陪审制度民事诉讼法现行论我国陪审制度之废改

陪审制度民事诉讼法现行论我国陪审制度之废改篇一：刑法诉讼交叉询问制：魅力与异境的尴尬(三)交叉询问制：魅力与异境的尴尬(三) 五 现在我们把视角转到我国。从我国既存的民事诉讼体制的场景来思考交叉询问制度的引进以及改造问题。上面的论述给出了这样的结论，即职权主义的诉讼模式和职权审理体制都将对交叉询问制度产生排斥。那么，我们就应当首先简要地分析一下我国的诉讼模式和审理体制的特征。看看我国的诉讼体制是否对交叉询问制度根本予以排斥。 对我国诉讼体制的模式分析主要是依据我国关于民事诉讼的法律文本。如果从我国民事诉讼法(试行)所给出的诉讼模式予以定性的话(按照本文前述关于模式划分界定的根据)， 试行所建构的民事诉讼体制在基本模式上无疑是原苏联民事诉讼基本模式的同类职权主义。从我国的民诉实践来看，诉讼观念和诉讼理论中已经固化的国家观念和国家干预意识，更起到了强化和引导的作用，使民事诉讼实际运行中试行所规定的职权主义表现得更加突出。另一方面，我国民事诉讼法试行所提供的宽泛的自由裁量空间，又使法院对民事诉讼的主导性得到了最大的发挥。实践中的职权主义比法律条文和法学教科书中所规定和描述的职权主义更为明显。 随着改革开放和社会主义商品经济的迅速发展。 试行已经滞后于这种发展的现实需要。基于与改革开放的实态契合、与新制定的大量实体法衔接以及大量司法解释的提升的需要，271991 年我国对试行进行了较大的修改，并成为我国第一部正式施行的民事诉讼法典。毫无疑问，新民事诉讼法进一步完善了我国的民事诉讼规范，对于在新的形势下比较科学、公正、迅速和经济的解决民事纷争起到重要的作用。新民事诉讼法与试行相比有一个比较显著的特点，即民事诉讼程序中法院职权干预的弱化以及相应的当事人处分权的强化。例如，执行程序和财产保全程序的启动方式，由法院以职权移送开始为主改为以当事人申请为主;先予执行(先行给付)只能因当事人申请而开始;在管辖方面，规定当事人对合同案件可 以根据其合意确定与案件有某种联系的管辖法院;在证据制度方面， “采取了当事人举证与法院调查相结合的制度”;在上诉制度方面，针对试行中规定的二审法院“不受上诉范围的限制”的职权干预规定，将其改为“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”(试行第 149 条)。应当看到新民事诉讼法对法院职权干预的弱化只是一种量上变化，并不意味着我国民事诉讼体制发生了结构性的转换。在最能体现民事诉讼中当事人的主导性方面没有根本的转变，即作为法院裁判根据的事实不受当事人主张的限制，法院可以在当事人主张以外依职权主动独立收集和提出证据，并依此为依据对案件争议作出判决。尽管新民事诉讼法已将试行中规定的“全面地、客观地收集和调查证据” ，改为“全面地客观地审查核实证据” ，但同时又规定“法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集” 。为法院独立收集证据留下了自由裁量权。因此，从民事诉讼基本模式的角度看，现行民事诉讼体制依然属于职权主义类型。在这种诉讼体制下审理体制也必然是职权主义的，在事实的究明方式上也具有很强的职权纠问色彩。表现在证人询问方面，也必然是职权询问方式。我国民事诉讼法将证人询问作为开庭审理的一个具体内容，并作为法庭调查的方式，即说明了证人询问在案件事实探明方面的职权主义性质。民事诉讼法第 125 条规定了当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问，但在民事诉讼法中却没有关于审判长或其他审判人员是否可以对证人以及鉴定、勘验人发问的规定。这大概是因为法院对证人的询问是极其自然和不规自明的事实。 诉讼实践中，法庭尽管许可当事人可以向证人进行询问，但由于法院对事实所具有的职权探知权，因此，即使在有证人出庭的案件中，当事人对证人的询问也常常被审判长打断，证人的当事人询问很自然地被法官询问所替代。