试述监护制度

试述监护制度篇一：意定监护制度论纲内容摘要：关键词: 意定监护 法定监护 代理 人口老龄化 内容提要: 成年意定监护制度是两大法系成年监护制度中的一种新类型，是以尊重自我决定权为理念、为化解人类老化的社会问题而产生的私法制度。它是指成年人意思能力健全时可以预先选定监护人并与之缔结委托监护合同，由当事人自我决定合同的内容，并且由公力机关予以监督的制度。在适用上，意定监护的效力优于法定监护。我国现行法律体系中只有法定监护而没有意定监护制度。但我国人口老化的现实决定了老年人对意定监护制度有强烈的需求。我国相关制度都替代不了意定监护制度的功能，引入意定监护制度，不会造成法秩序的混乱，反而有助于弥补现有法律体系的缺失。 关键词: 意定监护 法定监护 代理 人口老龄化 一、问题的提出 近年来，老年人对监护制度新需求的报道日益增多。1例如，年近七旬的甲，老伴已故，有一子一女。甲开始随子生活，儿子经常虐待甲，还欺辱甲的女儿。甲后来只得在外租房单过，甲计划几年之后不能自理了就去敬老院。即使进敬老院，甲也不想让女儿做监护人，而是想从社会上找一个愿意为甲做监护的人，负责管理甲的财产，办理甲在养老院的一切事务，负责用甲的养老金和医疗保险治疗甲的疾病，为甲养老送终。对于监护人所做的这些事务，甲会按月向监护人支付费用，该监护人还可以继承甲的遗产。最后甲向律师咨询：甲在社会上找监护人的做法是否合法，应当通过什么手续找到这样的人？2 另一宗报道中，老人乙向某公证处咨询办理监护人公证，找个监护人帮助自己照料生活，管理财产的事宜。公证员告诉乙，现阶段我国还没有专门的老年人监护制度，公证处的业务范围里目前没有为神智正常的老年人设立监护人的公证事项。3以上两例中的甲、乙提出了一个同样的问题：老年人精神健全时可否依个人意思选任监护人？从我国目前法律体系看，现行的成年人监护制度只有法定监护，分别规定在民法通则和最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见 （以下简称民通意见 ）中。 民法通则第 13、14、17、18、19、70、133条， 民通意见第 48 条以及婚姻法也有不少涉及成年监护的规范。适用的主体仅限于未成年人和行为能力不完全的成年精神病人，不适用于有完全行为能力的甲、乙。目前，两大法系成年监护制度中的一种新类型“意定监护制度” （下文的意定监护均指成年意定监护） ，完全可以满足甲、乙的需求。意定监护目的在于成年人意思能力健全时，按照自我决定预先规划其意思能力不足时的人身照顾、财产管理、医疗看护等事宜。实际上，本制度的利用者主要是老年人。 “意定监护制度”也称“持续性代理权授予制度” 、 “任意监护制度” 、 “预先性代理权授予制度”等，指本人意思能力健全时可以预先选定监护人，就有关监护的设立、监护的内容等均由当事人自我决定，并且意定监护的效力优于法定监护。为了与法定监护相对应，在学理上，通常称为意定监护。 笔者在扼要介绍意定监护制度的基础上，结合中国社会现实和现行法制展开论述，以期对中国成年监护制度的完善有所裨益。 二、意定监护制度的形成 （一）意定监护制度的诞生背景 1人类老化社会现实的需求 20 世纪后半叶以来，发达国家无一例外地卷入高龄化的狂潮，4人的老化对老年人生活的影响开始引起人们的重视，逐渐变老限制了老龄人处理日常生活事务的能力，并冲击着民法 的行为能力、监护、代理、医疗行为、身体护理、住所、财产管理等制度。老年人在与老人院、精神病院等法人就人住、安养护理和治疗为内容的合同的需求骤增。以精神病人为对象的法定监护制度在老年人保护上显得力不从心。正如日本学者所言， “在民法典制定的当时，起草者不可能考虑到高龄化社会的到来，民法典规定的成年监护制度不可能包括对因年龄增大而判断能力衰退的无行为能力人的保护，因此，民法典已经不能调整这些问题了。 ”5因而，整备高龄者的法律支援体系便成为一项重要课题浮出水面，在此情况下，各国纷纷进行成年人监护制度的改革。2国际人权保障新理念的促动 随着国际社会人权观念的深入人心，老年人和障碍者的基本人权和尊严获得空前关注。