导言民事权利证券化

第一讲 民事权利证券化在传统法学和经济学理论中，人们非常关注财产的实物形态，对实物财产的占用、使用、收益和处分曾被视为最完整的权利形态。进入现代社会后，民事权利观念发生着重大转变，人们对权利财产的关注甚至远远高于对实物财产的关注程度，以书证形式表现民事权利成为越来越普遍的法律现象。法律作为社会现象，依赖于经济生活的实践，但法律规则毕竟有着自身规律性，它绝不是对经济生活的简单复制。法学和经济学虽然在证券制度的术语选择和规则适用上存在若干差异，但都注意到民事权利证券化的明显趋势。民事权利获得了书证的表现形式并同时获得了高度流通性，这是对传统法学和经济学理论的重大创新。国外有学者曾宜称，债务可以转让和流通，这是现代社会的重大发现。在法学上，证券是在专用纸单或其他载体上，借助文字或图形，表彰特定民事权利的书证。证券具有双重含义，它有时侧重于描述民事权利的载体，这种载体既可以是纸张，也可以是记载和表彰民事权利的其他载体；证券有时也指纸张或其他载体所表彰的民事权利。在此意义上，证券是民事权利与民事权利载体的结合物。证券实质上是具有财产属性的民事权利。民事权利是指民事权利主体依照自己的意志独立实施或者请求他人实施一定民事行为的资格和范围，可分为物权、债权、人身权和知识产权。就证券上的民事权利来说，它必然是财产性权利，即对一定财产行使占有、使用、处分和收益的权利。在法制社会早期，财产表现形式比较单纯，有形物是各类财产的核心，债权虽然也是民事权利的组成部分，但财产所有权显然是民事权利的核心形态。随着社会进步，财产及民事财产权利的表现形式渐趋多样化和复杂化。证券体现的财产权利，包含证券所有权及证券权利。证券所有权是证券持有人对构成证券的物质形态所拥有的权利。以实物券证券为例，实物券采取纸张形式表现出来，其本身虽然价格低廉，但却属于证券持有人财产所有权的组成部分。证券权利，即证券持有人依照证券记载的内容享受的权利范围。以股票为例，股票投资者因认购股票、交付股款而取得发行人签发的股票，并依股票记载内容向股票发行人主张权利。证券所有权与证券权利密不可分，就证券一般含义来说，主要指证券权利。证券必须与某种特定的表现形式相联系。民事权利是一种为一定行为或不为一定行为的可能性， 具有抽象化特点，若要使这种抽象权利明确化，就必须以特定方式加以表现。在证券法发展过程中，表彰证券权利的最基本方式是有纸化书据，即将证券权利与某种纸张形态联系在一起，以特定的纸形、特定的文字或图形加以表彰。因此，有的学者将证券称为“书据” ，或者称之为“证书”或“书证” 。随着民事权利观念的深入和普及，现代社会已不满足以众所周知的纸张或文字形态表彰民事权利。既然民事权利是证券的核心，其表现形式就可多样化，凡是能够被人们认同的表彰形式，都可以用来表现权利。伴随这种观念改变，现代社会出现了“证券无纸化”现象，证券投资者已几乎不再拥有任何实物券形态的证券，其所持证券数量或者证券权利均记载于投资者账户中。“证券有纸化”向“证券无纸化”的发展过程，揭示出现代证券概念与传统证券概念之间的差异。站在这个立场上，不应将证券或者证券权利与特定纸张形态简单联系。民事权利证券化是通过某种交易形式将民事权利与证券形式相互结合的过程，简单地说，即将民事财产权利以证券形态加以体现的过程。证券化以特定民事权利的存在为前提，这种民事权利可称为“基础权利” ；证券化有赖于稳定的证券化立法及规则，并采取符合法定规则的证券形式；证券化必须通过一系列交易行为而最终实现，即民事权利主体必须出让基础权利，并借此换取证券权利。一、传统民事权利的特点和局限性传统民事规范建立了多种民事权利的具体形式，但始终未能建立民事权利的统一范畴。在商品社会早期时代，民事权利是以非常具体的方式加以表现的。人们曾习惯于按照是否拥有及拥有土地的多寡来衡量财富，在有些国家和地区，人们更甚至是以拥有瓦罐或其他替代物的多少来衡量财富的多寡。无论是罗马法，还是近代大陆法系民法典，立法者始终关注有形物的法律地位，关注财产所有权在民法上的地位。