而且在法官们的意识当中，还存在着对当事人询问动机的不信任和对当事人询问反而使案件变得更加复杂化的认同。同时，法官也因为自己的职业关系，自然认为法官询问更能提高效率和节约时间。在笔者的出庭记录当中还没有真正体会过相互交叉询问证人的那种法庭质辩的快感。诚然，在我国的民事审理中，证人出庭作证的本身就很少，也就难以感觉到证人询问的现实必要性。 正是由于事实的职权探知方式排斥了交叉询问制度，所以，日本尽管受交叉询问制度魅力的诱惑，引进了该制度达半个世纪之久，但按照日本诉讼法学家的说法，自从交叉询问制度引进来起，关于交叉询问制度的批评和检讨就从来没有停止过。28甚至有诉讼法学家指出，交叉询问制度的导入是“战后最大的失误” 。 29日本法学家论证交叉询问制的几大缺陷：1、影响诉讼效率，迟延诉讼。这一点恐怕是交叉询问制在日本实践中的最大缺陷。交叉询问制要求法官从当事人对证人的交叉询问中发现证人证言的真实性，并通过交叉询问了解案件的事实，但当事人对证人交叉询问却不会按照法官的意愿进行，当事人在交叉询问中总是会寻求自己的利益，这样势必导致法庭审理时间的大量消耗。尽管法官可以直接询问，但一旦过多地直接询问，交叉询问也就没有任何意义了。学者比较了德国证人询问与日本证人询问所消耗的时间，德国证人询问的时间耗费只有日本证人询问所耗费时间的四分之一或五分之一。明显看出日本交叉询问在时间的大量消耗。30 2、在发现案件真实方面，职权询问比交叉询问更有优越性。这是从两者的比较来看交叉询问的缺陷的。313、容易产生让证人代替当事人进行法庭辩论的现象。4、当事人在交叉询问中容易通过诱导性询问给予证人不正当的暗示。5、交叉询问有可能造成当事人与法官之间对案件问题认识的错位和差异。6、由于律师参与诉讼提高了纠纷解决的成本，因此，对于一些比较简单的案件，当事人本人直接进行诉讼，律师不再作为代理人进行诉讼是降低纠纷解决成本的一种途径，日本社会也十分提倡本人诉讼，法律也就没有规定所谓“律师代理强制主义” ，但交叉询问却实际上妨碍了本人诉讼，因为一般情况下当事人不具有专业法律知识和询问技巧，对于哪些事实需要由举证，哪些事实不需要举证并不清楚，日本又是适用法律要件分类说来分配证明责任的国家，当事人一般不大可能掌握如此复杂的证明责任分配理论，因而无法根据证明责任分配的要求提出自己的证人，即使提出自己的证人也具有很大的盲目性，影响证人询问对直接探明案件事实的作用。基于这些缺陷，有不少学者主张废除交叉询问制。虽然日本在引进交叉询问制度时已经对其进行了改进。1990 年日本正式开始审议修改民事诉讼法，在修改过程中，交叉询问制度也在讨论之列。废改问题再次提出，但多数的意见认为应当保留交叉询问制度，但需要加以改进。关于交叉询问制度，新民事诉讼法在询问顺序方面进行了修改，该法第 202 条规定，询问证人的顺序为：申请询问该证人的当事人、其他当事人、审判长。第 2 款规定：审判长认为必要时，在听取当事人意见后，可以变更第 1 款规定的顺序。第 3 款规定：当事人对依据前款规定所进行的变更有异议时，法院得以裁定对该异议作出裁决。该条修改的实质意义在于审判长的询问受到了一定的限制。旧民事诉讼法第294 条规定，审判长在当事人询问终了后，可以询问，但第3 款同时又规定，审判长认为有必要时，可以随时自行询问，实际上前款规定就没有多大意义了。新法规定，审判长可以变更顺序，但应当听取当事人的意见，如果当事人对变更有异议，法院得以裁定作出裁决。这一规定虽肯定了法官的先行询问权，但也设置了给法官行使职权的“麻烦” 。就日本人的心理和行为方式而言，这样的限制是具有实际效果的。但这样的修改会给交叉询问制度实效性的提高带来多大的帮助呢?两难的问题并没有解决。限制法官职权询问，诉讼效率无法提高，不加以限制，交叉询问制就会丧失其应有的作用。要在这之间寻求平衡是很困难的。交叉询问制对我国有着比日本更大的诱惑。因为在我国，目前法官信任度不高，又置于社会风气不正的灰色背景下，人们对法官在诉讼中的中立性也持怀疑态度。