以尊重他们残存的能力，提升个人的福利为目的国际人权保护声势日趋高涨。对于老年人，1991 年联合国老年人原则宣布“1999 年是国际老年人年” 。其后， 欧盟基本权利宪章第 25 条、 美洲人权公约补充议定书第 9 条，相继确立了老年人的基本人权框架。针对障碍者，1975 年联合国制定障碍者权利宣言 ，该宣言以障碍者对社会生活的完全参加和平等为主题。1982 年，联合国又制定了关于障碍者的世界行动计划 ，在此基础上，将 19831992 年作为“联合国障碍者的 10 年” ，积极推进加盟各国障碍者支援对策的立法。1999 年 10 月，海牙国际私法会议通过了成年人国际保护条约 ，主要保护那些心智丧失或精神耗弱的成年人的利益。而脆弱的老年人，尤其是患有痴呆症的老年人是公约的主要保护对象。6 上述对障碍者和老年人国际人权保障的实践和理论，逐步衍生出“尊重自我决定” 、 “活用残存的能力”以及“正常化”的共同理念。7这些理念成为国际人权保障的共识并为各国的法政策所接受，充实与提升高龄者、障碍者的福利成为迫在眉睫的政策课题。具体到法制方面，完善或构筑柔性而有弹力的保护制度，成为制度设计的基准。 意定监护制度，以当事人之间任意缔结的合同为基础，其保护的内容及方式等均由本人决定，因而更具柔性及弹性，且融合了前述三个理念尤其是重视自我决定权（特别是事前的自我决定） ，因此，意定监护制度一经诞生便受到了重视。此后的成年监护，分成法定监护和意定监护两个分支，并且呈现出意定监护制度优先适用，法定监护为辅的一种世界潮流。 在发达国家，老龄化是促使意定监护制度产生的最大现实，8我国人口老龄化的社会现实同样不容乐观。中国已于 1999 年进入老龄社会，人口老化的进度与发达国家持平，9已成为老化速度最快，老年人口最多的国家。老年问题不仅给发达国家带来制度的挑战，也同样摆在中国面前。基于与发达国家同样的社会现实，中国对意定监护法就可能有同样的需求。事实上，本文开头两个案例中甲、乙已经提出了意定监护的制度需求。况且，中国法定监护的实践已表明，很多有监护需求的老年人，他们的第一顺位监护人配偶，已经不是适格的监护人。故依靠家庭承担监护事务的传统模式已脱离社会实际需要。在对老年人和障碍者的人权保护上，我国宪法第 45 条提供了宪法依据。另外，我国作为海牙国际私法会议的成员国， 成年人国际保护公约确立的国际准则无疑应成为完善和构筑我国成年监护法的标准，以确保我国成年人监护法制的现代化与国际化。我国为精神不健全的成年人设置的法定监护制度，剥夺或限制本人的行为能力，忽视了本人的自我决定权。没有充分尊重和利用障碍者余存的判断能力，透露出的是一种优先维护交易秩序、监护人的意思优先于被监护人的“交易优先”和“他治”式理念。显然这种模式和理念已经阻碍了我国成年人监护制度的现代化。 总之，无论从中国人口老化的严重社会现实、法定监护的局限性还是从我国加入的人权保护条约看，意定监护导入我国，成为现行成年监护法律体系的组成部分，已经有了坚实的基础。 （二）意定监护制度诞生和发展的三个阶段 意定监护制度立法，从形成到完善历经了三段历史时期。 1美国意定监护制度的诞生 所谓“持续性代理权” ，根据 dpa 第 1 条：“持续代理权是，本人以书面形式指定代理人，该 代理人的代理权不受本人无行为能力、精神障碍或者时间的影响，或者当本人无行为能力时该代理权开始生效，除非指定了结束时间，代理权的效力自设立开始，不受时间限制。 ”至于持续性代理权的授予，具体做法是，本人在意思健全时选任信赖之人为代理人（配偶、伙伴、亲属或朋友、一些非盈利的代理机构） ，由本人与代理人签订财产持续授权书或者健康护理持续授权书，授权代理人代理本人做出财务决定、法律决定或者健康护理方面的决定，并处理本人的财务和健康护理事务。该代理权即使在本人的意思能力衰退或者丧失时，仍“持续”或“永久”地有效。dpa 制度创立的目的在于回避法定监护制度的缺陷。10dpa 始于 1954 年的弗吉尼亚州法，1969 年又以制定法的形式被并入统一遗产验证法典中。随着人口的老化，dpa在各州迅速普及。