我们清晰地发现，罗马和近代大陆法系的财产权制度中包括了债法内容，但以确定财产归属并借以定纷止争为核心的财产所有权制度，却是这一法律的主要内容，各种有形物是财产所有权主要客体的观念依然影响至深，这促使立法者花费巨大篇幅去规定财产所有权及相关的财产制度。在这种体制下，民事权利是具体而非抽象的，更非统一的。传统民事权利是以支配权为核心而展开的权利体系。支配权是以民事主体对物的直接支配为内容的民事权利，主要是指财产所有权，甚至依然是以有形物作为权利客体。在古代及近代民法中，也存在着各种债权债务关系，但其表现形式相当简单。一方面，人们以有形物为基础编织着几乎所有的债权债务关系，无论买卖、租赁、借用、保管或委托，都以有形物为主要载体；另一方面，债权债务关系体现出鲜明的相对性特征，债的关系为特定之债权人与债务人之间的请求权关系，债权人仅得向特定债务人主张权利，债务人也只能向特定债权人履行债务。我国 1980 年实施的经济合同法明确限制债务转移，任何合同权利义务的转让必须获得转让方、受让方和第三方的同意；直到最近颁布的中华人民共和国合同法(以下简称合同法)，才在债权转让问题上表现出某种程度的松动。传统民事法律以调整非标准化民事权利为模拟对象，也就是说，传统民事法律设定和调整的民事权利具有个别性或非标准化特征，这种民事权利是个别和独立的。在古代及近代民事法律中，民事权利曾主要建立在特定的有形物基础上，各有形物在质量、规格、性质等方面表现出明显差异，这进一步使得各个民事权利之间存有差别。在此情况下，凡是旨在发生民事权利变动的协议，必须依赖于当事人之间逐一协商才得以完成。传统民事权利缺乏必要的流动性。财产流动性的强弱，显然与商品交易的广度和深度密切相关。在相对落后的市场经济条件下，财产及权利的流动性极端弱化。在这个时期，不能指望人们怀有超越这一经济发展状况的观念、理论和制度，人们满足于对物品的实际占有而非法律占有，人们关心对实物的形态控制而非权利控制。在这种观念支配下，财产交易是通过非公开市场，借助协商方式完成的，任何权利人在寻找交易相对方的时候，会更重视交易相对人的身份，权利人对交易相对人身份的误会或许会导致交易行为的瑕疵和无效。二、现代社会对民事权利证券化的要求传统民事权利具有的上述特点，难以适应现代交易高速、快捷的客观需要，必须建立统一的、可脱离有形物的民事权利观念。民事权利是关于当事人行为范围的质的描述。权利作为理性法的重要概念，固然有权利表现形式的问题，但在现代社会中，享有权利的形式和享有权利的实质具有同样的重要性。把权利表现在证券上，使权利与证券相结合，这是现代权利的重要特征。1民事权利证券化使得民事权利获得具体的、实物的表现形式。权利是抽象的，不易表现于外部，具有识别上的困难，例如，人们在研究公司制度时，往往被股权概念所困惑。但在证券法上，这种权利是以股票或出资证明书的形式加以表现，凡是持有股票或出资证明的，都是股东并可行使公司章程所记载的一切权利。德国学者在早期就提出“证券为权利的化体”的理论，认为“权利即证券”或“证券即权利” ，这是关于权利证券化的经典分析结论。2民事权利证券化使得面向社会公众的筹集资金愿望得以迅速满足和实现。按照传统债法理论，面向社会筹集资金的方式是建立多数人之债。虽然至今人们也没有否定这种方式的价值，但它的明显缺陷在于：无法在统一条件下实现大规模筹资活动。相反，权利证券化使得这种愿望迅速转化为现实。这就是制订统一的集资标准，面向社会公众筹集资金。社会公众可以凭借缴纳投资后获得的凭证，主张自己的权利。3民事权利证券化使得财产转让活动简易化。按照中国以往合同法理论，债权转让和债务让与必须建立在双方当事人协商一致基础上，即使按照我国合同法的规定，债权转让不须获得债务人的同意，但债务转移仍须以债权人的同意为前提。这种情况下，无疑会降低交易速度，也会加大交易成本。相反，权利证券化带来的积极作用在于：转让除了要遵守一般交易规则外，无须获得对方当事人的许可。因此，只要权利人出示证券，即可进行转让，且此种转让不受次数的影响。三、民事权利证券化的基本要素在现代社会，证券权利作为民事权利的特殊表现形式，已逐渐远离对有形物的直接支配，代之以对物质性权利的最终控制和支配；人们已不满足于对财富物质形态的占有、使用、收益和处分，而是更加重视对财富的终级支配和控制。