联交易的决策程序是否符合章程规定、定价是否遵循市场原则、关联股东或董事审议交易时是否回避、以及独立董事和监事会成员是否发表不同意见）； 发行人在报告其内存在重大关联交易的，发行人独立董事应对关联交易的公允性和是否履行法定批准程序发表意见； 公司律师应对所披露的关联交易合法性及有效性发表意见； 会计师应就关联交易对发行人财务状况和经营业绩的影响，并对关联交易的会计处理发表专项意见，主承销商应在尽职调查报告中对关联交易是否影响发行人生产经营的独立性发表意见，发行人在招股说明书中应充分披露独立董事及相关中

23、介机构的意见。,30,中国证监会关于进一步规范股票首次发行与上市有关工作的通知中对关联交易的限制性规定：（三个30%） 具有直接面向市场独立经营的能力，最近一年和最近一期（一个报告期），发行人于控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业，在产品（或服务）销售、原材料（或服务）采购方面的交易金额不超过其全部主营业务收入或外购原材料（或服务）的比例，均不超过30%； 具有完整的业务体系，最近一年和最近一期，发行人委托控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业，进行产品（或服务）销售、原材料（或服务）采购方面的交易金额不超过其全部主营业务收入或外购原材料（或服务）的比例，均不超过30%； 具有开展经

24、营活动所必要的资产，最近一年和最近一期，以承包、委托经营、租赁或其他类似方式，依赖控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业的资产进行生产经营所产生的收入，均不超过其主营业务收入的30%。,31,关于关联交易的披露问题，上交所及深交所股票上市规则都规定： 上市公司董事会在审议关联交易事项时，关联董事应当回避表决。关联董事回避后董事会不足法定人数时，应当由全体董事（含关联董事）就将该笔交易提交股东大会审议等程序性问题作出决议，由股东大会对该等交易做出相关决议。同样，股东大会审议关联交易时，关联股东应回避表决； 上市公司与其关联自然人发生的30万元以上的关联交易，应及时披露； 上市公司与其关联法人

25、发生的交易金额在300万元以上的，且占公司最近一期经审计净资产绝对值0.5%以上关联交易，应当及时披露； 上市公司与其关联人发生的交易金额在3000万元以上的，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易，除应当及时披露外，还应聘请具有证券业务资格的中介机构对交易标的进行审计或评估，并将该交易提交股东大会审议，所述与日常经营相关的关联交易标的，可以不进行审计或评估（如威灵电机与制冷）。,32,（6）同业竞争的问题,何谓同业竞争 同业竞争是指股份公司及其附属企业所从事的业务与股份公司的业务构成或可能构成直接或间接的竞争关系，同业竞争是上市公司在上市前的资产重组及股份制改造过程中经常遇

26、到的问题，在企业股票发行审核中，同业竞争是禁止性的规定。主要原因： 同业竞争可能会使股份公司转移利润（如华凌、荣事达与美的空调）； 未来发展的冲突，可能影响上市公司的发展（资源倾斜及优先安排）； 影响投资者积极性，对上市公司产生不信任感，降低了新股发行价格； 企业改制中如何避免同业竞争： 通过收购将向竞争的业务集中到股份公司（如美的华凌）； 竞争方将有关业务转让给无关联的第三方； 股份公司放弃与竞争方存在竞争的业务； 竞争方出具非竞争承诺函。 对同业竞争把握的难点，业务类别、业务区域、客户和产品结构不同等是否构成同业竞争。,33,中国证监会对同业竞争的规定及审核标准 发行人应披露与其控股股东（

27、或实际控制人）从事相同或相似业务的情况，发行人并且要就该相同或相似业务是否构成同业竞争进行解释； 对已经存在或可能存在同业竞争的，发行人应披露解决同业竞争的具体措施，发行人可视实际需要披露可能采取的措施； 对于已经承诺解决但尚未解决的同业竞争可能损害发行人及其中小股东利益的，发行人还应作“特别风险提示”；应披露发行人在股东协议、公司章程等方面做出的避免同业竞争的规定； 如发行人运用募集资金收购有实际控制权的个人或法人资产以避免同业竞争，应予以披露； 发行人应披露律师、主承销商对发行人是否存在同业竞争和避免同业竞争有关措施的有效性发表意见。,34,（7）股份公司的独立性,独立经营应坚持“业务、资