1979 年，联邦政府在对 1969 年统一遗产验证法典中关于持续性代理权的 3 个条文（5-301,5-304,5-305）进行确认的同时，制定了新的单行法，即统一持续代理权法(dpa) 。至 20 世纪 80 年代中期，全美50 个州都通过制定法承认了持续性代理权的效力，如今，dpa 已经成为现代美国成年监护制度的支柱。11在加拿大，受美国 dpa 的影响，1978 年的统一代理权法 （简称paa）施行。该法主要内容与美国的 dpa 相同。12 dpa 制度在美国实施了若干年后，其缺陷日渐表明，该制度缺少安全防卫机制来防止代理人的权限滥用。因为与通常的任意代理不同，在持续性代理权中，由于本人意思能力的渐行衰退，不可能或者难以亲力监督代理人，因而，应在 dpa 法制中弥补监督机能，但是 dpa 却缺少这一程序。基于此，学说上通常将 dpa 评价为意定监护制度的第一阶段。 2英国的 epa 对意定监护制度的发展 1986 年，英国施行持续性代理权授与法 （简称epa） ，也是在修正了普通法上古老的代理原则，在此基础上导入了 epa 制度。epa 的内容基本与美国的 dpa 类似，但与 dpa 相比有两个不同：一是持续性代理权的代理对象，仅限定于财产管理事项，二是创设了“持续性代理权登记制度” ，认可了法院一定程度的参与，当持续代理权授与后，代理人认识到“代理权授与人意思能力正在丧失的事实”发生时，必须以法定的书面形式，向保护法院提出代理权登记的申请。与美国 dpa 完全排除公权力的干预相比，epa中增加了公权力的干预，具有里程碑式的意义。13不过，保护法院的参与基本上被限定在登记的过程中，对于持续性代理权生效后的运用状况，保护法院虽然被赋予了一定的监督权限（epa 第 8 条） ，但仍缺少具体的规则用以防止代理人权限的滥用。 针对制度设计上这一瑕疵,XX 年 10 月， 意思能力法开始施行，14该法将 epa 吸收为其中的一章并进一步进行了修正，与 epa 相比， 意思能力法将代理权的范围扩及人身监护和医疗行为方面。另外，该法为了防止代理人的权限滥用，将持续代理权的登记时间提前，即将法院的监督提前到了代理权授与证书成立时。公权力渗透监护制度的力度进一步加强。 受英国 epa 及意思能力法的影响，澳大利亚于 1989 年在首都特别区开始施行持续性代理权制度,1990 年该制度在昆士兰州以及西澳大利亚洲被采用，各州立法紧随着纷纷接受后，1992 年 5 月澳洲统一施行该制度。在新西兰，1988 年持续性代理权制度开始实施。 15英国的意定监护制度经历了从单一的财产事务代理权授予到修改后的财产、人身可持续性代理权授予形式，增加了保护法院对意定代理的监督力度，弥补了旧法在实践中监督机制薄弱等弊端，公权力进一步对监护适当介入。3.德国、日本对意定监护制度的完善 德国的成年照护（监护）制度，从形式上看，民法典似乎主要规定了法定监护制度。实际上，整个成年照护制度是由“预防性代理权”为基础的意定监护制度据于优先地位的。161992 年德国民法典的修订构筑了以法定监护为中心的新体系，但是 1999 年开始施行的照护法修正案（第 1 次） 大幅度转向意定监护。为进一步保障受辅助人的自我决定权，促进意定监护制度的利用，XX 年照护法修正案（第 2 次） 又新增第 1(a)条之规定，同时，又增设了 “关于预防性代理权”的规定。新设了关于以医疗行为及住所指定等人身监护事务为目的的预防性代理权的条文，即德国民法1904 条 2 项，1906 条 5 项。从法律规范层面，德国民法1896 条 2 项规定的是法定监护，但其适用原则为“补充性原则” ，是指对本人而言，法定监护只是意定监护的补充。如果其他的“任意性措施”能够对本人提供充分保护的，则不适用法定监护制度。所谓“任意性措施”正是以相当于 dpa 和 epa 的“预防性代理权”为中心的。17预防性代理权，是本人为了预防因高龄化而发生的痴呆、脑梗塞等疾病或者意外事故而在将来陷入不能作出意思决定和意思表示的状态时，预先授与信赖之人的任意代理权。这种任意代理权的目的及机能，与前述英美法系中的持续性代理权原理完全相同。