建设工程法规课件（6）

第六章  建设工程合同法规,章节介绍：第一节 建筑工程合同概述第二节 建筑工程合同的订立第三节 建筑工程合同的效力第四节 建筑工程合同的履行第五节 建筑工程合同的变更和解除第六节 建筑工程合同的违约责任第七节 建筑工程合同的索赔第八节 建筑工程合同纠纷的解决第九节 FIDIC施工合同条件简介,第一节 建设工程合同概述,一、合同与合同法,我国合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”我国现行的合同法律制度主要是1999年3月通过的中华人民共和国合同法（简称合同法），1999年10月1日起施行。,合同具有以下法律特征：合同是平等主体之间的民事法律关系。合同当事人的法律地位平等，一方不得凭借行政权力、经济实力等优势地位将自己的意志强加给另一方。合同是多方当事人的法律行为。合同的主体必须有两个或两个以上，合同的成立是各方当事人意思表示一致的结果。合同是从法律上明确当事人之间特定权利与义务关系的文件。合同在当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系，以实现当事人的特定经济目的。合同是具有相应法律效力的协议。合同依法成立生效之后，对当事人就具有了法律上的拘束力。,合同的形式：（1）书面形式  书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。如合同书、信件、传真、电报、电子邮件。（2）口头形式  口头形式是指当事人双方就合同内容面对面或以通讯设备交谈达成协议。口头形式直接、简便、迅速，但发生纠纷时难以取证，不易分清责任。如当面、电话（3）其他形式  其他形式主要是指默示形式，指当事人未用语言明确表示成立，也未用书面形式签订，但根据当事人的行为或特定情形推定合同成立。如公证、审批、登记。,依据合同法的规定，合同形式中不属于书面合同形式的是（ ）A、传真 B、电子邮件C、登记D、信件,合同的种类:（1）有名合同与无名合同。（2）要式合同与不要式合同。（3）诺成合同与实践合同。（4）双务合同与单务合同。（5）格式合同与非格式合同。（6）主合同与从合同。,合同法的基本原则:（1）平等原则合同当事人法律地位平等原则（2）自愿原则当事人自愿订立合同的原则（3）公平原则合同当事人遵循公平原则确立权利与义务（4）诚实信用原则当事人行使权利、履行义务应遵循诚信原则（5）遵守法律、尊重社会公德、不损害社会公共利益的权利,二、建设工程合同概述,建设工程合同：    承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同以及委托监理合同。    建筑工程合同是合同法中明确规定的有名合同之一，它涉及内容复杂，是一类较为特殊的合同。建筑工程合同的标的是建筑工程。,建筑工程合同的特征:（1）建筑工程合同是有名合同（2）建筑工程合同是要式合同（3）建筑工程合同是诺成合同（4）建筑工程合同是双务合同（5）建筑工程合同是非格式合同,建筑工程合同与承揽合同的关系：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同属于广义的承揽合同的一种，是从承揽合同中分离出来的。合同法规定：“建设工程合同中没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”,建筑工程合同的形式:合同法规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式，应当采用书面形式。合同法第270条：建设工程合同应当采用书面形式。,案例分析1,某施工单位根据领取的某2000平方米两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位（乙方）于某年某月某日与建设单位（甲方）签订了该工程项目的固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。问题：1.该施工合同的变更形式是否妥当？         2.此合同争议依据合同法律规范应如何处理？,法理分析：根据中华人民共和国合同法和建设工程施工合同（示范文本）的有关规定，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但必须事后予以书面确认。否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，只能以书面协议的内容为准。案情分析：本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥，在竣工结算时双方发生了争议（若未发生争议呢？），对此只能以原合同规定为准。施工期间，甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。,案例2某水利工程实现截流后，河水水位上升，从溢洪道流向下游，溢洪道前面有一道土堤，虽然不高，但将来可能会起到阻水的作用。监理工程师看到后随即命令承包人将土堤拆除，承包人立即派几辆推土机将土堤给拆除了。但双方没有进行书面确认。后来在工程结算时，双方对该工程量发生了争议。,解答 ：建设工程施工合同通用条款第6条：工程师的指令、通知由其本人签字后，以书面形式交给项目经理，项目经理在回执上签署姓名和收到时间后生效。确有必要时，工程师可以发出口头指令，并在48小时内给予书面确认，承包人对工程师的指令应予执行。