国际商事仲裁中临时措施的适用问题

1、国际商事仲裁中临时措施的适用问题 兼及我国仲裁立法的完善 内容提要 仲裁中所采取的临时措施关系到当事人合法权益的有效维护和实现，而国际经济交往形式的日益多样化和复杂化则给有关临时措施的适用带来了许多问题。增加临时措施的形式，延长当事人申请采取临时措施的期限，赋予仲裁庭在采取临时措施上以更大的权利，并对外国有关临时措施裁决的承认和执行作出制度安排等措施为许多国家的仲裁立法和仲裁机构的仲裁规则所采用。我国在修改民事诉讼法和仲裁法时也应对这些问题做出适当的回应，以促进我国仲裁事业的发展。 仲裁中的临时措施是指在最后裁决作出前，法院或仲裁机构根据仲裁案件一方当事人的申请，为保证仲裁裁决的顺利作出和执行

2、，就对方当事人的财产、持有的证据等作出的临时性的强制措施。在联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法（以下简称国际商事仲裁示范法）和联合国国际贸易法委员会仲裁规则（1976）中，该项措施被称为“临时性保全措施”（interim measures of protection）;在国际商会仲裁规则（1998）中称为“临时或保全措施”（interim or conservatory measures）;在英国，该项措施被称为“玛利亚禁令”(Mareva Injunction)。我国民事诉讼法和仲裁法称此类措施为财产保全和证据保全。 目前，我国仲裁立法对仲裁中的临时性措施规定的较为简单，导致在实践中很

3、难满足解决复杂的仲裁案件，尤其是国际商事仲裁案件的需要。再者，现行民事诉讼法和仲裁法将临时措施的决定权单独地授予法院行使，当事人的申请要通过仲裁委员会递交法院，程序较为繁琐，不利于仲裁效率的提高，也不利于加快中国仲裁的国际化进程，吸引更多的当事人选择中国的仲裁机构进行裁决。基于此，笔者试图从满足国际商事仲裁特殊需要的角度出发，通过对仲裁中临时措施可采取的形式、当事人提请采取临时措施的期限、临时措施的决定机关和外国临时措施的执行等问题进行的分析，并结合外国立法例和国际上知名仲裁机构的仲裁规则，谈谈如何完善我国仲裁中的临时措施。 一、国际商事仲裁发展中临时措施面临的新问题 （一）临时措施形式的拓展

4、问题 从我国民事诉讼法和仲裁法的规定来看，在我国，临时措施的形式主要包括财产保全和证据保全两种。所谓仲裁中的财产保全，是指在因当事人一方的行为和原因将使裁决不能执行或难以执行时，有权机关对与仲裁案件有关的财产所实施的查封、扣押、冻结等措施。而仲裁中的证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，有权机关通过 查封、扣押、拍照、录音、录象、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法而对证据加以保存。 但是，随着国际经济交往行为的多样化，采取财产保全和证据保全这两种方式还不足以适应国际商事仲裁事业的发展。特别是当体现当事人利益的不是有形的财物而是无形的知识产权或某种行为时，我们更需发展出新的临时措施形

5、式。基于此，笔者认为以下两种临时措施形式是值得引进的： 1.发布禁令的措施 在仲裁协议的双方当事人之间，除了有形财产可能成为争议的标的以外，知识产权这类无形财产亦可能成为争议的对象，这在国际技术转让合同中最为常见。如许可人在独占性许可合同下自己仍在约定的范围内使用许可技术，许可人在排他性许可合同中仍许可第三人在相同的范围内实施许可技术，被许可人违约将许可技术应用到许可范围外的领域或将许可技术擅自转许可给第三人等情况，都会引起此类争议。如果许可人和被许可人签订的技术转让合同中订有仲裁条款，或者另行达成了仲裁协议，则权利受到侵害的一方当事人在仲裁庭作出最终裁决之前，能通过何种途径维护其自身利益呢？