28、产、人员、机构、财务”五分开，在检查独立经营时应检查是否存在以下问题： “两块牌子、一套人马”混合经营，合署办公的情况； 订单及生产技术受控于母公司（两头在外）； 采购及销售价格由控股公司决定； 未依法登记商标权或商标权威关联公司所有； 部分成本费用未反映与上市公司的会计报表中。,35,根据证监会指导意见，在股份制改组时，公司独立性应符合以下方面的要求： 公司业务独立完整：主营业务突出，即发行前报告期核心业务及其相关业务收入之和占总业务收入的比例不应低于50%，或相同口径的利润不低于50%；募集资金投向与主营业务有关；原则上不得与控股股东订立委托经营、租赁经营相关协议； 公司资产独立完整：公司

29、与发起人或股东资产产权明确界定划清，股东投入的资产足额到位，拥有与主营业务相关的商标权、专利权及专利技术，有独立的生产经营场所； 公司资产或股权应独立于其他已上市公司，不得对另一上市公司拥有实际控制权；,36,公司人员与股东单位分开，应该做到： 董事长不得有股东单位（10%以上股份之股东、控股股东或实际控制人）法定代表人兼任，高管人员、核心技术人员应专职在公司工作并领取报酬，不得在持有公司5%以上股份的股东单位及其下属企业担任除董事、监事以外的任何职务，也不得在有同业竞争关系的企业任职，控股股东、其他任何部门和单位或个人推荐人员应通过合法程序，拥有独立与股东单位和其他关联方的员工； 公司机构应

30、当与股东单位分开，应该做到： 生产经营和办公机构应当与控股股东完全分开，控股股东和其他任何单位和个人不得干预公司的机构设置，控股股东及其职能部门与公司及其职能部门不存在上下级关系； 公司财务应与股东单位分开，应做到： 公司有独立财务部门，建立独立会计核算体系和财务管理制度，拥有独立的银行账户，不得与股东及其他单位共用账户，股东单位不得占用公私的资金或其他资产，依法独立进行纳税，建立独立的工资管理制度，独立对外签订合同，不得为股东单位、控股股东的实际控制人及其控股的公司、以既有利益冲突的个人提供担保或将公司的借款、授信额度转借给前述法人或个人使用，如该担保对公司有利，应采取反担保，并取得外部董事

31、、独立董事、中小股东的同意。,37,（8）公司法人治理结构,根据公司法、证监会要求，拟上市公司建立公司治理的基本操作要求如下： 三会健全，董事人数5-19人、监事会不少于3人（三分之二的股东代表和三分之一职工代表）； 有独立的经营管理机构，对董事会负责；公司应在章程中规定保护股东权益的内容或制定其他内部管理制度。 公司应在改制阶段注意高级管理人员兼职问题（如公司董事长、副董事长、高级管理人员不得在控股股东或其实际控制人处担任除董事以外的其他职务，也不得在控股股东或其实际控制人处领薪，公司高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动）,38,（9）募集资

32、金投向,募集资金投向应注意以下方面： 募集资金所投项目要有严格的效益测算，募集资金投向与股份公司主营业务忌长期发展目标一致； 股份公司应合理确定募股资金量，做到募集资金与总项目投资基本相符，不能相距太远； 募集资金投资项目应有符合要求的立项批文，项目要经国家发改为批准； 募集资金项目符合国家家产业政策； 原则上禁止用募集资金来收购发起人股东的资产，防止股东利用关联交易套取募集资金。,39,募集资金存在以下问题，发审委将重点关注： 进行大规模跨行业投资，拟投资项目与现有主业和产品没有关联； 现有产能没有充分利用，盈利不佳，本次发行募集资金仍继续大规模扩大产能，存在较大市场风险； 目前固定资产较少