因此，任何强化法官职权的举措都可能被认为是部利于公正审判的，从民事审判方式改革的发展历程来看，凡是弱化法官职权的举措都与审判公正是联系在一起。的确，如果法官不是中立和具有良知的，那么法官职权询问和对当事人的证人询问的职权干预都会使证人询问依据法官的意愿而有利于另一方。在实践中常发生的现象是，法官通过干预询问有意制止一方当事人对证人的询问;利用诱导性询问提供有利于一方的证词。职权询问的这些弊端使我们在心理上必然产生强烈的拒斥感，期待着平等对抗的交叉询问。 但另一方面，我国的诉讼体制又更强烈地抵制着交叉询问制。根据我国现有的诉讼体制，法官有直接对案件事实进行调查的权力，因此，不可能排除法官对证人的直接调查，虽然，根据最高法院的司法解释，法院收集的证据，也应当予以质证，但这样一来交叉询问制就没有多大的意义。日本民事诉讼法虽规定法官可以在法庭以外询问证人的权力，但同时法律还规定了法庭外询问条件，最主要的条件是当事人对法院外的询问没有异议。(第 159 条)因此，日本在体制上对交叉询问制度的排斥相对而言就比我国要小得多。我国法院沉重的审判负担也是排斥交叉询问制的另一原因。由于我国法官单纯用于审判案件的时间远远少于其他国家(法官用于政治活动和非职业活动的时间太多)，因此，案件的结案率对法官具有很大的压 力。从高级法院到基层法院，一般都有一定的结案数额要求，规定一年当中应当办多少案件。在这种压力下，就要求法官提高诉讼的效率。这样一来，交叉询问在我国就显现出更加两难的境地。交叉询问制作为一项制度能够在英美得以顺畅的运行也还需要有其他基础性制度的支撑，例如，陪审制、证据开示制度和一整套精密的证据法则。从这一点看，我国显然是不具备这种制度环境的。如果要建构与此相配套的相关制度，则又面临更大的体制重构的问题，也必然面临如何与社会、文化体制整合的更宏观问题。以笔者的认识，从我国的诉讼体制和事实探知体制而言，移植交叉询问并能够使其真正发挥作用是非常困难的。我国宏观诉讼体制环境、传统职权纠问方式和审判观念都会对其产生强烈的排斥性，而且，来自体制和观念的排斥力也将比其他大陆法系国家更加强烈。如果试图将该交叉询问制度加以改造予以适用仍将是不适当，即使引进也许只是一种仅仅具有政治意义的装饰品而已。 篇二：论我国现行民事再审制度的不足与完善论我国现行民事再审制度的不足与完善 （贝斯特李）李宽 摘要：我国现行民事再审制度存在申诉与申请再审未明确区分，检察院和法院启动再审程序违背当事人意思自治原则、再审审级不合理、审理时限及再审次数无限制等弊端，要改革和完善再审制度，必须确立“依法纠错” 、“依当事人申请，经复审而立”及“再审一审终审”的司法理念。具体而言，应将当事人的申诉权利定位为再审之诉，限制检察院的抗诉权，并取消法院主动启动再审程序的职权，同时对再审审级、时限及次数都作出明确的规定。Abstract: The our country current civil cases discussing again system existence to report to discuss again with application didnt distinguish analyse definitely，checking Cha hospital and court to start discussing again procedure violation and the party concerned meaning autonomy principle，discussing again to review class absurdity and taking up time limit and discussing again number of times infinite make etc. irregularity，correct with perfect discuss again