6、由于知识产权的非物质属性，违约方在最终裁决作出之前仍有实施侵权行为的可能性，适用财产保全措施并不能使违约方停止实施侵权行为，只有仲裁庭或法院发出禁令，才能制止违约方的侵权行为。特别是在违约方准备将协议项下的技术秘密公开、第三人因许可人或被许可人违约而获得专利或技术秘密的情况下准备大规模的应用该项专利或技术秘密、违约方准备大规模销售其侵权产品等情况时，就更有必要发布此项禁令，以避免非违约方和善意第三人的不必要损失。 因而，在财产保全之外增设发布禁令的临时措施是有必要的。国外的许多立法例已规定了此种临时措施。如英国1996年仲裁法第44条第2款(e)项就规定，为了仲裁程序上的目的，法院有权发出临时

7、禁止令。而某些国际性仲裁机构的仲裁规则也规定仲裁庭可发布禁止令。如美国仲裁协会国际仲裁规则（1997）第21条第1款规定：“应当事人的请求，仲裁庭得采取其认为有必要的任何临时措施，包括禁止令和财产保全或保存措施。”在具体的适用程序上，若纠纷还没有进入仲裁程序，可以向法院提出发布禁令的请求；若已进入仲裁程序，则可申请仲裁庭发布此项禁令。 2、维持现状的措施 所谓维持现状（preserving the status quo），是指在争议得到解决前，按原来合同规定或双方当事人最初约定继续履行合同中的规定或双方当事人的最初约定。采取此类措施在国际工程承包纠纷案件中是很有必要的。譬如，在工程建设过程中，

8、合同双方当事人因是否应增加工程款的问题发生了争议，一方当事人要求兑现增加的工程款，否则就要停工；另一方当事人则不愿意马上就支付新增加的工程款，要求按原来的约定继续履行。在这种情况下，如果一方当事人要求法院或仲裁庭发布继续按原来的合同履行的裁定，而另一方当事人则要求发布暂时停工的裁定，法院或仲裁庭就面临着两难的处境。只有通过维持现状措施才能避免 因一方停止施工或停止付款而引发的更大损失。此问题在海底隧道工程案（Channel Tunnel Group Ltd. v. Balfour Beatty Construction Ltd.）中反映的最明显。 3.当事人提请采取临时措施的期限问题 当事人是

9、仲裁中临时措施的发起者，没有当事人的提起，仲裁机构或法院不得依其职权主动采取临时措施，否则将违背仲裁的契约性和民间性，导致对当事人意思的不当干预。那么，当事人申请采取临时措施的时限，是只限于仲裁程序开始以后至最后裁决作出前这一段时间，还是只要在仲裁裁决作出前，即使尚未进入仲裁程序，当事人也可以申请采取临时措施呢？特别是在有些国家规定由仲裁庭行使临时措施决定权的时候，如果仲裁庭不能迅速组建，当事人应向哪个机构寻求采取临时措施？在对这些问题的规定上，各国的仲裁立法和各仲裁机构的仲裁规则有很大的不同。 从对世界各国仲裁立法都具有参考价值的国际商事仲裁示范法的规定来看，该示范法允许当事人在仲裁程序开始

10、前就可要求有权机关采取临时措施。该法的第9条明确规定：“在仲裁程序开始前或进行期间，当事方请求法院采取临时保全措施和法院准许采取这种保全措施，均与仲裁协议不相抵触。”而直接以国际商事仲裁示范法为仲裁立法蓝本的国家也都作了同样的规定，如德国民事诉讼法典第1033条。在仲裁业较为发达的英国，其1996年仲裁法也允许当事人在仲裁程序开始前要求法院作出采取临时措施的决定。此外，许多仲裁机构的仲裁规则也允许当事人在仲裁程序开始前或仲裁庭组建之前申请采取该项措施。1998年的国际商会仲裁规则第23条第2款就规定：“在案卷移送仲裁庭之前以及即使在此之后，在适当的情形下，当事人可向有管辖权的司法机关申请采取临