18在德国法中，预防性代理权的效力是得到法律承认的，不需要再经过特别的立法程序。 （参见德国民法典1896 条 3 项、1896 条 2 项、1897 条 3 项） 。据此，德国已经采用了与 dpa、epa 同样构造的“伴随公共监督的任意代理权” 。19 在日本，1999 年在继受美国、英国、加拿大等英美法系诸国的先行制度的基础上，颁布 4 部有关成年人监护制度的法律，创立了“任意监护制度”20，形成了既有法定监护制度又有意定监护制度，并配备监护登记和监护监督的格局。其中，XX 年实施的关于任意监护制度的法律（任意监护法 ） ，一经实施便受到了国际上的高度评价。21任意监护制度，即公共机关进行监督的任意代理制度。任意监护的基本内容：本人尚有完全的判断能力时，选任任意监护人订立委托合同，监护的内容由当事人约定，不仅决定财产的管理，也包含了人身的医疗看护。本人丧失判断能力之后自己的监护事务的全部或部分的代理权赋予任意监护人，日本模式更尊重本人剩余能力，尽力提供适合主体状态的监护类型。公权力集中体现在家庭裁判所拥有之决定权，以之控制任意监护制度不被滥用。同时，又充分肯定任意监护制度的优先性。22 总之，英美法系从持续性代理制度出发，大陆法系以意定监护制度为主，法定监护为辅的新体系，各自构筑了新制度意定监护制度。两大法系最终以不同的立法形式而殊途同归以尊重自我决定权为理念。 三、意定监护制度的基本构造 （一）概说 所谓意定监护制度，是指年满 18 周岁的成年人，在本人具有完全的意思能力时，依自己的意愿选任监护人，并与之订立委托监护合同，由本人将自己的监护事务的全部或部分医疗、护理、雇用、消费、住房等委任与受任人（监护人） ，并授予其必要的代理权限，以此为内容订立的合同，为委任监护合同。是在本人因年老、精神障碍、智力障碍或其他意思能力衰退或丧失的事由发生后，受托监护人（代理人）依照合同约定代理监护事务，并由法院选任监督人对委任监护人予以监督，委任监护合同生效的制度。23意定监护制度，其框架由两部分组成，一是作为意定监护制度核心的委托监护合同；二是以该合同为基础，为防止意定监护人权限滥用而加设的公权力担保，即由法院选任监督人的公力监督制度。这一制度设计的目的在于，一是，以委托监护合同最大限度确保合同当事人自治（本人的自我决定） ；二是，配以必要的公力干预，以达到援助和保护本人的目的。此项制度不论是理念上还是技术上，都是对民法前所未有的新突破。24 （二）委托监护合同 1委托监护合同的性质与特征 委任监护合同也称委托监护合同、意定监护合同，是指“委托人与受托人约定，在本人将来陷入由于精神上的障碍而对事理的辨识能力不充分时，将自己的生活、疗养看护以及财产管理等事务全部或者部分委托给受托人，并对于其委托的事务授与代理权的委托合同” （日本任意监护法第 2 条第 1 项） 。委托监护合同具有以下三个特征：基本性质是委托合同，是授予 代理权的委托合同、是附生效要件的委托合同。委托监护合同的类型可以分为三种：转移型、即时生效型和将来型。转移型是从普通的委托合同转变为委托监护合同的情形。在本人判断能力或意思能力降低时，通过家庭法院选任意定监护监督人，合同的性质因此发生转变。也就是意定监护人继续执行委托合同所约定的相关事务。即时生效型是指没有明显行为能力缺失的人签定的监护合同，一经订立即可生效。将来型指有充分判断能力的人，现阶段不需要监护，而为将来的监护事务签定的合同。25在英美法中，第一类为常用类型，而在大陆法系国家，则常用第二、三类，德国和日本分别以第二、三类为基本类型。在我国，从上述两案中可以看出，老人甲、乙的需要有所不同，老人甲需要的是第二、三类，而老人乙需要的则是第一类，由此可见，我国对意定监护的三种类型都有需求。2委任监护合同的当事人 （1）委托人（本人） 指委托监护合同的委托人或利用人。委任监护制度可在下述情形中予以使用：一是，意思能力健全的成年人为防止将来意思能力不充分而不能处理自己的事务的情形；二是，当前受父母监护下的成年智障人、精神障碍人；三是，对于受监护的未成年智障人和精神障碍人。 第一种情形乃典型的意定监护，即凡 18 岁以上的成年人，在尚有意思能力时，可以预先选定自己信赖的人并授予其持续性的代理权。