公证处改革调查报告,按照司法部和局的改制要求

公证处改革调查报告,按照司法部和局的改制要求篇一：我国公证机构改革与发展我国公证机构改革与发展 【内容提要】 我国自公证制度恢复建立以来，在公证机构性质、组织结构和机构设置等问题上一直存在很多不同认识。党的十四届三中全会以后，我国公证机构性质有了新的内涵，即它不仅是国家公证机关，而且是市场体系的组成部分，根据市场规则自律运行。在我国，公证权力属于国家权力，但公证机构既不是国家行政机关，也不是国家司法机关，而是经国家许可，由公证人以其专业知识向社会提供法律服务的市场中介组织。公证机构不宜采取事业体制，也不宜采取行政体制。公证机构发展的最终目标是由国家授权、自己经营、自负盈亏的法人制“公证人事务所” 。公证人事务所根据需要可以采取多种形式，如单独执业型、合伙型、公证人与律师合伙型、合作型等，并逐步实现由单纯行政管理到行业管理与行政管理并重的模式。 【关键词】公证权 公证机构 公证机关 中介组织 公证人事务所 一、 公证机构性质 1、在公证机构性质问题上的不同认识 我国自恢复建立公证制度以来，在公证机构性质问题上一直存在很多不同认识，这也是目前困扰和阻碍公证事业发展、束缚和捆绑公证手脚的症结所在。 1982 年国务院颁布的中华人民共和国公正暂行条例第三条规定：“公证处是国家公证机关” 。此后，这一条款就成了认定公证处性质的基本依据。随着我国社会主义市场经济体制的建立和政治体制改革的不断深入，特别是机构改革和公务员制度的推行，公证处的性质有了进一步明确的必要。 1992 年，司法部根据党的十四大关于加快改革开放步伐、建立社会主义市场经济体系的文件精神，开展了公证体制改革的试点工作，提出了公证组织应向事业体制转轨的基本观点。 1993 年，党的十四届三中全会作出了中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定 ，在“培育和发展市场体系”一章中，明确提出要“发展市场中介组织，发挥其服务、沟通、公证、监督作用” ，并把公证列为当前要着重发展的市场中介组织之一，要求“中介组织要依法通过资格认定，依据市场规则，建立自律性运行机制，承担相应的法律和经济责任，并接受政府有关部门的管理和监督” 。 1999 年，中共中央在十五届四中全会关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定中提出， “社会中介服务机构要与政府部门彻底脱钩?” ，使公证机构的性质认定更加明朗化。从此，公证机构性质有了新的内涵，即它不仅是国家公证机关，而且是市场体系的组成部分，依据市场规则自律运行。 XX 年 8 月，国务院批准了司法部关于深化公证工作改革的方案 ，该方案的实施标志着我国公证工作改革与发展已进入了一个崭新阶段。特别是目前正在酝酿起草的公证法的出台，预示着这一工作已步入了法制化的轨道。 起草一部公证法 ，滋事体大。因为它不仅关系到千千万万老百姓的利益，而且关系到千千万万公证处和公证人员的命运，关系到我国公证事业是否能够健康稳定向前发展。众所周知，时至今日，传统的公证体制是非改不可了。既然改革，就应该有一个方向，要把握这个方向，就应充分认识事物的本质。目前，关 于公证机构的性质问题讨论比较多，特别是合作制公证机构试点，犹如平地一声惊雷，在公证行业内部引发了激烈的争论。这一争论焦点主要有两个：一是财产所有权问题。不论行政体制，还是事业体制，归根结底都属于全民所有制性质，公证机构积累的财产应当纳入国有资产管理范畴；而合作制公证机构是由合作人个人出资发起，积累的财产从法律上讲属于合作人共有。由此，合作制公证机构与国家之间就变成了比较单纯的税收关系，而行政体制、事业体制公证机构对国家既要履行财政解缴或纳税义务，同时国家还享有公证机构的所有者权益。 二是公证机构改制的社会价值问题。既然合作制与事业体制的财产所有权关系不同，公证机构作为国家法律证明机构的性质、公证人行使国家证明权的身份、公证文书的法律效力、错误公证的法律责任以及履行纳税义务的标准有没有差别？