救济商事合同法.ppt

1、Outline,合同的违约与救济 合同的履行 违约 违约的救济方法,合同的消灭 In Civil Law In Common Law,Performance of Contract,Definition： 合同的履行是指合同当事人实现合同内容的行为。,Principles of contract performance 全面履行原则 诚实信用履行原则 法定补充履行原则,1.Time of performance 1).In Civil Law 合同没有规定合同时间的，债权人可以随时要求债务人履行，债务人也可以随时履行。 如德国民法典第条 【给付时间】（）未规定给付时间或者根据情况不能推定给付时

2、间的，债权人可以立即要求给付，债务人可以立即履行给付。,法定补充履行原则,2).In Common Law 在合理的时间（Reasonable Time)履行 什么是合理的时间，有法院根据具体案情做出决定,2.Place of Performance,一般应当在卖方的营业地点交货。 如果标的物是特定物的，而当事人在缔约时已经知道该特定物在其他地方的，则应在该特定物所在地交货。,In China,Where a relevant term of the contract was not clearly prescribed, and can not be determined in accord

3、ance with Article 61 hereof, one of the following provisions applies:（1）If quality requirement was not clearly prescribed, performance shall be in accordance with the state standard or industry standard; absent any state or industry standard, performance shall be in accordance with the customary sta

4、ndard or any particular standard consistent with the purpose of the contract; （2）If price or remuneration was not clearly prescribed, performance shall be in accordance with the prevailing market price at the place of performance at the time the contract was concluded, and if adoption of a price man

5、dated by the government or based on government issued pricing guidelines is required by law, such requirement applies,P165,（3）Where the place of performance was not clearly prescribed, if the obligation is payment of money, performance shall be at the place where the payee is located; if the obligat

6、ion is delivery of immovable property, performance shall be at the place where the immovable property is located; for any other subject matter, performance shall be at the place where the obligor is located （4）if the time of performance was not clearly prescribed, the obligor may perform, and the ob

7、ligee may require performance, at any time, provided that the other party shall be given the time required for preparation,（5）if the method of performance was not clearly prescribed, performance shall be rendered in a manner which is conducive to realizing the purpose of the contract. （6）if the part

8、y responsible for the expenses of performance was not clearly prescribed, the obligor shall bear the expenses, Breach of Contract （违约）,1 Definition 合同一方当事人由于某种原因完全没有履行其合同的义务，或没有完全履行其合同义务的行为。,2. 违约的构成和标准,在如何构成违约这个问题上，英美法与大陆法存在重大的差异，主要表现在以下两个方面: 1)过失责任的原则 2）催告（putting in default）制度,1). 过失责任原则,大陆法以过失责任

9、作为民事责任的一项基本原则。根据大陆法的解释，合同债务人只有当存在可以归责于他的过失时，才承担违约的责任。 与此相反，英美法认为，一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就构成违约，应负损害赔偿的责任。,2）催告（putting in default）,催告，是指债权人向债务人请求履行合同的一种通知。 催告是大陆法的一种制度，在合同没有明确规定确定的履行日期的情况下，债权人必须首先向债务人作出催告，然后才能使债务人承担延迟履约的责任。,催告（putting in default）,根据大陆法的解释，催告的作用主要有以下三个方面: （1）从催告之日起，不履约的风险完全由违约的一方承担

10、; （2）债权人有权就不履行合同请求法律上的救济; （3）从送达催告之日起，开始计算损害赔偿及其利息。,催告（putting in default）,如果债权人在清偿期届满后，不向债务人作出催告，就表示他不打算追究债务人延迟履约的责任。 英美法没有催告这个概念。英美法认为，如果合同规定了履行期限，则债务人必须根据合同规定的期限履行合同;如果合同没有规定履行期限，则应于合理的期间内履行合同，否则即构成违约，债权人无须催告即可请求债务人赔偿由于延迟履约所造成的损失。,3. 违约的形式,Civil Law 德国民法典把违约分为两类: 1)给付不能 （impossibility of performa

