电大《商法》期末复习资料

1商法基础问题辅导（一）商法的概念商法，又称为商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称，（见教材 P1）。调整商事关系，实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。 （二）理解商法的概念。首先要掌握商事关系的概念，与此相关的是商人和商行为的概念。商事关系包括组织关系和交易关系。其中商事组织关系与商人的概念相关联，商事交易关系与商行为相关联。所谓商事关系，大体上说，就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。它主要包括两部分，一是商事组织关系，二是商事交易关系。商事组织就是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。商事交易就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经营活动。商事主体在教材里也叫商人。商人在这里是指主体，不是指具体的个人。更多的是指公司和合伙。公司法在商法中是重要的一部分，后面有时间我们还要多讲几句。所谓商人，就是以自己名义实施商行为并以此为常业的人。商人应具备三个基本条件：（1）实施商行为；（2）以自己的名义实施商行为； （3）以实施商行为为常业。其他书中认为，还有（4）以营利为目的。商行为就是适用商事法律规范的营利行为。商事行为类似民事行为，是商事主体进行的有权利义务内容的活动。商行为可以如下分类：（1）双方商行为与单方商行为；双方商行为是指双方都是商人。单方商行为是指其中一方不是商人，如是消费者。 （2）绝对商行为与相对商行为；绝对商行是指，无论是由商人，还是由非商人实施，无论是否具有营利目的，都认为是商行为。相对商行为是指商人实施，以营利为目的的行为，是商行为。（3）基本商行为与附属商行为；基本商行为是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。附属商行为是指在同一商事营业内不直接以营利性交易为内容的商行为，如就买卖而言，销售是基本商行为，发运货物是附属商行为。（4）纯然商行为与推定商行为。纯然商行为是指直接法律认定的行为。推定商行为是指必须通过事实推定或法律推定可以确认的行为。2商事行为一定要合法，与民事行为一样。前一些日，中国人民银行等国家机关发出通知，禁止商场发代币券。发行代币券的活动就是不合法的。原因是，流失了 33%的企业所得税。比如，如果要直接发钱 10 万给职员，企业必须要赢利 15 万，因为要交 33%所得税。某单位买了 10 万元的代币券，发给有关人员消费，就不用交企业所得税了。再者，发行货币是国家的垄断权力，发行代币券侵犯了发行货币的垄断权。发行的主体资格就不合法。 （三）商法与其他部门法的关系。（1）要掌握商法与民法的联系与区别。民法和商法相联系的理论依据是二者调整的都是平等主体之间关系。民法是调整一切平等主体关系的一般性规则，而商法则是调整某些平等主体关系的特殊性规则。例如，民法的民事主体制度关于公民、法人的权利能力和行为能力的规定。民法的法律行为制度、物权制度、债权制度和民事责任制度，对于商事组织（公司、合伙、独资企业），对商事交易，都具有一般的规范作用。关系都是比较而言，在这里民法是关于民事法律的基本法，商法是民事法律的特别法。特别法优先，对于商事法律关系，商法有规定的，优先适用商法规定；商法无规定的，适用民法的规定。西方国家有“民商分立“和“民商合一“两种思想。前者的理由是：商业活动以赢利为目的，变化速度快，日新月异，要注意速度，民事行为则不；商法也易于随时修改。后者认为：商业活动不外乎债权债务行为，可以列在民法典之内；另定商法，难免偏护商人利益。