对于第二种情形，在父母年老或死亡后，如果成年子女具备意思能力则由其亲自决定是否有必要设置委任监护，如果仍欠缺意思能力，则可以由其父母代理订立委任监护合同。第三种情况，在未成年被监护人成年时，如果尚不具备意思能力，则可以由其监护人代理订立委任监护合同，选任委任监护受任人，在监护人年老意思能力不充分或死亡时起，委任监护受任人向法院申请选任委任监护监督人，委任监护合同生效，委任监护人开始执行委任监护职务。 (2)监护人（委任监护受托人） 指委托监护合同的受托人。从合同成立到生效前，称为“委托或意定监护受托人” ，合同生效后称为“意定监护人” （日本任意监护合同法2 条 3 项、4 项、美国统一监护和保护程序法案第 7 条） 。合同生效后，监护人作为意定代理人，负有执行合同约定的委托事务之义务。 意定监护人可以选任多人担任。但是，由于委托监护合同以本人和意定监护受托人为合同的当事人，因此除共同代理的情形之外，意定监护受托人为数人时，原则上委托监护合同的个数应当与意定监护受托人的人数相对应，即应有数个监护合同存在。至于担任意定监护人的资格，原则上没有限制，本人的亲属、律师、社会福利协会、福利关系的 ngo 或团体法人、信托银行等营利法人都可以出任。 至于不合格之人，不适合担任监护人的人，基于意定监护人须尊重本人的自我决定，故与本人利益对立的人不适合担任。 (3)意定监护监督人 监护监督制度是意定监护的配套制度，意定监护监督人，是指由法院选任、就监护人对监护事务的执行情况定期向法院报告之人。监督人的资格法律上并无限制，准用民法关于监护人资格的规定。如日本任意监护合同法7条 4 项：准用民法关于监护人资格的规定。关于意定监护监督人的数量，与意定监护人一样，法律上并无限制，可以选任数人担当。 3委任监护合同的内容与形式 (1)合同的必要条款。委任监护合同本质上属于委托合同，委托合同是委托人和受委托人约定，由受托人处理委托事务的合同；其内容和条款由委任人和受任人约定，可以是监护事务的全部或部分。此外，因该合同是附生效要件的合同，因而必须有委任监护监督人选任时合同生效的特别约定这一必备条款。 篇二：论我国监护制度的完善文献综述论我国监护制度的完善 文献综述 监护制度是一项重要的民事法律制度，它的主要目的在于保护被监护人的合法权益，约束被监护人的行为，管理教育被监护人，防止被监护人对社会或他人造成损害。然而，由于诸多原因，我国监护制度仍然存在着不少缺陷：亲权与监护权划分不清；监护种类的混乱；监护事务内容的不明确；对监护人权益的忽视，等等。这都不利于我国民事法律制度的完善，也不利于维护社会的正常秩序，同时也是与法律的适应性和超前性相违背的。因此，为了更好的实现监护制度的目的，针对这些弊端，本文题为论我国监护制度的完善 ，谨就我国监护制度的完善略作探讨。监护制度起源于罗马法，与其并行使用的还有保佐制度。两者的适用对象不同。许多国家的监护制度都继受于罗马法，但随着社会的发展和国家性质的不同，又有了不同的发展。我国监护制度主要规定在民法通则第二章第二节中， 最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见中作了补充规定，内容包括监护人的资格、监护的设立、监护人的职责等。上述规定奠定了我国监护制度的框架，为民事审判和司法实践奠定了基础。但是，随着社会的发展，社会关系日益复杂化，现行监护制度的不足日益显现。本文主要从分析现状的弊端入手，针对不足，提出完善建议。我国立法不足主要表现：在未区分监护与亲权，使亲权人和监护人的权限相混淆;关于监护人的相关规定不合理；监护制度层次单一，被监护对象的范围太窄；监护的起止时间和期限未明确规定； 未规定监护监督制度，监护机关分散、权利不集中。建议从以下方面完善：严格区分监护与亲权，以监护制度作为亲权制度的补充; 完善有关监护人的系列规定;扩大被监护人的范围。成人监护制度的开始和终止采宣告主义,并规定一定的期限;集中权力,设立专门监护机构,加强对监护的监督。以上仅仅从五个方面对我国的监护制度作了探讨。