33、，发行后拟进行大规模固定资产投资，投资规模与新增生产能力的配比与目前情况存在较大差异，将导致公司经营模式发生重大转变，由以前委外加工变为自行生产，使公司面临转型风险，投资后折旧费也将大幅上升，给公司未来盈利能力形成较大压力。,40,（10）公司未来发展前景、持续经营和发展能力；,公司未来发展前景及持续经营、发展能力是发审委关注的重中之重，投资者购买股票就是购买公司的未来（如某企业产品达到90%的市场占有率，其发展空间有待合理解释）； 发审委重点关注的问题： 募集资金项目是否经过充分论证，是否有相应的市场前景和成长性，以及募集资金项目与公司主营业务和发展战略的关系； 是否存在主营业务和利润持续下

34、滑，收入和利润主要来自政府补贴和税收返还； 是否存在经营模式、盈利模式发生变化，以及产品结构调整的状况； 是否具有持续的研发能力。,41,4、企业改制及首发与上市过程中报送的有关文件 （约100份）,42,第二部分 上市公司再融资法律问题,43,一、再融资概述,1、概念：指上市公司以发行新股（包括配股和增发）、发行可转换公司债券（可转债）进行直接融资的方式。 2、再融资涉及的法律法规（19个）,44,二、上市公司配股法律问题,1、配股定义：上市公司以向原股东配下登记的在册股东。 2、上市公司配股的实质性条件 （1）有关法律法规规定的肯定条件 公司法 前次发行股份已经募足，并间隔一年以上； 公司

35、最近三年连续盈利，并可向股东支付股利； 公司最近萨年财务文件无虚假记载； 公司与其盈利率可达同期银行存款利率 公司以当年利润分派新股，不受上述2条件限制。 证券法 募集资金必须按招股说明书所列资金用途使用，如改变用途，须经股东大会批准，否则不许发行新股。,45,（2）有关部门规章规定的肯定条件,上市公司发行新股，应当以现金认购方式进行，同股同价； 应由具有保荐资格的证券公司担任推荐人和保荐机构； 除金融类上市公司外，发行新股募集资金不得投资与商业银行、证券公司等金融机构； 公司具有完善的法人治理结构、五分开、上市公司人员、资产、财务独立以及资产完整； 公司章程符合公司法及上市公司章程指引规定；

36、 股东大会召开及表决符合公司法； 本次新股发行募集资金用途符合国家产业政策； 本次新股发行募集资金数额原则上不得超过公司股东大会批准的拟投资项目所需的资金数额； 不存在资金、资产被上市公司的实际控制人及其关联人占用的情形或其他损害公司利益的重大关联交易； 公司有重大购买或出售资产行为的，应当符合证监会的规定。,46,（3）有关法律法规规定的否定条件,上市公司新股发行管理办法规定，公司有下列情形之一的，证监会不予核准其发行申请： 最近三年有重大违法违规行为； 擅自改变招股文件所列募集资金用途而未纠正，或未经股东大会认可 公司最近三年财务文件有虚假记载、误导性陈述获重大遗漏，重组进入公司的资产的财

37、务会计资料及重组后的财务会计资料有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏； 招股文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏； 存在为股东及股东的附属公司或个人债务提供担保的行为； 证监会认定的其他情形。 关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定中规定： 上市公司最近三年未进行现金利润分配的，不得向原有股东配售股份。,47,（4）有关法律法规规定的辅助条件,上市公司新股发行管理办法中规定：作为保荐机构的证券公司在对上市公司发行新股进行尽职调查时所应关注的重点事项要进行说明，这些事像亦为监管部门重点考察的对象，故而实际构成上市公司发行新股的条件，主要包括： 存在对公司经营能力和收入有重大影响关联交易问题； 与

38、同行业相比，公司重要财务指标（如应收账款周转率和存货周转率）异常，可能存在重大风险； 公司现金流经增加额为负，且经营活动产生的现金流净额为负，可能出现支付困难； 公司曾发生募集资金的地实施进度与原招股说明文件作出的承诺不符，募集资金投向变更频繁，使用效果未达到公司披露的水平；,48,本次发行筹资计划于本次募集资金投资项目的资金需求是实施周期不匹配，投资项目缺乏充分论证； 上市公司前次发行完成后，效益显著下降；或利润未达到盈利预测的80%； 公司最近三年未有分红派息，董事会对于不分配的理由未作出合理解释； 公司缺乏稳健的跨及政策； 公司资金大量闲置，资金存放缺乏安全和有效的控制，或大量资金用于委