（2）还要注意到商法与经济法的关系。商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治，所以有别于以国家意志和政府职能为主导的经济法。但是，也不能忽视商法与经济法的联系。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。经济法是公法，体现国家的主动干预。商法是商事主体之间追求利润的活动，主要是商事主体自己的意思表示起作用，是私法。但是，作为国家对外没有这么表示，在教学和研究领域是可以这么说的。公法就是国家以国家的意志为核心，就是命令与服从的关系，没有讨价还价的余地。这是公法的特征。私法，就是平等协商的关系，当事人可以讨价还价的，比如民法、商法、合同法。行政法就是公法，你不能讨价还价，比如处罚措施。这就是公法的内容。因此，商法和经济法的关系就是如此。（四）商法的范围和内容各国对商法的范围，有不同的理解和界定。商法没有封闭的固定的体系，其范围取决于一国的经济和法制的发展水平。在我国，已经颁布的法律中，公司法、合伙企业法、个人独资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法、企业破产法、海商法、票据法、商业银行法、保险法、证券法等等，都可以被列入商法。我国合同法中的买卖、借款、租赁、融资租赁、承揽、运输、仓储、行纪、居间等等也可以归入商事合同的范畴。我们在确定本课程的体系时，考虑到课时有限和课程计划3统筹安排等因素，仅安排了公司法、合伙企业法、破产法、票据法、证券法和保险法。这绝不意味着我国的商法仅限于这六种法律。第四章 破产法破产法这章和前面的公司法、合伙法有一定的内在联系，公司法和合伙法讲的是企业的一些基本的制度，企业有出生、正常的营业也有死亡。死亡里有正常死亡也有非正常死亡，所谓正常死亡就是公司法里的公司清算制度，合伙法的合伙企业解散清算制度，这些都是不需要特别的程序的，只需要根据公司法、合伙法的相应规定履行清算就行。但是在某些情况下，企业可能需要一种特别的程序来进行债务清理，这种特别的债务清理制度其主要特征就是在法院司法权的介入和控制之下进行一种集体的债务清偿程序，这种集体的债务清偿程序我们就叫做破产程序。破产程序顾名思义指的是在企业处在一种经营极度困难的状态下，处于一种经营失败的情况下发生的一种特殊的强制性的债务清理。所以破产制度是以一定的事实为前提为原因的，前提是具备破产的事实状态。破产首先指的是一种事实状态，这种事实状态的衡量标准按照各国通行的标准是不能清偿到期债务。随着社会主义市场经济体制的建立和完善，破产法的主要作用是建立一个公平的有秩序的债务清偿，用一套法律机制防止一批人利用破产来逃债，建立社会市场经济的信用基础。破产法和金融又是紧密联系在一起的。因为企业的债务在企业之间表现为负债，在金融方面就是银行这方表现为银行的不良资产。企业的困境就直接导致了银行大量债权不能实现，导致了银行的流动性和资产质量受到了影响。所以建立一个良好的正常的有秩序的破产制度不仅是促进企业改革，促进企业改善经营管理的需要，也是保护银行资产维护金融安全促进经济发展的需要。这个指导思想体现在破产法里就是最大限度的保护债权人合法权益的原则。债权人的合法权益的实现方式在破产法里集中体现为一个原则即集体清偿原则，集体清偿原则在破产法中是一个基本的及其重要的原则，破产法的很多制度都是集体清偿原则的体现，比如债权人会议制度，债权人会议制度就是适应集体清偿原则建立起来的，它的意思就是说，在破产程序过程当中有关破产财产以及债权人权益的重大问题要由全体债权人通过债权人会议来形成他们的集体意志，所以在破产程序中，债权人是作为一个整体来行动的。正因为如此，所以破产法禁止债权人个别的实现债权。当然，这里有唯一的例外，就是对于担保物权，或者说对于有担保的债权给予特殊的待遇。