11、时措施或保全措施。”可以说，当今仲裁立法的趋势是承认当事人的此项权利，而不是将当事人申请临时措施的期限限定在仲裁程序开始以后。 但也有很多国家否认当事人享有在仲裁程序开始前申请临时措施的权利。从各国立法规定和各仲裁机构的仲裁规则来看，凡是要求当事人的财产保全申请必须向仲裁机构或仲裁庭提出的，或者只有仲裁庭才可以向法院寻求协助的，都是这种情况，我国即属此类。 上述两种不同做法，究竟孰优孰劣呢？从当事人申请临时措施的情形来看，大多事出紧急，如果一定要求当事人须在提请仲裁之后才能申请临时措施，与争议相关的财产可能早已被对方当事人隐匿、转移、变卖或毁损，易腐物品可能早已变质腐烂，一文不值了，而证据也可

12、能因丧失保全时机而灭失或被毁弃。这些都将导致对当事人合法权益的损害。 因此，允许当事人在仲裁程序开始之前即可申请临时保全措施的做法更为可取，更有利于维护利益受威胁方的权利，也与当今国际商事仲裁立法的发展趋势相一致。当然，由于在仲裁程序开始之前就提出了申请，这就面临着由哪个机构受理申请并作出裁决的问题。对此，国外有两种体例，一种是由法院受理申请并作出裁决，另一种是由仲裁委员会或其特设机构受理申请并作出裁决。前一种立法例可见于英国1996年仲裁法，该法第44条规定：“如情 况紧急，经仲裁程序的当事人或拟提起仲裁的当事人申请，法院如认为确有必要，可以作出证据保全或财产保全的决定。”后一种做法可见于1

13、994年的意大利仲裁协会国际仲裁规则，该规则的第8条第1款规定，申请由A.I.A.（意大利仲裁协会）进行仲裁，在仲裁庭组成之前，利害当事人可以请求A.I.A.下设的常设委员会采取规定的紧急措施。 值得注意的是，在仲裁前就申请临时措施可能会对被申请人的生产经营产生出其不意的严重影响，因而对当事人的此项权利应予以严格限制，即限于“紧急情况”时才可提出申请，并要提供相应的担保。 4.国际商事仲裁中临时措施的决定机关 由于仲裁机构不是国家司法机关，不具有司法机关所特有的权力，因此，仲裁机构一般无权对当事人及其财产采取强制执行措施。如果在仲裁中需要采取此种措施，仲裁机构必须得到法院的支持。在这一点上，各

14、国的认识和做法基本一致。但在是由法院还是仲裁机构作出临时措施的问题上，各国的立法和司法实践有着较大的差异，大体上分为以下三种情况： 第一种是将作出临时措施的权力排他性地赋予仲裁机构或仲裁庭。一些国家从仲裁具有排除法院管辖权的效力出发，主张下令采取保全措施的权力排他的属于仲裁庭。例如，美国第三巡回上诉法院在1974就橡胶轮胎公司案（Mc Creary Tire Rubber Co. v. Ceat S.P.A）作出裁定时就认为，按照纽约公约，凡是存在有效的仲裁协议，美国法院就不得作出临时措施裁定。如果当事人一方向法院申请临时措施，就是逃避仲裁协议的约定。当然，这种观点遭到了学术界的批评。学者们认

15、为，法院误解了“仲裁的主要精神为没有司法程序插手解决争端的原则”，仲裁裁决的临时措施不同于上诉等法院干预仲裁的方式，不会拖延时间。美国绝大多数州也都允许当事人向法院提请采取临时措施。 第二种是规定由法院单独行使临时措施的决定权，我国即属此类。我国民事诉讼法第258条规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”仲裁法第28条第2款和第46条分别规定：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”；“当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地