按照马克思主义关于经济基础决定上层建筑的重要论断，我们不难理解为什么公证行业对合作制公证机构试点所持的心态有赞许、有疑虑但更多的是不平衡，而率先下海吃螃蟹的合作制公证处在积极性高涨的同时又对业内存在的认识分歧感到压力很大。因为，这是一个直接关系每一位公证人切身利益并影响整个公证行业价值取向的制度设计问题，是公证体制改革过程中司法行政机关必须认真审视的首要问题。 公证机构的性质取决于公证权力的性质和来源，这是我们解决公证机构性质问题的重要理论前提，即：公证机构行使的究竟是国家权力还是某种社会权利？如果是国家权力，它是属于国家司法权，还是国家行政权，或者别的什么权力？因为只有明确了这种权能的性质，我们才能给公证机构一个准确的定位，我们制定的公证法才有可能成为“恒法” 。 2、历史和现实的考察 简单考察一下公证制度的起源与发展，也许有助于我们加深对这一事物的认识。应该说公证作为一项制度在中国并不是土生土长的，而是从西方引进的“舶来品” 。在古罗马时代，公证人的真正始祖是代书并在文书上签字作证明的人，这种代书人的身份属于自由职业者。后来，随着社会经济的发展，公证人和国家都逐渐认识到公证人职业在社会的独特作用，使其作为一种独立的职业为社会提供法律服务。罗马帝国后期，查理大帝意识到，对公证人职业赋予官方性质是必要的。公元 803 年，他发布命令，要求其在各地的使节在各自的审判机构中任命公证人，同时建议有审判权的领主也效仿执行。从那时起，公证人职业具有了国家公务性质。公证人不仅仅根据当事人的意愿起草法律文书，而且把协议送交法官签字。 世界上第一部系统而完整的公证法规为 1802 年法国公布的公证人法 。1804 年，拿破仑在其号称“征服了全世界”的拿破仑法典中对公证又作了相应的规定。这部法典在加强私有化的同时，更强调国家权力。因此，法国公证人的地位充分体现了其法律中私有财产不可侵犯和强调国家权力的特点，其公证人行使的既是国家证明权，又属于自由职业者，具有两重性。这种做法不久为意、德、英、比、日等国相继效仿，同时对欧洲大陆、美洲和亚洲其他国家和地区的公证制度产生了深远广泛的影响。 就具体制度而言，世界各国公证业体现了西方两大法系即普通法系和大陆法系的差别。普通法系以英国中世纪日尔曼法为主要历史渊源和以判例法为基本形 式特征，这些国家如英、美等国形成了以法官和律师为主体的发达的诉讼制度，公证制度并没有发挥出像在大陆法系国家那样的预防纠纷、减少诉讼的职能作用。在普通法系国家，基本找不到必须公证的制度化条文，法律行为的成立、变更、终止更强调当事人的意愿。同时，公证人一般由律师兼任，且仅负有进行形式审查的法律责任。因而，普通法系的公证制度对社会生活参与的程度远不如大陆法系国家。大陆法系以罗马法为主要历史渊源和以制定法为基本形式特征。在法律制度上，强调对公民权利的法律保护，并通过委托一个特殊的职业群体、以特殊的方式向社会提供这种安全保障，这就是公证制度。在公证制度上，大陆法系的理念是防治并重，因而公证制度被定位为国家司法的一项重要的预防制度。在大陆法系国家，公正在社会民事活动特别是非诉讼领域中具有无可取代的主导地位，且公证人由专职人员担任，形成为一种专门的法律职业，因此大陆法系的公证制度在国际上被广泛称之为“一项成文法制度” 。 因此，公证机构设立和公证事务管理在国际上并没有固定模式，尽管大多数国家都将公证作为国家事务对待，但由国家直接行使公证权并不是国际上的通行模式。因为公证权既有国家权力属性，又有一定的社会属性，公证人职业一方面代表国家行使证明权，一方面具有一定的自由职业属性和特征。 公证人职业作为国家公务，主要体现在：公证人由国家任命。不仅是大陆法系国家，即便是不太重视公证的普通法系国家，公证人也通过国家任命，无一例外。在大多数国家，公证人由司法部长任命，如德国、法国；也有的由国王任命，如西班牙、比利时；还有的国家由总统任命，如意大利。在许多国家，公证人都是终身任职或同公务员同年龄退休。对公证人要求较苛刻，任命必须经过严格考试。各国对公证人一般都要求大学法律专业毕业，在公证人事务所工作若干年，品行端正，经考试合格者才能被任命。公证人同公务员一样，不得兼职。