按照民法的原理，抵押权和质权属于物权，物权在实现的时候和债权的实现有不同。所以说物权优先于债权，他人的物权优先于债权。其次在债权当中，它就是一律平等的。所以说，这个别除权主要依托物权的地位，因此这并不是对债权人平等和集体清偿制度的违反。4第五章 票据法一、概念票据法是指调整票据中产生的权利义务关系的法律规范的总和。这里我们有一个基本的法律中华人民共和国票据法还有最高人民法院关于票据法的司法解释和中国人民银行关于票据的行政规章，这些构成了整个票据法的体系，除此之外还有民法通则、民事诉讼法的规定等等。所以说票据法从广义上讲是一个法群，侠义上讲单指中华人民共和国票据法，但是光靠中华人民共和国票据法的规定，我们实践中操作起来还有一定困难，所以还是要根据相关法律规定、司法解释和行政规章来共同解决票据争议和票据问题。二、票据法律关系票据法律关系就是当事人之间因为票据的出票、背书、承兑、保证、付款、追索而在相互之间产生的具有法律上权利义务关系，它构成有约束力的内容。法律关系有三个要素：第一，主体；第二，客体；第三，内容。票据法律关系的主体有两类：第一类是基本当事人，第二类是非基本当事人。基本当事人包括三个：出票人、收款人、付款人。在此请大家注意如果是汇票和支票都有三方当事人：出票人、收款人、付款人，其中付款人多为委托付款人。还有一种票据叫本票，它的付款人就是出票人，就是本人出票本人付款。因此本票的基本当事人是两个，这与支票和汇票不一样，大家要注意。还有一类当事人是非基本当事人，有保证人、承兑人、被背书人即接受转让的票据的新的持票人。为什么把这些人叫非基本当事人？因为出票时这些人还未参加到票据关系中，只是在出票之后他们出于一定的目的比方说投资的目的、商业合作提供担保的目的等而参加到了票据法律关系中。第二是客体，即票据的金额，票据本身第三是内容，即票据权利，票据权利是反映在票据金额上的，这张票据是一万元，那它的票据权利就是一万元，这张票据是一百万元，那它的票据权利就是一百万。除了持票人享有票据权利，其他人都是债务人或连带债务人，这点请同学们务必要掌握。一张票据上无论有多少个当事人，只有一个人是权利人，其他的都是债务人或连带债务人。三、票据行为与票据权利1、票据行为票据行为是指票据当事人依照票据法规定的权利和义务，在行使自己的权利和承担自己的义务过程中的一种法律活动。当事人首先要出票。出票有目的，为何要出票呢？出票就是付钱给别人，因为出票是有一定真实的交易关系或者债权债务关系。我们知道的我国货币分为两种，一种是人民币现钞，还有一种是存款式货5币。存款式货币怎么使用呢？是放在银行里的，这种货币看得见摸不着，你只能通过一定的支付指令要求银行将你存在银行帐户上的货币支付给持票人，或者划到持票人的帐户上。这是使用票据的目的。票据行为中第一个也是很重要的是出票行为，就是当事人将他在银行中的存款划给债权人。出票行为是基本票据行为，自此基础上又产生了保证行为、承兑行为、背书转让行为、付款行为，以及在付款不能实现时产生追索行为。请同学们务必注意是票据行为是一种法律活动。如果我们提到一种法律活动意味着它必须遵循相应的法律条件和程序。2、票据权利票据权利即收款人或持票人依票据而享有的权利。他们的权利由两个部分组成，第一是请求付款权，第二是追索权。这两个权利是按顺序行使的，下面我们先看第一个请求付款权。因为票据是出票人欠别人的钱而开出的有价证券，这种有价证券是从出票人的银行存款中付出一部分给持票人或收款人。持票人或收款人的票据权利就是根据合同的约定或其它如税收、破产、赠与等真实的债权债务关系，从出票人的账上拿出一定的钱到自己的账上。这便是请求付款权，它是最基本的权利。出票的目的以及订立合同交易的目的都是为了拿到钱，因为票据上反映的是合同中的一种给付对价。第二个权利是追索权。