16、的基层人民法院”。与此相适应，中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会的仲裁规则也规定，当事人申请财产保全的，仲裁委员会应将当事人的申请提交人民法院或海事法院裁定。由此，在我国，有权依当事人的申请作出临时措施决定的只能是人民法院，仲裁委员会仅起到一个传递和转交的作用。 第三种是仲裁庭和法院都享有临时措施的决定权（concurrent power of the arbitral tribunal and the courts）。很多国际立法和国际商事仲裁机构的仲裁规则都作了这样的规定，如联合国国际商事仲裁示范法第9条、第17条，联合国国际贸易法委员会仲裁规则（1976）第26条，国际商会仲

17、裁规则（1998）第23条，美国仲裁协会国际仲裁规则（1997）第21条， 伦敦国际仲裁院仲裁规则（1998）第25条，斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则（1999）第31条等均规定仲裁庭有权作出有关临时措施的裁决，同时又规定当事人向法院提出采取临时措施的申请和法院依此申请作出裁决并不违背仲裁协议。此外，也有不少国家的国内立法，如瑞士联邦国际私法规第183条，德国民事诉讼法典第1033条、1041条等，在赋予仲裁庭作出临时措施决定的同时，也允许法院为仲裁庭或当事人提供保全措施方面的协助。 从以上国家和国际仲裁机构的实践来看，大多数国家和国际性仲裁机构的仲裁庭都有权决定采取临时措施，将采取临时措施决定

18、权单独的赋予法院的国家是很少的。之所以会出现此种差别，笔者认为，这与一国对仲裁的态度和司法理念有关。在西方国家，仲裁有着非常久远的历史，它作为一种解决商事纠纷的方式早已为社会公众所熟知，而且仲裁的公信度较高，人们对授予仲裁庭此项权力并不会感到惊讶。反观中国，在仲裁立法以前，人们对仲裁了解甚少，而在仲裁立法之时，社会对仲裁的民间性和契约性仍认识不足，对司法权这类公权则报以较大的信赖，导致在立法中赋予法院的权力较大，仲裁庭的权力受到了很大的制约。 当前，国际商事仲裁的发展趋势是扩大仲裁庭的权力，加强法院对仲裁的支持。在这种形势下，坚持只有法院才能作出临时措施裁决的做法，无疑增加了仲裁对法院的依赖，

19、限制了中国国际商事仲裁业的发展。赋予仲裁庭作出临时措施裁决的权力，可谓势所必然：首先，仲裁庭是实体争议的处理者，对案情最为了解，对是否需要采取临时措施最为明了；其次，依照我国民事诉讼法和仲裁法的规定，仲裁庭无权决定采取财产保全和证据保全措施，当事人只能求助于人民法院，但当事人并不能直接向法院提出此项请求，需通过仲裁委员会来转交和传递申请，导致了不必要的延误。这对于具有紧迫性的临时措施而言，恰恰是需要避免的；再次，由于法院接受申请时并不了解案情，在作出裁决时需对申请人的申请再行审查，这在很大程度上是对司法资源的浪费；最后，法院享有排他的临时措施决定权不利于仲裁庭高效地组织和推进仲裁程序，也使法院

20、对仲裁程序的干预增多。 但是，在赋予仲裁庭作出临时措施裁决权力的同时，有两个问题必须予以注意： 第一，很多国家的仲裁立法和国际性仲裁机构的仲裁规则在授予仲裁庭作出临时措施裁决的权力时，规定了当事人对临时性保全措施“没有另行约定”的前提条件。如国际商事仲裁示范法第17条，德国民事诉讼法典第1041条第（1）项，瑞典1999年仲裁法第25条，国际商会仲裁规则（1998）第23第1款，伦敦国际仲裁院仲裁规则（1998）第25条，斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则（1995）第31条等都作了这样的规定。 对此，有必要对“当事人另有约定”的范围作出说明。它是指当事人可以另行约定应由法院而非仲裁庭作出临时措施裁