11、nce）; 2)给付延迟 （delay in performance）。,1）给付不能,给付不能，是指债务人由于种种原因不可能履行其合同义务，而不是指有可能履行合同而不去履行。 德国民法典把给付不能分为自始不能与嗣后不能两种不同的情况。 自始不能，是指在合同成立时该合同就不可能履行; 嗣后不能，是指在合同成立时，该合同是有可能履行的，但是在合同成立后，由于出现了阻碍合同履行的情况从而使得合同不能履行。,嗣后不能情况，必须区别是否有可以归责于债务人的事由: （1）非因债务人的过失引起的给付不能。德国民法典第275条规定:“在债务关系发生后，非因债务人的过失而引起给付不能者，债务人得免除给付的义务

12、。” （2）由于债务人的过失引起的给付不能。德国民法典第275条规定:“因债务人的过失而引起给付不能者，债务人应对债权人赔偿因不履行所产生的损害。” （3）不可归责于任何一方引起的给付不能。根据德国民法典第323条的规定，合同双方当事人因不可归责于双方当事人的事由，致使自己不能履行应履行的给付者，双方均可以免除其义务。,2）给付延迟,给付延迟，是指债务已届履行期，而且是可能履行的，但是债务人没有按期履行其合同的义务。 两种不同的情况： 债务人没有过失的履行延迟； 债务人有过失的履行延迟。,法国民法典规定了不履行和延迟履行两种主要的违约形式，其内容与德国民法典大同小异。,Common Law,与

13、大陆法不同，英国法把违约分为: 违反条件（breach of condition）与 违反担保（breach of warranty） 预期违约 （anticipatory breach of contract） 履行不可能（impossibility of performance）,3. 违约的形式,(1)违反条件（breach of condition）,在英美法中，“条件” 指合同中所约定的事项。英美法把合同的约定事项分为两种: P122 一是明示（express）条件，是指双方当事人在合同中明文规定的条件; 二是默示（implied）条件，是指根据法律或根据解释当事人的意思理应包含在合

14、同中的条件。 根据英国法的解释，如果一方当事人违反了“条件”，即违反了合同的主要条件，对方有权解除合同，并可以要求赔偿损失。,（2）违反担保（breach of warranty）,违反担保，是指违反合同的次要条款或随附条款。 在违反担保的情况下，蒙受损害的一方不能解除合同，只能向违约的一方请求损害赔偿。 担保也有明示担保与默示担保。 明示担保是指双方当事人在合同中明确规定的担保， 默示担保是指根据法律或根据解释当事人的意思理应包含在合同中的担保。,在英国法中，当一方当事人违反条件时，受损害的一方可以在下列两者之中作出选择: 可以根据违反条件处理，即要求解除合同，拒绝履行自己的合同义务，并可以

15、要求赔偿损失; 也可以把违反条件作为违反担保看待，即不解除合同而继续履行自己的合同义务，同时就对方违反担保要求损害赔偿。,(3).预期违约 （anticipatory breach of contract）,一方当事人在合同规定的履行期到来之前，就表示他届时将不履行合同。这种表示可以用行为表示，也可以用言词或文字表示。当一方当事人预期违约时，对方可以解除自己的合同义务，并可以立即要求给予损害赔偿，不必等到合同规定的履行期来临时才采取行动。,(4).履行不可能 （impossibility of performance）,履行不可能有两种情况: 一种情况是在订立合同时，该合同就不可能履行; 一种

16、情况是在订立合同之后，发生了使合同不可能履行的情况。 前者相当于大陆法的“自始给付不能”，后者相当于“嗣后给付不能”。,Loss of subject matter,CISG,该公约将违约分为根本违反合同（fundamental breach of contract）与非根本违反合同两种情况。 联合国国际货物买卖合同公约第25条对何谓根本违反合同所作的定义是: “一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”,公约对预期违约也作

17、出了明确的规定，主要有以下两种情况: 一种情况是，在订立合同之后，一方当事人鉴于对方履行合同的能力或信用有严重的缺陷，或者从对方在准备履行合同或履行合同的行为中看出对方显然将不履行其大部分重要的义务时，一方当事人可以中止履行其义务; 另一种情况是，如果在履行合同日期之前，显然看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以撤销合同。,China, Remedies for Breach of Contract（违约的救济方法）,救济方法，是指一个人的合法权利被他人侵害时，在法律上给予受损害一方的补偿方法。 Specific performance 实际履行 Damages 损害赔偿 Rescis