39、托理财； 公司资产负债率过低，通过股本融资导致财务结构更加不合理，或公司缺乏明确的投资方向，资金可能出现剩余； 公司或有负债数额巨大，且存在较大风险；,49,公司存在重大诉讼或仲裁； 公司内部控制制度存在较大缺陷； 公司可能不具备可持续发展的能力，经营存在重大不确定性； 公司最近一年内因违反信息披露规定及未履行报告义务受到证监会的公开批评或证交所的公开谴责； 公司董事会未履行向全体股东作出的承诺； 公司未按照证监会及其派出机构发出的限期整改通知书的要求完成整改。,50,（5）有关法律法规规定的配股之特别条件,关于做好上市公司新股发行工作的通知规定： 公司最近三年会计年度加权平均净资产收益率不低

40、于6%； 公司一次配股发行股份总额，原则上不超过前次发行并募足股份后股本总额的30%；如公司具有实际控制权的股东全额认购所配售的股份，可不受上述比例的限制； 本次配股距前次发行的时间间隔不少于一个会计年度。,51,3、上市公司配股的法定程序及相应信息披露,第一步 聘请保荐机构 第二步 上市公司董事会决议并公告 董事会作出决议后2个工作日内公告，该决议及公告内容应涉及： 本次发行是否符合上市公司新股发行管理办法 具体发行的方案； 募集资金使用的可能性； 前次募集资金的使用情况； 召开股东大会的通知事项 依据2004年12月7日中国证监会发布的关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定规定，上市公司

41、发布股东大会通知后，应当在股权登记日后三日内再次公告股东大会通知； 依据2004年11月29日中国证监会发布的上市公司股东大会网络投票工作指引规定，上市公司年度股东大会实行网络投票方式的，提案人提出的临时提案应当至少提前十天由董事会公告；,52,第三步 上市公司股东大会批准并公告 股东大会决议后2个工作日内公告，该决议及公告内容应涉及： 配股数量 定价方式或价格 发行对象 募集资金用途及数额 决议的有效期 对董事会办理本次发行具体事宜的授权 股东会对上述事项实行类别表决和逐项表决制度 依据2004年12月7日证监会发布的关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定，上市公司向社会公众增发新股、发行

42、可转换债券、向原有股东配售股份，应当经全体股东大会表决通过，并经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过（网络投标），方可实施。,53,上市公司公告股东大会决议时，应当说明参加表决的社会公众股股东人数、所持股份数、占公司社会公众股股份的比例和表决结果，并披露参加表决的前十大社会公众股股东的持股和表决情况； 上市公司股东大会作出的上述决议有效期为一年。,54,第四步 编制并提交发行申请文件,55,第五步 重大事项持续关注 上市公司自提出发行申请之配股前，发生重大事件，应当及时通知保荐机构，并在两个工作日内报告中国证监会和证券交易所，同时对发行申请文件进行修改； 第六步 证监会受理申请文件

43、（收到申请文件后5个工作日内决定是否受理）； 第七步 证监会核准发行上市公司收到通知之日起2工作日内发出公告； 第八步 同证交所协商新股发行上市的时间及登记的具体操作事宜，股权登记日前至少5个工作日公告配股说明书； 第九步 公司配股完成募集资金后，到公司等机关办理工商变更登记手续并进行公告； 第十步 上市公司应当在配股完成后的三年年报中对本次募集资金投资项目的效益情况作出持续披露。,56,三 上市公司增发的法律问题,1、何谓增发 指已上市公司向全体社会公众发售新股的方式，在这种形式下，新股发行的对象是全体社会公众。,57,2、增发的实质性条件,与配股的实质性条件大体相同，除应当具体配股的条件之