21、决呢，还是指当事人可以约定不得向任何机构提出关于临时措施的请求呢？笔者认为，在国际商事交易实践中，由于双方当事人很可能处于不同的国家，其所属国对临时措施的规定很有可能不同，特别是当一方所属国只承认法院有作出临时措施 裁决的权力时，就有必要对仲裁庭的此项权力进行限制，而约定只能由法院作出相关裁决。但若当事人约定不得向任何机构提出临时措施的请求，则此项约定应属无效。因为申请采取临时措施是当事人在仲裁程序中的一项重要权利，如若被排除，则很可能助长对方当事人进行转移财产、毁灭证据等违法行为。 第二，在仲裁庭组成之前或特殊情况下组庭之后，仲裁庭所享有的作出临时措施的权力无论如何都不能损害当事人请求法院采

22、取临时措施的权利。如前所述，在仲裁庭组成之前，当事人或利害关系人在紧急情况下也可提出临时措施的申请，此时当然不能等待仲裁庭组庭之后再作决定。因为对方当事人可能利用选择仲裁员的权利拖延仲裁庭组庭时间，进而借机从事转移财产、毁灭证据等行为。而在仲裁庭组庭之后，因发生某一仲裁员生病、死亡、身居异国等情况致仲裁庭不能迅速作出临时措施裁决时，当事人也应有权向法院申请采取临时措施。此时，申请人应立即向仲裁庭和所有其他当事人通知关于此类措施的申请和命令，以利于仲裁庭和对方当事人作好准备。 5.外国有关临时措施的裁决在内国的承认与执行 由于国际商事仲裁涉及不同国家和地区的当事人，裁决地所在国往往是与争议当事方

23、无关的中立国，当事人在裁决地国并无可供执行的财产，因而仲裁庭在裁决地国发布的临时性措施的命令，需要到裁决地国以外的国家执行。但由于仲裁庭并无强制执行该命令的权力，当事方需要得到执行地法院的协助。这就涉及到外国有关临时性措施的裁决在内国的承认和执行了。 如前所述，当今世界大多数国家都承认仲裁庭和法院都享有作出临时措施的并存权力，在这些国家间，一国法院承认他国仲裁庭或法院作出的临时措施均不违反本国的强行法。但是有些国家仅规定法院享有作出临时措施裁决的权力，那么，他国仲裁庭发布的临时性措施裁决在该国能获得承认和执行吗？ 1958年的纽约公约对“仲裁裁决”是否包括关于临时性措施的裁决未予界定，所以并不

24、能清楚的表明公约是否适用于临时裁决。我国有关立法和司法解释对此问题亦未作出规定。一种普遍的且由某些国家的判例法所确认的意见是：该公约不适用于临时裁决。而在临时性措施的执行问题上，鉴于临时性措施的执行属于强制性行为，此项行为的实施，只能由执行地法院依据当地的法律实施，不存在选择适用法律的问题。 与内国对外国仲裁裁决承认和执行相关的一个问题是内国能否对在外国进行的仲裁程序发布临时措施。即当外国仲裁法或仲裁机构的仲裁规则规定财产保全和证据保全等措施应由财产或证据所在地法院作出，或者内国不承认或执行外国仲裁庭或法院发布的临时性措施时，外国仲裁程序当事人可否在内国提请有权机关作出临时措施，以维护自己合法

25、权益的问题。依据国际上关于外国人法律地位的普遍规定，外国人有权在内国提起诉讼或仲裁。问题的关键是外国仲裁程序的当事人应向内国哪个机关提起该项请求？其请求得到准许的条件同内国 处于同样情况的申请人有没有不同？ 由于在外国仲裁程序中，争议双方当事人约定的仲裁机构不在内国，而且仲裁机构为民间性组织，所以不存在当事方请求内国的某个仲裁机构再来作出临时措施的问题。因此，外国当事人若在内国提出采取临时措施的请求，应向财产或证据所在地法院提出。如果当事人的请求被接受，内国法院则应适用其本国关于仲裁临时措施的法律来发布和执行临时措施裁决。但与内国法院对国内仲裁发布和执行临时措施裁决的条件相比，对外国仲裁程序发