实际上，监护制度需要完善的地方还有很多。如监护的顺序，我国已经实行计划生育二十多年，嫡系兄姐逐渐减少；并且我国社会老龄化趋势日益显露，老年人本身就需要照顾，没有能力担任监护人。因此，我国民法规定的监护顺序已经没有意义，应当逐步完善社会保障机制，设立专门的监护执行机关由专人履行监护职责。再如应明确规定学校在未成人监护制度中的法律地位，以实现被监护人利益的最大化等等。 显而易见，监护制度的完善不仅有利于保护和监督被监护人,维护其合法权益,还有利于维护社会的正常秩序,有利于推动社会主义精神文明建设。所以,在现阶段,我们应当结合我国国情,进一步探讨、修改,建立完善的监护制度,为民法典的最终制定作出贡献。 附录：参考文献 1 张学军等， 成年监护制度综议 ，人大复印资料民商法学 ，XX 年，第 1 期，第 42-50 页。 2孙若军， 父母离婚后的子女监护问题研究 ，人大复印资料民商法学 ，XX 年，第 4 期，第 36-42 页。 3 吴琼等， 试论我国监护制度的完善 ， 安徽技术师范学院学报 ，XX 年，第 19 卷，第 5 期，第 81-84 页。4 朱凡， 现代监护法发展趋势及热点问题比较研究 ， 重庆大学学报 ， XX 年，第 10 卷，第 3 期，第 116-119 页 。5 王晓玫， 谈我国监护制度的缺陷与完善 ， 中央政法管理干部学院学报 ，XX 年，第 2 期，第 42-45 页。 篇三：论监护制度摘 要人人生而平等，生而有权利能力。每个人有其在 社会 中从事活动的权利，但每个人又都是不同的个体，由于生理条件、 自然 条件和社会因素的限制，人在其一生的 发展 过程中有不同的状态，在不同的人生状态中会存在某些方面的缺陷而使其不能享尽其权利。因此，为弥补这些方面的缺陷，使社会每个人都能平等地行使自己应有的权利，享尽自己应得的利益， 政治 国家需要某种手段来增加其权利或利益这在某种程度上也是给予这个群体的一种特权，但这种特权却恰恰是为实现实质上的平等。监护是民法 理论 和实务中的一项重要的 法律 制度。各国在理论上对监护的界定不一致，同时，各国民法典中对监护的规定也不尽相同。通常我们认为，监护就是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。监护从其本质上讲就是对缺乏行为能力人的监督和照顾制度。监护设立的目的主要是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定。监护制度是一项重要的民事法律制度，是婚姻家庭法的重要 内容 。而我国仅在民法通则作了简单概括的规定，其所暴露出的不足和缺陷是众学者批驳的对象，特别是对其类似于英美法不划分亲权和监护的“大监护” 制度。笔者也试对我国监护制度在亲权和监护制度的模式选择、监护的性质、监护人、受监护对象、监护的法律责任和监护的内容等方面略陈管见，以期利于我国监护立法的完善。 关键词： 监护 亲权 民法通则 一、 性质定位 1、罗马时期的监护状况监护是一种古老的制度，早在古希腊罗马时期就已经存在，是罗马家庭法的一个重要的组成部分。古罗马时期“本义上的罗马家庭是单纯的权力联合在一起的人的团体，在这一团体中，一人对其他人行使权力，以实现比维护家庭秩序更高的宗旨。 ”在这一时期，家长权是至高无上的，家庭的利益高于其成员的利益。家长对其子有生死之权，有几乎不受限制的肉体惩罚权，可替他们娶妻，将女许嫁，也可令子女离婚等。同时在财产方面是其全部家庭财产的唯一所有权代表。在整个真正的罗马 时代 ，罗马私法就是家父或家长法。在这种情况下，整个家庭成员不论成年未成年，成熟未成熟全部处于家长的直接支配或奴役之下，也就是说在存在一个正常家长的情况下，根本没有设立监护这种制度的必要，监护被淹没在家长权之中。 “惟家长本人为幼弱残疾不堪管理家政时，始须为其辅佐或代表，开始监护。 ”这向我们展示，只有“家长”或“家父”能力不足时，监护产生，以弥补家父之能力。这种监护在最初时是一种权力，是市民法所赋予和允许的对自由人所行使的权威和权力，以保护由于年幼而不能护卫自身的人。