system， have to establish the judicial principle of“the Jiu is wrong by law”， “depend on the party concerned application，through appeal trial but sign” and“discuss again a review final trial”.Concrete but speech, should report the party concerned a right fixed position for discuss again it tell，the anti- which limits to check a Cha hospital tells power，and cancel a court to start job power of discussing again the procedure actively，make an explicit provision towards discussing again to review class，time limit and number of timeses all in the meantime.关键词：民事再审制度 不足 完善 Keywords: civil retrial system，disadvantages，improvement 引言 毋庸置疑，我国民事再审制度自确立以来，作为审判公正的最后一道防线，对于纠正错误审判，维护当事人合法权益, 保障人民检察院履行法律监督职责，保障公正司法，实现最终的司法公正，起到了积极的作用。但随着改革开放的进一步深入和市场经济体制的建立与发展，新情况、新问题不断涌现，我国民事诉讼法中关于再审制度的规定已难以适应当前法制建设1。因此，研究和检讨我国现行民事再审制度的不足，积极推进其改革和完善已成共识。 一、我国现行民事再审制度的不足 我国现行民事诉讼法是在对 82 年民事诉讼法试行期间所暴露的各种问题进行了比较系统、全面修正的基础上制定的。但随着社会经济的发展和民主法治的深化，现行民事诉讼法的问题日渐凸现，尤其是再审程序的弊端，已经引起了学界及实务工作者们的广泛关注。无疑，反思并剖析这些问题和弊端，是完善和重构民事再审制度所必需的。 1.申诉与申请再审没有明确区分。 申诉，是我国宪法赋予公民的一项基本政治权利和民主权利，其权利主体所享有的权利及追求的目的是表达对国家机关及其工作人员的监督意志。而申请再审是申诉在民事诉讼中的具体表现形式，是一种诉讼权利。申请再审的立法本意在于保障申诉 权通过民事诉讼得以实现，为纠正生效裁判中的错误提供程序上的保证。在当事人无法申请再审的情况下，可以通过申诉的途径来恢复自己所希望达到的权利义务上的平衡2。因此，两者是不同的概念，必须明确加以区分。然而令人遗憾的是，申诉与申请再审在我国现行民事诉讼法并没有得到彻底的区分。如民事诉讼法第 111 条第 5 项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理” 。笔者认为，此处本应使用“申请再审”却用了“申诉”一词。由于立法对二者的区别不重视，导致审判人员也常常在法律文书中将两者混为一谈。2.人民检察院启动再审具随意性。 根据我国现行民事诉讼法第 186 条的规定，只要人民检察院提出的抗诉合乎法定形式要件，法院就必须再审，也就是说此种抗诉一经提出即发生启动再审程序的必然，同时民事判决执行程序必须中止。笔者认为，此规定反映出如下问题：其一，启动再审程序的随意性。不论人民检察院提出的抗诉正确与否，只要一经提出法院就必须再审。按照现行民诉法的规定，检察机关的抗诉权是不受制约的权力，这就很有可能导致权力的滥用。不难想象，这种权力的滥用必将造成审判的重复性和不严肃性，影响既判法律文书的严肃性和稳定性，动摇司法的权威性。