44、外，增发 还应具备的条件有： 最近三个会计年度加权平均净资产收益率不低于10%，且最近一个会计年度加权平均净资产收益率不低于10%； 增发新股募集资金量不超过公司上年度末经审计净资产值； 发行前最近一年及一期财务报表中的资产负债率不低于同行业上市公司平均水平； 前次募集资金投资项目的完工进度不低于70%； 增发新股的股份数量超过公司股份总数20%的，其增发提案还需获得出席股东大会的流通股股东所持表决权的半数以上通过。 上市公司及其附属公司最近12个月内不存在资金、资产被上市公司实际控制人及关联公司占用的情况； 上市公司及其董事最近12个月内未受到证监会的公开批评和证交所的公开谴责； 最近一年又

45、一期财务报表不存在会计政策不稳健、或有负债过大、潜在不良资产比例过高的清醒； 上市公司最近三年未进行现金利润分配的，不得向社会公众增发新股。,58,3、增发的法定程序及信息披露：与配股大致相同，但在具体操作上，因为发售对象不同而略有不同。 4、关于定向增发，目前中国行不通，但国外、香港已是普遍现象（如海尔收购洗衣机业务、国美收购家电连锁、联想收IBM）都采取了定向增发方式，以代价股作为支付条件。,59,四 上市公司发行可转换债券法律问题,1、何谓可转换债券： 指发行人依照法定程序发行、在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券，可转换债兼具债券和股票的特性，其有以下特点： 债券性：有规

46、定的利率和期限，债券持有人可选择持有债券而不行使转换成股票的权利； 股权性：可转换公司债券在转换成公司股票前是纯债券，转换成股票后，原债券持有人由债权人变为公司股东。,60,2、上市公司发行可转换债券的实质性条件,（1）有关法律法规规定的基本条件 公司法规定的条件 公司发行可转换债券，应当报请国务院证券管理部门批准，公司债券可转换为股票的，除具有发行公司债券的条件外，还应当符合股票发行的条件，具体条件如下： 公司净资产额不低于3000万元； 累计债券总额不超过公司净资产额的40%； 最近三年可分配利润足以支付公司债券一年的利息； 筹集的资金投向符合国家产业政策； 债券的利率不得超过国务院限定的

47、利率水平；,61,（1）有关法律法规规定的基本条件,可转换公司债券管理暂行办法规定的条件： 最近三年连续盈利，且最近三年净资产利润率平均在10%以上；属于能源、原材料、基础设施类的公司可以略低，但是不得低于7%； 可转换公司债券发行后，资产负债率不高于70%； 累计债券余额不超过公司净资产的40%； 募集资金投向符合国家产业政策； 可转换公司债券的利率不超过银行同期存款的利率水平； 发行额不少于1亿元。,62,（1）有关法律法规规定的基本条件,关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知进一步规定的条件： 公司最近三个会计年度加权平均净资产利润率平均在10%以上；属于能源、原材料、基础设施类的

48、公司可以略低，但不得低于7%； 公司扣除非经常性损益后，最近三个会计年度的净资产利润率平均值原则上不低于6%，如公司最近三个会计年度净资产利润率平均低于6%的，公司应具备良好的现金流量； 公司发行可转换债券前，累计债券余额不得超过公司净资产额的40%；本次发行可转换债券后，累计债券余额不得超过公司净资产额的80%（净资产额以发行前一年经审计的年报数为准）。,63,（2）有关法律法规定的辅助条件,最近三年特别是最近一年是否以现金分红以及现金分红占公司可分配利润的比例； 发行人三年平均可分配利润是否足以支付一年的债券利息； 是否有足够现金偿还到期债务； 主营业务是否突出； 募集资金投向是否具有较好

49、的语气投资回报； 发行人法人治理结构是否健全； 发行人是否独立运营； 是否存在发行人资产被其实际控制人占用的情况及其他损害公司利益的重大关联交易； 发行人最近一年重大资产重组、重大增减资本行为是否符合证监会规定； 发行人尽洒年信息披露是否符合有关规定。,64,（3）有关法律法规定的否定条件, 具有以下情形之一不予核准 最近三年有重大违法违规行为； 最近一次募集资金被擅自改变用途而未按规定予以纠正的； 信息披露存在虚假记载、误导性陈述获重大遗漏； 公司运作不规范并产生严重后果的； 成长性差，存在重大风险隐患的； 中国证监会认定的其他严重损害投资者利益行为的；,65,3、上市公司发行可转换债券的法