追索权是指持票人或收款人在提示付款不能实现时，他就将票据加上付款人拒绝付款或拒绝承兑的证明，向他的前手行使追索的一种权利。也就是说，第一个权利是请求付款权，当第一个权利不能顺利行使时才顺序行使第二个权利追索权。这一点上注意它是顺序行使的权利，怎么证明它的顺序呢？要有拒绝付款证明或拒绝承兑证明。四、票据的伪造、变造1、票据的伪造票据的伪造是指收款人或持票人在票据上没有权利而仿造别人的签名或是对签名进行涂改的行为。伪造我们在实务中要做广义的理解，第一个是故意地去伪造他人地签名，比如说收款人叫张三，李四捡到这张票据。他没有合法的行使票据权利的权利，因为票据上看不出他是怎样得到这张票据的，然后他就仿照张三的名字在票据上签字，构成票据的伪造。还有一种就是票据当事人是合法的持票人，他在票据上背书转让时或者保证、承兑过程当中书写名字时写错了，按票据法规定名字写错在任何情况下都不得更改，但他更改了。更改了怎么办呢？这张票据就构成了伪造。票据的伪造就是指对名称的擅自使用或者是涂改。2、票据的变造票据的变造按票据法的规定是指票据的当事人没有更改的权利而擅自在票据除了签章以外的事项进行变更。比如说将金额由大改小，将出票日期改前或改后，将票据的其他记载事项如付款地点、付款时间等进行涂改。6五、票据的抗辩抗辩是指义务人依照法律规定的理由不履行或暂停履行自己的义务，抗辩是否定对方的权利的意思。票据的抗辩是付款人依照票据法规定的事由不付款或暂停付款的一种活动，要注意的是他必须依照法律规定的事由而不能是自己想象的事由。比如说法律规定大小写金额不一致时付款人即债务人可以不付款，而债务人不能自己想象事由如债权人交付我的机器一年内可能无法正常运转，那我是不是就能拒绝付款呢？或者债务人觉得债权人签订的合同将来有可能对自己不利，那我能否拒绝付款？他这种自己想象的理由是不能成立的，如果他自己想象理由而拒绝付款，将来就要承担拒绝付款责任。票据法规定当事人付款一定要依照票据法规定的条件付款，当出现票据法规定的事由可以拒绝付款，如大小写不一致，背书不连续，票据上有非法涂改的情况等等，这些情况下就不能付款，构成票据的抗辩。我们小结一下：票据的抗辩就是票据的债务人包括连带债务人，依照票据法规定的事由拒绝付款或暂停付款的一种法律活动。它的焦点问题就是一定要是票据法规定的事由而不能是自己想象的。六、票据的丧失和补救1、票据的丧失票据的丧失是指持票人所拿的票据不见了，“不见了”要做广义上的理解，第一种是的确不见了，丢了；第二种是知道下落但票据原件不在自己手里，这也有两种情况：第一种，的确知道它毁灭了，比如说票据放在衬衣口袋里搁到洗衣机里洗坏了，然后被水冲走了，或者被火烧掉了，你虽知道下落但也算票据丢失，因为无法控制原件。第二种，知道下落但票据在别人手里，比如说拿票据做质押担保，你履行了债务但债权人没有将票据还给你，这也属于票据不在自己控制下，你要想办法如何能将票据拿回来，因为票据权利只有是根据票据原件才能行使。2、票据的补救票据丧失如何补救呢？第一种是通过公示催告作出除权判决。这种补救要有条件。第一，只有是可以挂失支付的票据才能补救。挂失支付是指票据上写明了付款人，你明确知道到哪去行使票据权利，你就可以通知债务人这张票据不能付款。因为票据是我的但不见了，持票人不是真正的权利人。第二，挂失支付是有时间要求的，因为银行不可能因为一个客户的要求而冻结自己的业务。票据法规定申请人即失票人必须在挂失支付三个工作日内到人民法院去提起公示催告的申请，要求人民法院对这张票据宣告无效。挂失支付的申请法院会给你一个立案的文件，持此文件去银行，银行会冻结你的挂失支付，一直到法院作出除权判决的时候才解冻。第三，经过公示催告程序。公示催告程序，同学们注意，它只有申请人而没有被告，被申请人往往不特定，不知道是谁。申请的目的是为了宣告票据的无效，经过这个程序，法院将票据的基本情况刊登7出来，如票据的种类是支票还是本票，编号是多少金额是多少，出票人是谁，收款人是谁，付款人是谁，然后就通知票据的利害关系人在两个月内到本院申报权利。