,三、合同担保制度,（一）担保制度担保是指合同的当事人为了使合同能够得到全面的履行，根据法律法规的规定，双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。,在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照担保法规定设定担保。担保法规定的担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。,1.保证,（1）保证和保证人担保法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人的资格：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。  企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 国家机关不得为保证人，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（公益法人）,（2）保证合同保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应当包括以下内容： （一）被保证的主债权种类、数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）保证的方式； （四）保证担保的范围； （五）保证的期间； （六）双方认为需要约定的其他事项。,（3）保证方式    保证分为一般保证和连带责任保证两种形式。    一般保证是指当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，因此一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。    连带责任保证是指保证人与债务人对债务承担连带责任，当债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。,保证方式约定不明的处理方法：   保证合同中一般都明确写明保证人承担的是一般保证还是连带责任保证，但如果没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任(在担保法生效之前即1995年10月1日前，被认定为一般保证)。保证合同中如明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证;如明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证的，视为连带责任保证。,例题：,某公司向银行申请贷款100万元，某商场作保证人为该笔贷款承担一般保证责任，贷款合同约定的还款期限为2004年12月31日。某公司到期未偿还银行贷款，银行于2005年8月将某公司起诉至法院要求其履行合同义务。如果法院在采取了强制执行措施后，某公司仍然不能偿还银行贷款，作为保证人的某商场应当承担保证责任。上述表诉是否正确？,解析：     本题的保证为一般保证，并且没有约定保证期间，因此保证期间为法定的主合同履行期限届满后的6个月内。在保证期间，债权人未对一般保证的债务人提起诉讼的或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。本案中，债权人银行对债务人提起诉讼的时间已经超过了保证期间。,（4）保证期间    一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。    连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。,2.抵押,抵押，是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。,抵押合同应当包括以下内容： （一）被担保的主债权种类、数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属； （四）抵押担保的范围； （五）当事人认为需要约定的其他事项。,3.质押,质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。 质押合同自质物移交于质权人占有时生效。,抵押和质押的区别?,1.抵押的标的物通常为不动产、特别动产（车、船等）；质押则以动产为主。2.抵押要登记才生效，质押则只需占有就可以。3.抵押只有单纯的担保效力，而质押中质权人既支配质物，又能体现留置效力。4.抵押权的实现主要通过向法院申请拍卖，而质押则多直接变卖。,4.留置,留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。,5.定金,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。 定金罚则给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。,（二）工程担保,工程担保在国外已有100多年的历史，目前在国际上得到广泛应用，成为控制建设工程风险的国际惯例，被称为“绿色担保”。     2004年8月6日建设部下发了关于在房地产开发项目中试行建设工程合同保证担保的若干规定（试行）（137号文）的通知，第一次对建设工程保证担保作了较为全面系统的规定，规定工程担保分为投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保。