50、定程序及相应的信息披露，与配股和增发程序基本相同,66,第三部分 上市公司并购法律问题,67,一、何谓上市公司并购,指上市公司作为当事人参与其中的并购行为，主要分两类，一是上市公司作为并购的一方参与，与其他公司之间发生资产购买、出售、置换的行为（资产并购）； 另一类是上市公司作为并购的标的，其股权被其他公司买卖（股权并购）。,68,二、上市公司股权并购法律业务,（一）、并购分类 根据公司法证券法上市公司收购管理办法股票发行与交易管理条例上海、深圳交易所股票上市规则规定：上市公司股权并购分三个监管级别：上市公司收购、上市公司5%以上股权并购（3日内向证监会、交易所报告，并通知上市公司、及公告）、

51、及上市公司5%一下股权并购。,69,（二）、上市公司收购 1、概念：指收购人通过证券交易所的股份转让活动、以及通过证交所股份转让活动之外的其他合法途径取得上市公司实际控制权的行为。控制权的转移不仅仅是控股权转移，也可以通过股权委托管理及其他方式实现。,70,2、上市公司收购方式 协议收购：只被收购人通过协议方式向收购人转让足以导致目标公司控制权转移的一定比例的股份； 要约收购：指收购人持有、控制一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时，如其欲继续增持股份，则应当向全体股东发出收购全所持有的全部股份的要约。 集中竞价收购：指被收购人通过交易所集中竞价交易的方式向收购人转让足以导致目标公司

52、控制权转移的一定比例的股份。,71,3、上市公司协议收购法律事务,（1）法律问题，涉及以下方面 上市公司收购报告书 上市公司收购管理办法规定:以协议收购方式进行上市公司收购的，收购人应当在达成协议的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，并抄报当地的证监会派出机构，抄送交易所，通知被收购公司，并作出提示性公告。 上市公司收购报告书内容包括：收购人介绍、收购人持股情况、千六个月每每挂牌挂牌交易的股票情况、与上市公司之间重大交易、资金来源、后续计划、对上市公司影响分析、收购人财务资料等。 中国证监会收到报告书15日内未提出异议的，可以公告收购报告书，履行收购协议；如证监会提出异议，则收购人重新修改

53、收购方案、修改报告书，直至最终通过。,72,董事会报告书 上市公司收购过程中。目标公司董事会需编制董事会报告书，内容包括被收购公司（即目标公司）基本情况、利益冲突、董事建议或声明、独立财务顾问意见、重大合同和交易事项等。 目标公司董事会意见、独立董事意见、专业机构意见 上市公司收购管理办法第15条规定：被收购公司收到收购人通知后，其董事会应当及时就收购可能对公司产生的影响发表意见、独立董事还应单独发表意见。被收购公司董事会认为有必要的，可聘请独立财务顾问等专业机构提供咨询意见。上述意见应一并公告。,73,上市公司股东持股变动报告书 在上市公司收购过程中，如果股份出让人出让的股份超过目标公司股份

54、5%的，股份出让人应当在出让事实发生之日起3日内提交持股变动报告书，内容包括出让人情况，上市公司名称，出让人持有、控制股份变动情况，持股变动方式，出让人前六个月就该上市公司股份所进行的交易等。 出让人诚信义务 如果原控股股东转让股份前存在占用上市公司资产、或上市公司为其担保、或其他严重损害上市公司利益的情形，目标公司董事会可要求其提出切实可行的解决方案，否则，证券监管部门可对收购提出异议。,74,（2）协议收购法律程序,T日（起始日期）：收购人与被收购人接洽 T+1日：各方聘请律师、中介机构，所有参与者签署保密协议 T+2日：收购双方达成收购意向，确定上市公司审计、资产评估基准日 T+17日：