在两个月内没有人申报权利或是申报权利不能成立的，人民法院就根据申请人的请求宣告该票据无效。第四步，申请人就可以拿除权判决书去银行请求付款，银行会将判决书上写明的票面金额付给申请人。第二种补救是针对知道下落但票据在别人手里，比如刚才说拿票据做质押担保的情形，债务人履行债务后对方未将票据返还，这时债务人就可以向法院申请返还票据。他提起返还之诉要有明确的被告，这和公示催告是不一样的。汇票一、汇票的概念和种类（一）汇票是指出票人依照一定的债权债务关系，向收款人签发的承诺自己在见票时或委托付款人在见票时无条件支付确定金额的票据。（二）种类汇票有两类三种：第一类是指银行汇票，它是指银行签发的汇票，它反映的是银行的信用。银行汇票是在买卖合同关系中产生的，是在异地交易，不同城市的交易中产生的，汇是三点水旁，有百川汇海的意思，是水的流动，汇就是流动的意思，汇票在全国范围内流动。你在北京，在上海买了一批机器，拿着现金去，你怕付了货款拿不到机器，对方也怕交了货拿不到钱，于是汇票产生，汇票就是一手交钱一手交货的意思。汇票是由买方去银行申请开出的，去向银行申请开出汇票时要将等额的钱存入银行，想开出一万的汇票就要存入一万块钱，想开出一百万的汇票就要存入一百万。银行在这里是不予垫款的，它反映的是银行的信用。第二类是商业汇票，指在买卖合同中买方签发给卖方的一种汇票，它包括两种，一种是银行承兑汇票，一种是商业承兑汇票。银行承兑汇票是指买卖合同中买方开出银行承兑汇票后，请求自己的开户银行对该汇票作出承兑，这种承兑就是一种担保，其中承叫做承诺，是保证，兑就是兑现，兑现就是付款，所以承兑就是保证付款的意思。银行为什么要对他保证付款呢，因为他和银行之间有着 合作关系。然后他就把汇票交给买卖合同卖方，比如卖了一批价值 30 万的钢材，卖方拿到汇票后就可以安心地交付货物，买方在向卖方交付汇票后则可以提前拿到货物，因为银行承兑汇票反映的是银行的信用，比较可靠，卖方拿到汇票后就可以到银行去拿钱，因为银行承兑汇票的主债务人已经不是买方了，而是承兑行。第二种是商业承兑汇票，它是在商业活动中主要是在买卖合同中由买方承兑的汇票。在商业活动中总是由买方来付款的，比如他买了别人 30 吨水泥，50 吨钢材，一辆汽车，他要给对方付款，要给对方付自己存在银行帐上的钱，比如买方在银行存有 100 万，从中划出 30 万给卖方，商业承兑汇票就是通知银行在见票时无条件付款给收款人的一种票据。银行承兑汇票与商业承兑汇票的关键区别在于银行承兑汇票的付款8人是银行，它体现的是银行的信用，而商业承兑汇票的付款人是买卖合同中的买方，银行只是受托付款人，它体现的是买方的信用，两者的信用程度是不同的，银行承兑汇票的信用度更强一些。比如在商业谈判活动中，对交易对手的了解可以通过他是否可以开出银行承兑汇票来进行，如果他可以开出，则可继续考察其信用，如果对方不能开出，那么这个交易对手的信用就不高，因为银行承兑汇票是由银行对客户支持的，不能获得银行支持的客户的生产成本是高的，那么我们就不跟他打交道或者如果要打交道就要非常注意他所能提供的担保质量。二 出票出票指债务人依照票据法规定的条件签发票据的行为。在出票中有 7 个基本事项要注意。（一） 汇票的种类， 分银行汇票和商业汇票，商业汇票又分为银行承兑汇票还是商业承兑汇票，现在的汇票都是由商业银行总行统一印制的，不需要当事人再写，票据法作出这种规定反映的是票据在历史上的沿革，因为以前的票据出票时是一张白纸，在上面要写明票据的种类，现在的票据则是统一印制，票据法就将历史的痕迹记载了下来。（二）无条件付款的承诺出票是欠了别人的钱，是要还的，而且票据上反映的是国家货币的权威，必须要无条件付款，因为有钱存在银行帐户中，银行必须要无条件付款。