只是后来由于情势的变更，它变成了一种纯粹的保护制度，逐渐发展为一种义务性职责，并且由于国家干预这一职务的授予并且监督它的行使而成为了公共职务。因此，从古罗马法上监护的产生及其性质定位的过程来看，其宗旨是弥补社会中真正主体的能力的不足，性质倾向于义务性和公共性，强调义务性职责，这里暗含着“公力”的渗透。 这是他们 历史 的选择。当今社会中每个自然人都因其出生而居于权力主体的地位，也就是说在法律上是真正的独立的主体。因此，对今天的监护制度而言，目的也即在于补足这些主体的能力（当处于能力欠缺时） 。 这是我们今天在构建和完善我们的监护制度时不可不予以重视的。2、我国对监护制度的定位从我国民法通则第十八条及最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干 问题 的意见 （试行） （以下简称意见 ）第十条、第十五条的规定来看，是强调了监护人职责的履行和权利的限制。因此说，监护在我国法律中应是义务性的。应该说这一点从各国立法趋势看是共性，但从我国实践来看，监护制度并未起到应有的作用（这一点从近年来我国青少年犯罪率上升，家庭暴力增加就可证明） 。这表明监护的义务部分或完全未得到履行。原因何在，我们不能不反思这一制度的价值。从历史上看，我国从古代宗法家族制度中产生的“父权”或“尊长权”与古罗马的“家长权”很类似，拥有对家子一定程度的支配权， “父要子亡，子不敢不亡” 。这种宗法观念在人们头脑中的根深蒂固使人们往往忽视在家庭中或家族中出现的不正常的现象。这是我们思想观念上的 影响 。同时，与此相联系的是民法通则规定的 制度保障上的欠缺，没有完备的监督机制，责任制度也不健全，造成制度目的的落空。因此，我们还是要汲取古希腊罗马法律实践为我们留下的经验，在承认监护私法性的基础上，加大公共权力在监护中的渗透，强调监护义务的强制性。笔者以为这在我国当前是必要的。当然这不意味着要在更大强度上限制监护人权利，相反在某些方面还要扩大其权利。二、监护与亲权的立法模式选择 1、我国的立法模式我国民法通则第十六条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人” ，这也就是说，我国在这方面相对于大陆法系来说是一个创新，将大陆法系国家认为属于亲权的范围纳入了监护，实行类似于英美法国家的“大监护”制度。这同时也是我国有的学者重加批驳之处。如有的学者认为：“人为地消灭亲权制度，将父母由权利自由的亲权人降为受限制的监护人地位，是对基于亲子关系生而享有的亲权的立法剥夺” 。但我们不要忘记不管是亲权制度还是监护制度，其目的都是为了保护无行为能力人或限制行为能力人的利益，而不是亲权人或监护人的利益，所以只要有利于无行为能力人或限制行为能力人，至于是否“是对基于亲子关系，生而享有亲权的立法剥夺” ，对制度模式的选择影响不大。因此，基于我国对“父权”观念的路径依赖， “将父母由权利自由的亲权人降为受限制的监护人” ，把父母视为监护人加以监督，在某种程度上却恰恰会更加有利于未成年人的成长。2、监护与亲权的模式比较强调亲权与监护制度分立的学者常常基于以下理由：（1） 、亲权的基础是建立于血缘纽带之上的亲子关系，以深厚的情感因素为特色，而监护并不强调须以血缘关系为基础，监护人与被监护人之间的关系理性多于情感。 （2） 、亲权立法采取放任主义，而监护立法采取限制主义。诸如：亲权人对子女财产有无条件的用益权，而监护人则非为受监护人利益不得使用其财产；亲权人将患有精神病的子女送进精神病院不须得到主管机关许可，而监护人将受监护人送入则须经许可；对亲权不须设监督机构，而对监护则须设监督机构等。 （3） 、亲权人行使亲权不仅不得索取报酬，同时还负有对子女的抚养义务，而监护则不负抚养义务，可以就自己付出的劳动获得报酬。 （4） 、亲权是一种权利，具有权利义务双重性；而监护说到底是一种义务。 （5） 、大陆法系国家都采用亲权与监护分立的模式。我们承认这些在某种程度上确是二者的区别，但 研究 问题不能把目光仅仅限于事物的区别，固然看到了事物之间的区别，可以更清楚地认识事物，但却也更加会令人们忽视事物之间的联系。