18、sion解除合同 Liquidated Damages违约金,Remedies for Breach of Contract,1.Specific performance 实际履行，也称为具体履行或依约履行，有两种意思: 一是指债权人要求债务人根据合同的规定履行合同; 二是指债权人向法院提起实际履行之诉，由执行机关运用国家的强制力，使债务人根据合同的规定履行合同。,1. Specific performance,（1）德国法 德国法认为，实际履行是对不履行合同的一种主要的救济方法。凡是债务人不履行合同时，债权人都有权要求债务人实际履行。,1. Specific performance,（2）法

19、国法 法国法也承认，如果债务人不履行合同，则债权人有权提起实际履行之诉。 法国法区别 “作为与不作为之债”（obligation to do or not to do）与“给付财产之债”（obligation to give）。 法国已于1867年通过法律废止对债务人实行人身监禁。但是，为了加强实际履行判决的强制执行力，从19世纪以来，法国法院形成了一种特殊的强制手段，称为“不履行判决罚金”。,1. Specific performance,（3）英美法 英美普通法中，没有实际履行这种救济办法。 英美衡平法中，实际履行是例外的救济方法。,涉及土地买卖或者公司债权交易,1. Specific p

20、erformance,（4）国际商事合同通则 金钱债务，允许债权人请求实际履行，非金钱债务，原则上也允许债务人实际履行。,1. Specific performance,（5）中国法 合同法第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （如演出合同、科研开发合同） （三）债权人在合理期限内未要求履行。,2.Damage,损害赔偿 各国法律均认为，损害赔偿是对违反合同的救济方法。但是，各国法律对损害赔偿责任的成立、损害赔偿的方法、损害赔偿的计算，各有

21、不同的规定。,1）.赔偿的条件/ 损害赔偿责任的成立,2）.损害赔偿的方法,损害赔偿的方法包括：回复原状、金钱赔偿 回复原状，是指恢复到损害发生之前的原状。 （可以完全达到损害赔偿的目的，但是实行起来不太方便， 甚至不可能做到） 金钱赔偿，是指以支付金钱弥补对方所受到的损害。 （便于实行，但是有时不能完全满足损害赔偿的本旨） 各国法律对回复原状、金钱赔偿一般都予以考虑。,德国法以回复原状为原则，以金钱赔偿为例外。 法国法以金钱赔偿为原则，以回复原状为例外。 英美法对损害赔偿采取金钱赔偿的方法。Pecuniary Restitution 金钱上的回复原状,2）.损害赔偿的方法,3 ） 损害赔偿的

22、范围,损害赔偿的范围，是指合同一方当事人违约后，在请求损害赔偿时，应如何确定损害的范围，应根据什么原则来确定损害赔偿的金额。,德国民法典规定，损害赔偿的范围包括两个方面：违约造成的实际损失、违约造成的所失利益。 实际损失，是指合同规定的合法利益，因可归责于债务人的事由而遭受的损害。 所失利益，是指若债务人不违约而本应能够取得的利益，但因债务人的违约而丧失了的利益。,3） 损害赔偿的范围,3）.损害赔偿的范围,法国法也有类似的规定。根据法国民法典第1149条的规定，对债权人的损害赔偿，一般应包括债权人所受现实的损害与所失可获得的利益。 英美法认为，计算损害的基本原则是使由于债务人违约而蒙受损害的