其二，违背当事人意思自治的原则。民事诉讼解决的是平等民事主体之间人身和财产方面的权利义务纠纷，而由于抗诉权的存在，检察机关 只要提出抗诉，任何时候都可以再一次启动再审诉讼程序以及中止生效民事判决的执行。这等于说，检察院成为了一方当事人利益的代表。笔者认为，这不但影响和干涉了当事人的处分权，而且导致双方当事人产生不对等。3.法院自判自纠，影响再审质量。 在诉讼中，双方当事人及法官构成了诉、辩、审的三角格局，法官的职责是依法公正审判案件，诉与审必须分离。然而，我国现行再审制度关于法院自主启动再审程序的规定，使得人民法院同时具有了两种诉讼职能：既是审判者，又是起诉者。这造成我国现行的再审制度从本质上说都是人民法院自身的一种自我纠错行为。现实中，审监庭在法院内部与其他业务审判庭处于平行地位，这不利于再审的公正进行。再者，出于对同事、庭室的人情关系及其他因素的考虑，再审法官难免会出现盲目维持的情况。另外，受错案追究制度等因素影响，法院和法官均不愿意承担办理错案及追究责任。笔者认为，这样的状况会导致再审的改判尤为困难，自然地法院再审程序的“自我纠错”的效果也会不尽人意。 4.再审程序的启动凸现职权色彩。 在我国，现行民事诉讼法规定了有权启动再审程序的三类主体。其中法院和检察院认为需要再审可以直接启动，无需征求当事人的同意。而当事人对再审的启动仅仅是种可能性，最终是否再审由法院决定3。由于法院这种决定权的行使没有完 篇三：论我国民事送达制度一、送达的概念及特征 “送达” ，意指将令状的内容使有关人员知晓的方式。故送达不仅指司法机关送交诉讼文书的行为，也包括行政机关、仲裁机构等送交相关令状的行为。送达又以民事送达最为典型，其他送达活动均参照民事诉讼送达的相关规定。 民事送达是指法院按照法定程序和方式，将诉讼文书送交给当事人和其他 英著：牛津法律大辞典 ，李双元等译，法律出版社 XX 年 7 月版，第 1027 页。 诉讼参与人的行为。 送达是法院、当事人和其他诉讼参与人之间的诉讼行为的基本联系方式，民事诉讼法学理论界通常根据在民事诉讼中法院和当事人主导作用的不同，将诉讼模式分为注重法院职权的“职权主义”模式和注重当事人行为的“当事人主义”模式两种。 “职权主义”诉讼模式下，送达被视为法院行使审判权的一部分，主要由法院依职权完成。 “当事人主义”诉讼模式下，诉讼程序由当事人主导，送达主要由当事人完成。我国民事送达制度具有明显的“职权主义”模式的特征，送达主体为法院。我国民事送达制度的特征主要体现为： 1、送达主体的唯一性。我国实行法院“全责型”送达模式，法院负责送达诉讼过程中的所有诉讼文书，当事人及其他单位、组织均不具有送达主体资格。 中华人民共和国民事诉讼法 （以下简称民事诉讼法 ）规定，诉讼过程中的所有诉讼文书，无论是当事人提交的起诉状、答辩状还是法院出具的举证通知书、开庭传票、裁判文书，均有人民法院负责送达。虽然我国民事诉讼法规定的转交送达、邮寄送达允许部队、监狱、邮政机构等部门的人员进行送达，但他们不是法定的送达主体，不享有法院人员送达的权利，如留置送达权等。 2、送达对象的特定性。根据法律规定，送达需直接向当事人或其他诉讼参与人交付诉讼文书，特定情况下，也可交付于当事人的同住成年家属或受委托的律师。 3、送达方式的法定性。根据民事诉讼法 、 关于适用的解释 （以下简称民诉法解释 ）等法律及司法解释对民事送达制度的规定，我国法定送达方式有 7 种，分别为直接送达、邮寄送达、留置送达、委托送达、转交送达、电子送达和公告送达。同时规定了送达诉讼文书以直接送达为主，以其他送达方式为补充，在穷尽其他方式仍不能送达时方可采用公告送达。 二、我国民事送达制度的历史发展 1982 年颁布的中华人民共和国民事诉讼法(试行)确立了我国民事送达 江伟主编：民事诉讼法 ，中国人民大学出版社 XX 年 4 月版，第 253 页。 制度的框架，其规定了 6 种法定送达方式，即直接送达、邮寄送达、留置送达、委托送达、转交送达和公告送达，并简要规定了 6 种送达方式的适用条件及适用顺序。