55、完成尽职调查、审计、评估，如出让的是国有股权，则评估结果上报国有资产管理部门确认，之后双方签署股权转让协议 T+18日：收购人向证监会、当地证管局、交易所报送上市公司收购报告书，上市公司报送董事会报告书、股权转让方报送上市公司股东持股变动报告书，如出让的股权为国有股，需向国资委报送出让申请报告，获得批准，报送的材料包括审计报告、评估报告、法律意见书等 T+28日股权转让得到国资委等主管部门批准，将批准结果报中国证监会（贾定国资委批准时间为10日） T+43日，如证监会对上市公司收购报告书未提出异议，则收购人可以公告。 T+45日收购双方履行股权转让协议 T+50转让股份过户手续完成，收购人、被

56、收购人、上市公司向证监会、证监局、交易所报告，向公众发出提示性公告。,75,4、上市公司要约收购法律实务,（1）涉及的法律问题 要约收购的“触发” 上市公司收购管理办法规定，收购人持有、控制一个上市公司的股份达到该公司已发行股份30%的，应当与该事实发生此日向中国证监会报送上市公司收购报告书，同时报证管局、交易所，通知被收购公司，并作出公告。 收购人如欲继续增持股份，则需向全体股东发出收购要约。,76,要约收购报告书 以要约方式收购上市公司需向证监会、证监局、交易所报送要约收购报告书，并通知上市公司，并进行提示性公告。在收购报告书中要明确说明有无将上市公司终止上市的意图（75%） 专业机构对要

57、约收购的意见（律师、独立财务顾问等） 收购要约 收购人应在报送上市公司要约收购报告书之日起15日内，公告其收购要约，收购要约的期限不得少于30日、不得超过60日，该期限内要约不得撤回。,77,要约收购对持续上市的影响 要约收购期满，收购人持有的股份超过上市公司已发行股份75%的，该上市公司股票将被终止上市交易（注册资本4亿元以下的公司，社会公众股不得低于25%）。 要约收购期限届满，收购人持有的股份超过上市公司已发行股份90%的，七月仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以要约的同等条件出售其股票，收购人必须收购。收购完成后，被收购公司不再具有股份公司的法定条件，应变更企业形式。 要约收购的

58、撤销 收购人向证监会报送要约收购报告书后，在发出收购要约前申请取消收购计划的，在12个月内不得再次对同一上市公司收购。 要约收购期间的股票交易：停牌,78,被收购公司董事的义务 董事会应当为公司聘请独立财务顾问等专业机构就收购的公平性、影响等方面提供专业意见并进行公告。 董事会应当在收购人发出收购要约后10日内，将董事会报告书（独立董事单独发表意见）与独立财务顾问意见一并报证监会，同时抄报证监局、交易所。 要约收购的价格：遵循以下原则 第一种情形：要约收购挂牌交易的的股票价格不低于下列价中较高者 a、提示性公告日前6个月内，收购人买入被收购公司挂牌交易的股票的最高价格； b、提示性公告前30日

59、内，被收购公司挂牌交易的该种股票每日加权平均价格的90% 第二种情形：要约收购未挂牌交易的股票价格不低于下列价中较高者 a、提示性公告前6个月内，收购人买入被收购公司未挂牌交易的股票的最高价格； b、被收购公司最近一期精神及的每股净资产值。,79,要约收购价款支付 收购人以现金支付的，应当在提示性公告的同时，将不少于收购总额的20%履约保证金存放在证券登记结算机构制定的银行账户。,80,（11）要约收购义务的豁免的情形 上市公司股份转让在受同一实际控制人之间转让 上市公司面临严重财务困难，收购人为挽救该公司而进行收购，且提出切实可行的重组方案的 上市公司根据股东大会决议发行新股，导致收购人持有、控制该公司股份30%； 基于法院裁决办理股份转让，导致收购人持有、控制一个上市公司股份30%的 合法持有、控制一个上市公司50%以上股份的股东，继续增持股份、增加控制后不超过该公司已发行股份75%的 因上市公司减少股本，导致持有、控制上市公司已发行股份超过30%的 证券公司因开展股票承销业务导致其持有上市公司已发行股份超过30%的 银行因开展正常的银行业务导致其持有一个上市公司已发行股份超过30%，但无实际控制该公司的行为或意图 当事人因国有资产划拨导致其持