23、一方，在经济上能处于该合同得到履行时同等的地位。,哈德里诉巴辛达尔案,近代英国法律中关于计算损害赔偿范围的原则，是由英国法院在“哈德里诉巴辛达尔案”中的判决形成和发展起来的。 一家磨坊的机轴破裂了，磨坊主把坏轴交给承运人，委托他找一家工厂重做一个新的机轴。承运人交货迟延未能在合理的时间内交付新的机轴，因而使磨坊停工的时间超过了必要的时间。磨坊主要求承运人赔偿由于延迟交付机轴造成的利润损失。但是由于磨坊主并未预先告知承运人如果不能及时把新机轴送到将产生利润损失，因此，法院判决承运人对迟交期间的利润损失不承担赔偿责任。,哈德里诉巴辛达尔案,法院在作出这一判决时，对损害赔偿的范围提出以下两项原则:

24、（1）这种损失必须是自然发生的（arise naturally），即根据违约事件的一般过程自然发生的损失; （2）这种损失必须是当事人在订立合同时作为违约可能产生的后果所合理预见到的（reasonably foresee-able）。 在上述案例中，磨坊主并未预先把迟交机轴可能产生的利润损失告知承运人，后者无从合理地预见会产生这样的后果，他可能认为磨坊主有备用机轴，不会因迟交新机轴而停工，因此，承运人对由于延迟交货造成的利润损失不承担责任。但是，如果违约的一方可以预见他的违约行为将引起利润损失，则受损害的一方对于违约者可以要求赔偿利润损失。,Breach of contract,Civil l

25、aw 过失责任原则 违约=客观违约事实+主观过错,Common law 严格责任原则 违约=客观违约事实 +不存在法定免责是由,原告举证,原告举证,被告举证,中国法,合同法第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。,第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。,2.Dama

26、ge,（1）损害的成立 大陆法认为：损害赔偿责任的成立，必具备三个条件。 英美法: 只要有违约就可以请求损害赔偿,是指非违约一方应得的、用以补偿因合同另一方违约造成的任何经济损失或损害,约定损害赔偿 法定损害赔偿,1.有损害事实 2.有可归责于债务人的原因 3.损害的发生与债务人违约之间有因果关系,解除合同的后果,当事人一方违约不履行或不完全履行合同时，对方有权解除合同，合同一经解除，合同的效力即告消灭,解除权的发生,解除权的行使 向法院起诉 向对方表示,解除合同能否同时请求损害赔偿,法国：溯及既往,英国法：指向未来,德国： 二选一,3. Rescission,3. Rescission,1）

27、.解除权的发生 （1）大陆法的规定 法国法：法国民法典第1184条的规定，双务合同的一方当事人不履行其所订定的债务时，应视为有解除条件的约定。 德国法：民法典第325、326条规定，债务人不履行合同时，债权人有权解除合同。不履行合同包括履行不可能、履行延迟、拒绝履行和不完全履行四种情况。,1）解除权的发生,（2）英美法 英国法：把违约分为违反条件与违反担保两种不同的情况，只有当一方当事人违反条件时，对方才可以要求解除合同;如果一方当事人仅仅是违反担保，则对方只能请求损害赔偿，不能要求解除合同。 美国法：把违约分为重大违约和轻微违约，只有一方的违约构成重大违约时，对方才可以解除合同。,（3）中国

28、法,合同法第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。,2）.解除权的行使,根据西方各国法律的规定，行使解除权的方法主要有两种: 一种是由主张解除合同的一方当事人向法院起诉，由法院作出解除合同的判决; 另一种是无须经过法院，只需向对方表示解除合同的意思即可。,2）解除权的行使,法国法采取第一种办法。法国民法典第1184

29、条规定，债权人解除合同，必须向法院提起。 德国法采取第二种办法。德国民法典第349条规定:“解除合同应向对方当事人以意思表示为之。” 英美法认为，解除合同是一方当事人由于对方的违约行为而产生的一种权利，他可以宣告自己不再受合同的约束，并且认为合同已经终了，无需经过法院的判决。,中国法：,合同法第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。,3）. 解除合同时是否能同时请求损害赔偿,法国民法典第11