1991 年，现行民事诉讼法颁布，其中对送达制度相关的规定相对简单，变化不大。因民事诉讼法的规定过于简单，操作性不强，不足以应对人民法院司法实践中的需要。为此，1992 年 7 月14 日最高人民法院制定了关于适用若干问题的意见 （以下简称民诉意见 ，已废止） ，对 6 种法定送达方式的适用作出进一步规定。最高人民法院又于先后出台了法院公告刊登办法 、 最高人民法院办公厅关于改进人民法院公告发布工作的通知 ，对公告进行了具体规定。XX 年最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定（以下简称简易程序规定 ）出台，该规定对民事送达制度作了较大修改，扩大了送达地址、创设了送达地址确认书、确立了推定送达制度。XX 年最高人民法院出台关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定 （以下简称邮寄送达规定 ） ，该规定细化了邮寄送达，确立了当前人民法院最常用的邮寄送达方式“特快专递” 。 XX 年民事诉讼法对送达制度作了较大修改。如针对司法实践中适用留置送达难以邀请见证人的情况，取消了原来必须邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场的规定，并增加了更具有现实操作性的做法，即采用拍照、录像等方式记录送达过程。此次修改的另一特色是确立了电子送达方式， “经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外” 。XX 年最高人民法院出台民诉法解释 ，进一步明确了送达地址确认制度、在委托送达中规定了受委托法院的送达期限，拓展了留置送达场所。 三、民事送达制度的功能 民事诉讼程序的功能主要体现在两个方面:一是为当事人的纠纷解决提供一种公正的程序;二是通过这种程序的进行获得一个公正的结果。以程序公正为出 发点和评价标准,是现代诉讼制度的普遍规律。我国民事送达制度的规定,以“告 宗玲：论我国民事送达制度的完善 ， 法学杂志XX 年第 6 期。 邓辉辉、潘宇：民事诉讼送达制度改革新探，载广西民族学院学报 ，XX 年 7 月第 4 期。知”当事人为送达目的，其主要功能是保障诉讼进行，忽略了保护当事人的程序利益。送达制度是当事人参与诉讼原则得以贯彻的基本保障,具体而言，送达制度包括三个方面的程序意义:第一,当事人有接受法院就程序进行事项给予通知的权利,法院有义务就诉讼相关事项给当事人以有效的通知,这是民事裁判具有正当性的基本前提。第二,合理化的送达制度增强了缺席裁判案件的程序合法性,成为民事裁判正当性评价的标准之一。在美国,缺少诉讼通知的情形甚至被视为是侵害当事人接受正当程序审判权的情形之一。所以,合法的送达是使程序正当化的基本要素之一,其重要意义正如贝勒斯在其法律的原则一书中所指出的那样:“通知的权益和发表意见的机会是如此之根本,以至于只有存在最重大的理由,并且尽一切可能保护被告的利益时,才可剥夺” 。第三,从程序保障的角度看,在采用常规的送达方式难以送达的情况下,不得已以公告送达的方式拟制通知受送达人时,往往被视为是法院在法律上对保障参加机会做出的一种妥协。但是这种妥协要有一个最低限度,即要穷尽所有的送达方式后,才能做出是否使用这种妥协手段的决定,否则就与程序保障的规则相悖。为此，笔者认为民事送达制度的功能应还应包含保障当事人的程序利益。程序利益是指基于法律规定的程序行为所引起的诉讼利益。法院向当事人及诉讼参与人实施的送达行为，是当事人知悉诉讼、参与诉讼的前提。为此，人民法院在送达时既要保证送达行为合法有效，使得诉讼程序顺利进行，还要保障当事人的程序利益。 第二章 我国民事送达制度现状分析 一 、我国民事送达制度立法现状 （一）民事诉讼法及司法解释的规定 当前我国有关送达制度的立法主要体现在民事诉讼法 、 民诉讼法解释 、 简易程序规定