,1.工程担保的作用,1）.解决拖欠。推行工程担保，业主要提供支付担保，一旦业主拖欠或不给工程款时，承包商可以不与业主纠缠，直接从担保机构拿到工程款。 2）.确保业主根本利益。推行工程担保，无疑是业主转移风险的重要渠道。在要求承包商提供履约担保的同时，承包商同时提供付款担保，承包商按照合同支付供应商材料款、农民工工资，业主就不用担心不良包工头卷款潜逃。 3）.遏止恶性竞争：有些施工企业为了生存，不惜血本，采取低价策略参与工程投标，推行工程担保，一批有实力、信誉好的建设开发企业容易取得担保机构的担保。而部分资金薄弱、经营管理能力不强或诚信记录有瑕疵的施工企业不容易或不能获得担保机构的担保，因而承接不到工程项目，被迫退出建筑市场。,2.工程投标担保,（1）什么是工程投标担保？    投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的，保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。    投标人在投标有效期内撤回投标文件，或中标后不签订建设工程合同的，由担保人按照约定履行担保责任。 （2）工程投标担保的方式    投标担保可采用银行保函、专业担保公司的保证，或保证金担保方式， 具体方式由招标人在招标文件中规定。任何单位和个人不得干涉投标人按照招标文件自主选择投标担保方式。,（3）工程投标担保的金额      投标担保的担保金额一般不超过投标总价的2%，最高不得超过80万元人民币。招标人要求投标人提交投标担保的，应当在招标文件中载明。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，在规定的时间内向招标人提交投标担保。投标人未提交投标担保或提交的投标担保不符合招标文件要求的，其投标文件无效。,3.业主支付担保,（1）什么是业主支付担保？    业主工程款支付担保，是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务，由担保人为业主向承包商提供的，保证业主支付工程款的担保。业主在签订工程建设合同的同时，应当向承包商提交业主工程款支付担保。未提交业主工程款支付担保的建设工程，视作建设资金未落实。,（2）业主支付担保的方式      业主工程款支付担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证。（3）业主技付担保的金额      业主支付担保的担保金额应当与承包商履约担保的担保金额相等 。,4. 承包商履约担保,（1）什么是承包商履约担保？    承包商履约担保，是指由保证人为承包商向业主提供的，保证承包商履行工程建设合同约定义务的担保。（2）承包商履约担保的方式     承包商履约担保的方式可采用银行保函、专业担保公司的保证。具体方式由招标人在招标文件中作出规定或者在工程建设合同中约定。（3）承包商履约担保的金额      承包商履约担保的担保金额不得低于工程建设合同价格（中标价格）的10%。采用经评审的最低投标价法中标的招标工程，担保金额不得低于工程合同价格的15%。,投标保证金与履约保证金的区别1。提交主体：投标保证金由所有投标人提交；履约保证金仅由中标人提交。2。保证金的期限：投标保证金应在招标文件规定的投标保证金期限内提交，一般在投标同时提交；履约保证金应在签定正式施工合同前提交；投标保证金返还时间为签定施工合同或提供履约保证时的第28天；履约保证金返还时间为工程经验收合格之日或合同约定时间。3。目的：投标保证金的目的有二：其一，投标人在有效期内不能撤回其投标文件；一旦中标，必须在规定期限内提交履约保证金或签署合同。履约保证金的目的保证完全履行合同，主要要保证按合同约定的质量和工期条款履行合同。,5.承包商付款担保,（1）什么是承包商付款担保？      承包商付款担保，是指担保人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的，保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款，以及工资等款项的担保。（2）承包商付款担保的方式与金额      承包商付款担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证。第三十二条承包商付款担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为自各项相关工程建设分包合同 （主合同）约定的付款截止日之后的30天至180天。,6. 工程担保机构,工程建设合同担保的保证人应是中华人民共和国境内注册的有资格的银行业金融机构、专业担保公司。专业担保公司，是指以担保为主要经营范围和主要经营业务，依法登记注册的担保机构。依法设立的专业担保公司可以承担工程建设合同担保。但是，专业担保公司担保余额的总额不得超过净资产的10倍；单笔担保金额不得超过该担保公司净资产的50%。不符合该条件的，可以与其他担保公司共同提供担保。      同一银行分支行或专业担保公司不得为同一工程建设合同提供业主工程款支付担保和承包商履约担保。,河南诚建工程投资担保有限责任公司,公司简介     河南诚建工程投资担保有限责任公司（以下简称“诚建担保”）经河南省工商局注册成立，注册资金5000万元。是河南省第一家以工程建设合