26、布和执行临时措施裁决的条件肯定要严苛，因为内国可能以维护本国国家利益和社会公共秩序为由而对当事人的请求予以拒绝。 二、中国仲裁立法中有关临时措施规定的缺陷和完善 2003年公布的十届全国人大常委会立法规划已将民事诉讼法和仲裁法纳入修订范围，而我国学界也已就仲裁法的修改展开了相关的研究工作，形成了不少的研究成果。目前，我国关于仲裁临时措施的立法主要是仲裁法第28条、第46条和民事诉讼法第252条、258条。依据这四个法律条文的规定，在我国可采取的临时措施形式仅限于财产保全和证据保全两种形式；在临时措施的决定机关方面，规定临时措施的决定权专属于法院；在当事人申请临时措施的期限问题上，法律并未明确当

27、事人是否可以在仲裁庭组建之前提出有关临时措施的申请；而在外国仲裁裁决的承认和执行上也未明确是否包括对有关临时措施的裁决的承认和执行。 从当今国际商事仲裁中临时措施发展的新动向来看，笔者认为，为促进我国国际商事仲裁事业的发展，更好的维护当事人的权益，提高仲裁机关的仲裁效率，有必要对我国的仲裁法和民事诉讼法的相关条文进行修正。根据前文的对比分析，兹建议如下： 1.增加仲裁中临时措施的形式 在国际商事交易行为的形式日益多样化情形下，仅采取财产保全和证据保全这两种临时措施还不能很好的维护权利受到威胁方的利益，因此，有必要在我国仲裁立法中导入申请临时禁令的保护措施。最高人民法院2001年12月25日发布

28、的关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释已允许商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或保全证据的申请，其中利害关系人包括商标使用许可合同的被许可人。因此，将此项措施引入到仲裁程序中也不存在实际上的操作困难。在具体规定上，可对仲裁法第28条第1款作如下修改：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。因另一方当事人的行为或者其他原因，将使自己遭受重大的损失时，可以申请临时禁令。” （二）扩大当事人申请采取临时措施的期间 在申请财产保全措施期间方面，根据我国现行仲裁法第28条和民事诉讼法

29、第258条的规定，当事人申请财产保全需由仲裁委员会将其申请提交人民法院裁定，这两条规定颇 有否定当事人提起仲裁前财产保全之意。因为仲裁委员会只可能在当事人提请仲裁之时或之后为当事人向法院提交财产保全的申请。而民事诉讼法第252条的规定进一步排除了当事人申请仲裁前财产保全的可能性。该条规定：“人民法院裁定诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”这意味着，申请人要想维持财产保全措施，就必须在30日内进入诉讼程序，但申请人又受到仲裁协议的约束，不能向法院起诉。申请人所能做的就只能是向仲裁委员会申请仲裁，之后由仲裁委员会向法院提出财产保全的申请，再等待法

30、院的裁定和执行。如果在等待的期间，被申请人将财产进行了转移，则申请人将承受因不能在仲裁程序开始之前提起财产保全措施申请而引起的损失。因此，建议对民事诉讼法第252条作如下修改：“人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在30日内提起诉讼或申请仲裁。逾期不起诉或不提交仲裁的，人民法院应当解除财产保全，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。” 在申请证据保全的期限方面，按照现行仲裁法第46条和第68条的规定，当事人需要在仲裁机构立案，而后由仲裁委员会向法院提交其申请，这必然耗费时间，等到当事人办完这些手续，证据可能已经灭失了。鉴于此，仲裁立法应当允许当事人在仲裁程序开始前，在紧急情况下，直接向法院申请保全证据。当然，为了避免当事人滥用此项权利，立法还应规定一个期限，要求当事人在该期限内必须向仲裁机构提请仲裁，否则，法院应解除保全，并令申请人赔偿由此给他人造成的损失。 2.赋予仲裁庭作出财产保全和发布禁令的权力，同时建立法院相应的支持制度 赋予仲裁庭作出临时措施裁决的权力，不仅有利于减少仲裁操作中的环节，加快仲裁效率，符合当事人将争议提交仲裁裁决并迅