即使说支票或商业承兑汇票，它们是由出票人自己付款或由银行受托付款，即使是自己付款也要付的，出票人不能在帐户上没有钱的时候仍签出票据，如果帐上没有足够的钱就签发票据就构成空头票据，构成欺诈行为，要受到相应的惩处。比如开出了空头支票，银行要对其作出 5%的罚款，不足一千元要作出一千元的处罚，另外持票人可以向付款人请求 2%的赔偿。(三)出票人是真实的交易关系中的债务人或真实的债权债务关系中的债务人。（四）收款人是真实的交易关系中的债权人或真实的债权债务关系中的债权人。他可以是任何有民事行为能力的人。（五）付款人多数情况下是受托付款人。这里我们顺带将支票和本票的内容一起讲了。本票是本人出票本人付款，付款人与出票人是一致的，而汇票和支票的付款人都是受托付款人即银行。我们前面说了，我国货币分为两种，一种是人民币现钞，还有一种是存款式货币。存款式货币是放在银行里的，你只能通过一定的支付指令要求银行将你存在银行帐户上的货币支付给持票人，或者划到持票人的帐户上。（六）票面票面金额票面金额就是票据权利大小是多少，通常是依照合同约定的价款来确定的，就是说它与合同价款一致。少数情况下也有可能因税收、赠与等出票，总之票面金额反映了收款人或持票人的权利。他的权利9非常重要而且是体现在一种无形财产上，它是摸不着的，因此对它要非常谨慎，出票的金额在任何情况下不得涂改，一旦涂改金额，这个票据就变成绝对无效的票据。（七）出票日期出票日期是票据权利开始计算的日期和票据时效开始计算的日期，所以这个日期对收款人或持票人行使票据权利有非常重要的意义，因此票据法规定出票日期不得涂改不得变更，为了防止涂改和变更，要求出票日期必须用汉字的大写来书写。比如说今天是十二月五日，必须要写成二零零三年一十二月零五日。这是出票日期的写法。出票还要交付给收款人才叫出票，你可以出票，但不能说出票后放到抽屉里就叫出票了，放到抽屉里还没有出完，只有交到收款人手里才完成了出票行为。三、背书背书是在票据背面书写意思表示，你的意思表示是什么呢？将这张票据转给被背书人。第一个背书人是谁呢？第一个背书人必定是收款人。背书有三种：第一种背书转让，第二种背书贴现，第三种背书质押。我们来看第一种，背书转让。票据上反映的是一定的货币权利，但它又没有到期，我们也把它叫死钱，死钱是不能用的。有的人着急因为他生产或生活上有急需，他想让死钱变成活钱，他便将票据转让给其他人。该票据是一百万的，背书转让给别人九十九万，比方说转让给另外一家公司。这家公司拿出九十九万给他，用活钱换回死钱，那是不是亏了呢？这里他不亏，因为等到票据到期的时候他可以拿到一百万的价款，付出九十九万，拿回一百万。这一万的差额就成了一种投资，是一种投资回报，票据背书其实是一种投资活动，在银行把它叫资产业务。第二种叫票据贴现，贴现是持票人把未到期的票据向自己的开户行申请，开户行认为该票据真实可靠就将票据扣除未到期的利息后，而将票面余额借给申请贴现人。在票据到期时，银行能够提示付款得到票据金额的，就将票据法律关系消灭。如果不能得到票据金额，银行就可以选择权利。第一种选择，他行使追索权，就是向他的前手追索。第二种选择是将他借给票面余额的人的钱转为逾期贷款。逾期贷款也就是说债务人什么时候有钱就什么时候从他的帐户上划过来。贴现是银行的一种正常业务，银行通过贴现将自己的钱借给客户，然后通过这种借使自己的钱生利。第三种是票据质押。质押是一种担保，大家学过担保法知道担保是财产原件或财产证书原件交到质权人手中，等票据期满时，质权人可以将票据金额拿来，当主债权先于票据权利实现的时候，债权人就可以将票据权利多退少补，当主债权后于票据权利实现的时候，债权人就可以持有这张票据，将这张票据金额先提示付款提存起来，将来多退少补。这就是票据的背书，背书要求连续，这点请同学们仔细阅读票据法及教材的有关内容。四、承兑10承兑咱们前面讲过了，“承”就是承诺，是保证，“兑”就是兑付，是付款。承兑就是保证付款的意思，