30、84条规定，当合同一方当事人不履行债务时，债权人可以解除合同并请求损害赔偿。 日本民法典第545条规定，解除权的行使、不妨害损害赔偿的请求。 英美法也认为，当一方当事人违反条件或构成重大违约时，对方可以解除合同并可以请求损害赔偿。 中国法： 解除合同，也可以请求赔偿损失,德国民法典的规定与上述各国法律的规定有所不同。 德国民法典第325条与第326条的规定，债权人只能在解除权与损害赔偿请求权两者之间选择其一，而不能同时享有两种权利，即两者不能就同一债务关系并存。,3）. 解除合同时是否能同时请求损害赔偿,4）.解除合同的后果,解除合同的法律后果是消灭合同的效力。合同一经解除，其效力即告消灭。但

31、是，这种消灭的作用是溯及既往，还是指向将来，各国的法律有不同的规定。,4）解除合同的后果,法国法认为，解除合同是使合同效力溯及既往的消灭，未履行的债务当然不再履行，即使已经履行的债务，也因缺乏法律上的原因而发生恢复原状的问题。 德国民法典第346条规定，在解除合同时，各方当事人互负返还其受领的给付的义务。如果已履行的给付是劳务的提供或以自己的物品供对方利用者，因无法恢复原状，则应补偿其代价。,4）解除合同的后果,英国法认为，由于违约造成的解除合同，并不使合同自始（abinitio）无效，而只指向将来（in future），即只是在解除合同时还没有履行的债务不再履行。 美国法认为，解除合同应产生

32、回复原状的效果。各当事人均应把他从对方取得的东西返归给对方，尽可能恢复原来的状态。,中国法,合同法第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。,4. Liquidated Damages,违约金是指以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。,Liquidated Damages,1.大陆法中不同性质的违约金 就违约金的性质而言，大陆法规定了两种不同的违约金: （1）具有惩罚性质的违约金。德国法认为，违约金是对债务人不履行合同的一种制裁，具有惩罚的性质。

33、（2）作为预定损害赔偿总额的违约金。法国法认为，违约金的性质属于预先约定的损害赔偿金额。,Liquidated Damages,2.英美法对违约金的态度 英美法认为，对于违约只能要求赔偿，不能予以惩罚。因此，英国和美国法院对于双方当事人在合同中约定，当一方违约时应向对方支付一定金额的条款，首先要区别这一金额是作为罚金（penalty），还是作为预先约定的损害赔偿金额。如属于罚金，则是无效的。,Case,甲乙两人达成协议，甲为乙提供某种机器，如延迟交货，每推迟一周付20英镑违约金，后来甲推迟了30个星期交货，给乙造成实际损失5850英镑。按英美法，甲应向乙赔偿多少？,Liquidated Dam

34、ages,3.违约金的增加或减少 德国法认为，法院有权对违约金予以减少或增加。 法国法：如果赔偿数额明显过大或过低时，法官得减少或增加原约定的赔偿数额。一切相反的约定视为未订。法国民法典第1231条还规定，凡主债务已经一部分履行者，法官得酌量减少约定的违约金。,Disclaimer / Exception Clause,Frustration of Contract （情势变迁、合同落空） （2）它们不是由于任何一方当事人的过失或疏忽造成的; （3）它们是双方当事人所不能控制的，即这种事故是无法预见的、无法避免的与无法预防的。,不可抗力,不可抗力事故包括两种情况: 一种情况是由于自然原因引起的

35、，例如，水灾、风灾、旱灾、大雪与地震等; 另一种情况是由于社会原因引起的，例如，战争、罢工与政府封锁禁运等。,不可抗力,不可抗力事故所引起的法律后果，主要有两种情况: 一种情况是解除合同; 一种情况是延迟履行合同。, 合同的消灭,合同的消灭，是指合同关系不复存在，当事人之间的权利义务终止。,In Civil Law In Common Law,Homework （Report）,Revocation 合同的撤销 v.s Rescission 合同的解除,In Civil Law,Payment Deposit Set-off Release Merger,1. Payment （清偿）,清偿，是指债权人履行债的内容。 各国的法律都一致认为，清偿是债的消灭的主要原因，当债权人接受债务人的清偿时，债的关系即告消灭。 清偿一般是指由债务人与债权人履行合同的义务。但是，西方各国的法律原则上都允许债务人以外的第三人向债权人清偿债务。,2. Deposit （提存）,提存，是指债务人