终级管理直接指向的对象，往往是证券发行人的内部事务，而不是具体形式的财富，这使得证券权利展现出价值权性质。为了实现民事权利的证券化，应创造以下基本条件：1. 发掘民事权利的可转让属性。传统民事权利始终面临转让上的众多障碍。作为民事权利组成部分的人身权利因与身份和名誉密切相连，属不可替代的权利类型，所以民事权利作为整体是无法实现转让的。但就民事财产权利而言，由于并不涉及人格及身份，其转让在性质上并无不可。然而在经济相对落后的条件下，替代性财产相对匮乏，某项财产所具有的特定物质属性使其具有惟一性和不可替代性。以农庄耕地为例，它因特殊地理位置或品质，显然成为除了货币以外无法替代的物品，耕地及地上权的转让就变得极其艰难。对于可规模性生产的农产品来说，不仅同一生产者可以提供替代品，而且该种农产品的其他生产者同样可以实现产品替代。承认民事财产权利的可转让性，在法律发展史上是一个长期演进过程。有国外学者曾宣称，本世纪的最大发现之一就是债务可以流通。就商品经济的本质来说，凡是具有财产属性的，都是可以流通的；商品及财产权因与人身因素无直接关系，故具有当然的流通性，这是现代商品经济社会的基本准则。我国现行法律基本采取否定性观点。根据经济合同法规定，合同当事人可以向第三人转让合同，但转让合同必须获得合同对方当事人同意，且转让方不得从中牟利。依此，转让债务要获得对方当事人同意，转让债权也应当获得事先同意和批准。这是坚持“债权相对性”规则的典型民事规则。反观我国合同法及国外立法，多数国家认为，债权作为财产的表现形式，必然是可转让的，应当允许债权人依照其单方意志转让债权。2实现民事权利的量化和标准化。民事权利证券化意味着存在着高度发达的财产转让制度，这种财产转让不再局限于转让方和受让方间依照协议转让，而是在更广的范围内，以更高的频率进行转让，甚至通过公开市场进行交易。交易标的若具有鲜明的个性，相关交易必将面临巨大困难，交易各方不仅要确定交易范围和价值，更要确定交易价格。对于逐个交易来说，每次交易都要重复几乎完全相同的工作，交易成本也将大大提高。为了保证流通性的最大实现，避免因为逐个转让过程中发生的巨大交易成本，必须实现民事权利的量化和标准化。所谓民事权利的量化，是指在确定民事权利性质的基础上，实现民事财产权利货币表现。量化民事财产权利是个复杂的技术问题，各国商业实践中均会采用包括资产评估在内的技术手段实现资产量化过程。民事权利标准化，则是指将价值形态的财产权利分成品质相同的若干相等份额，使具体财产分解为由若干同等权利的直接控制，这实际上就是资产的股份化过程，权利标准化无异于造就出一种“规格一律的商品” 。当民事权利脱离了物质形态而以货币形态加以体现时，当人们普遍接受了权利交易概念时，当交易对象是标准化权利时，公开市场交易才成为可能。当标准化权利份额单位越小时，它就越便于社会公众加入市场主体行列。以股票发行和交易为例，通过企业股份制改造，企业资产得到量化表现；通过企业改组和折股，又实现了资产权利标准化。投资者在决定购买企业资产权利时，无须逐一审查企业状况，也无须逐一商定交易价格。这种量化和标准化民事权利的存在无疑使得交易行为变得快捷、高效。3创造民事权利自由交易的场所。权利证券化本身并不是目的，鼓励包括小额资本在内的各类资本进入资本市场，才是权利证券化的基本目的。若要鼓励社会闲散资金退出消费领域并进人生产领域，一方面要创造出适合社会公众需要的投资方式，另方面还要顾及投资者变现能力。因此，提供便利的投资转让和流通的证券市场，是保护投资者利益的重要途径和手段。民事权利交易市场是以权利作为标的的交易场所，基于投资者对证券化权利移转和流通的不同要求，考虑到不同权利在性质上的差异，可以建立适应不同需要的证券或权利交易市场。证券交易场所不仅包括采取竞价交易方式进行交易的证券交易所外，还包括各种场外交易市场。在电脑化时代，交易方式日益复杂，借助电子系统进行交易并依此形成的交易市场更加扩大。4建立民事权利证券化的市场规则。借助证券市场进行权利交易，不仅要求建立完