辩证唯物主义认为，事物是普遍联系的，重视是事物之间的联系更有利于事物的协调发展。历史上，包括当前世界上多数大陆法国家，亲权和监护是两种制度，二者各有特色，但这并不意味着我们也必须把二者分别立法，也许换一个角度，换一种方式会更好。况且我国自民法通则施行以来就是大监护，司法实践中没有亲权的概念， “亲权”只出现在学者们的研究之中。再者，以上所列举的亲权和监护的区别，也许并不是二者分立的充分理由。首先，血缘和情感并不能成为二者区分的标准。血缘近，情感深并不意味着就更有利无行为能力人和限制行为能力人。通常说法律制度是理性产物，制度设计是技术性的东西，其价值趋向可以倾向于血缘和情感，但其自身却不能重于血缘和情感，因为理性本身是排斥情感的。同时，由于我国几千年的传统观念，在家庭关系中家长是拥有权威的，甚至有的情况下，法律在其间也无存在空间，这就容易造成权利滥用的滋生。正如黑格尔所言“家庭是具有法的意义的伦理性的爱。而爱是能够在未仔细权衡与比较他人和自己需要的情况下满足邻人的需要” 。在这里对人（或法律）的侵害极易被爱所淹没。基于此，上述第二个理由也不成其为理由。因为亲权同样需要监督,亲权同样需要限制。权力不受限制就会导致滥用，这是千古的名言。因此对亲权的宽容，往往可以避免的人间悲剧却不可避免的发生了，这是对法律和伦理的践踏！其次，从现实生活来看，随着文明程度和法律意识的提高，家庭确实发生了很大变化，但不管怎么变，正如史尚宽教授讲的， “家庭是一个团体，是一个人们基于共同需要和感情共同生活的团体。在这里，家庭的利益大于成员的利益，团体的利益高于个人的利益，为了团体的利益而牺牲个人的有限利益是必要的。 ”因此，只有从团体本位的角度，而不是从抽象个人人格的平等，才能理解为什么平等主体之间可以有体罚权，为什么可以不为了子女的利益而用 益子女财产。亲权相对于监护是居于这个团体之内的，而监护则是居于其外的。与此相连，也可推知为什么亲权可以不要报酬，因为在其他方面已获得了利益。再次也不能简单的说监护就不负有对未成年人的抚养义务，区别仅在于监护与亲权产生这种义务的途径不同。监护一旦确定，它也就同样负有这种义务，也就很难将对未成年人身心上的育养教化、奖惩、财产管理等权利或称之为义务归于亲权或监护。一般认为这些权利或义务对亲权是适用的，但我们也不能否认它对监护的适用，否则的话，未成年人的利益就不能得到保护，那么这种制度也就虚有其形了。从以上的 分析 看，不仅亲权具有权利义务双重性，监护也同样具有双重性。因为这是制度设计所必需的，只不过我们更加强调监护的义务性罢了。而且从今天的立法上看，如德国民法典中关于父母对子女的关系，不再使用亲权的概念而使用了“父母照顾权” ，这在某种程度上也体现了亲权向强调义务方向倾斜。至于其他大陆法系国家都采用亲权和监护分立的模式，这根本就不能成为我国也采用这一模式的理由。因为各国有各国的具体情况，特别是在亲属法这一块，其地域性更强，不能仅仅因为其他国家都采用这种模式，我们就一定也得采用。但我们在立法时借鉴他们在二者关系上的处理 方法 是可取的。因此，可以说监护和亲权的区别并非实质性的，换句话说，二者在本质上是统一的。三、监护人 1、关于监护人的种类监护制度在一开始的古罗马法中，有关监护人的规定就是多元化的。它可分为遗嘱监护、法定监护、官选监护。一直延续到今天大多数大陆法系国家，依然主要是这几种，只不过有时称遗嘱监护为指定监护，称官选监护为选任监护，或是基于特殊情况规定了委托监护。而在我国民法通则中是没有遗嘱监护的，而其所谓的指定监护实为通常所指的选任监护。但我们强调公共权力在监护中的渗透，只是加强监护的义务性，保障制度功能，而并不是否定监护的私法性。监护在本质上仍然属于私法的范畴，崇尚的是私法自治。基于未成年子女父母对其子女情况和亲属家庭情况的熟知，法律没有理由也没有必要不尊重其意思。因此，承认遗嘱监护的有效性是理所应当的。不过为防止意外，法律可以在形式要件上加以限制。同时,笔者认为也应该承认指定监护的存在，因为遗嘱监护是对父母已死亡的未成年人而言的。若父母尚在但不能继续履行监护义务的，由其指定的监护人法律也是应予