各国一般规定公证人不得兼任其它职务，尤其不能兼任有薪金报酬的职务。但有的国家规定，公证人可以兼任教学、科研一类的职务。公证人的有关问题由国家法律统一规定。各国均规定在各行政区划内的公证人的人数，同时还规定公证人之间的业务管辖，公证人必须工作的法定时间，无法定理由不得拒绝公证，必须按照国家规定的统一标准收取费用，公证人不得为自己的近亲属办理公证及与公证有关的事宜等等。 公证人作为自由职业的特征和属性体现在：公证人事务所属个人或合伙所有。公证人有权决定事务所内部事务，事务所自收自支，自负盈亏，公证人独立开展活动。各公证人事务所之间、公证人之间的地位平等，没有等级差别，公证人事务所各自独立，它们之间没有隶属和管辖关系，各自对当事人和管辖机关负责。自我管理为主。公证人的职业虽然要接受国家的监督，但日常管理和业务指导工作基本上由公证人自己选举产生的行业性组织负责。公证人协会负责公证人培训、考试，监督公证人履行职务，维护公证人合法权益，对于违反公证人职务的行为及人员进行惩处。 事实上，我国在建国初期还有很多外商公证行以及从中分离出来的中国私人公证行，特别是天津、上海、广州、青岛等地，这些公证行几乎垄断了中国进出口商品的对外签证和鉴定业务。根据时任贸易部国外贸易司商品检验处丝检科副科长的沙地先生回忆，当时商检局要想全面开展进出口商品的检验鉴定业务，并使商检证书真正成为对外贸易、运输、保险中作为装船、交货、结汇、结算、计 费、计税和处理索赔的有效凭证，决心取缔中外私营公证行，停办他们的一切公证鉴定业务。于是经商检处王延龄处长组织大家研究讨论，报请国外贸易司林海方司长和贸易部姚依林副部长同意，以贸易部文件正式报告政务院财政经济委员会。1950 年，经中财委批准由贸易部下达文件通知各商检局先成立“衡量鉴定处” ，准备接手各地公证鉴定业务，并同时通知有关口岸政府，以人民政府名义发出公告，停止中外私营公证行和其它公证行（广州公证鉴定业务由香港公证行来人办理）在中国境内的公证鉴定业务。到 1951 年7 月止，天津、上海、广州、青岛、武汉、重庆等有商检局和公证行活动的城市，这两项工作基本完成。 1951 年 11 月 22 日，中财委公布商品检验暂行条例，第五条规定“凡输出输入商品之衡量、鉴定等公证事项，统由商品检验局办理，其管理办法由中央贸易部制定” 。至此，中外私营公证行在中国垄断公证鉴定业务的时代宣告彻底结束。据文献记载，被取缔停办业务的上海某公证行，不甘心覆灭的命运，仍在境外遥控原来的部分员工，给他们照开工资，并从印度客户那里揽到大连出口到印度的散装玉米、大豆的监装工作，派上海的原职工贺方懋、丁训璋偷偷前往大连进行鉴定业务。此事经上海商检局发现并报告市政府后，贺、丁二人被逮捕移送法院，以违反市政府公告、非法从事鉴定业务的罪名，判处有期徒刑两年，刑满才释放出狱。 我们今天回顾这段历史，并不是评论取缔中外私营公证行的对错，而是说明在中国历史上曾经出现过私营公证行这一组织形式，同时说明公证权可以由国家授权中介机构行使。在建国初期形势严峻复杂的情况下，为巩固新生的人民政权，国家采取一定措施将某些社会权力集中到政府手中是必要的，但政府包办一切，工作过分宽泛，必定会带来很多社会问题。特别是公证，具有一定的社会性质，如果完全由政府包办，必定会违背事物的发展规律，同时不可避免产生行业腐败。政府既是公证的办理者，又是公证的监督者，自己监督等于没有监督，而“没有监督的权力必定导致腐败，绝对权力绝对腐败” 。 总体来说，西方两大法系在公证制度的设计上存在明显的差异，各自都具有内在的逻辑性、合理性和结构的稳定性。有学者提出，我国属于成文法国家，在公证机构建立和公证管理方面应以大陆法系国家为参照，因为我们没有不成文法国家的法律传统，公民的法律意识与这些国家相比也是远远不及，在公证制度改革上不宜盲目效仿普通法系国家。笔者认为这种观点有一定的合理性。同时，我国在根据本国国情，借鉴西方两大法系构建本国公证制度的过程中，必须尊重两大法系各自公证制度的内在特性，避免任意割裂取舍。否则就会使公证制度自身充满矛盾，反而与社会经济生活不相适应。纵观我国公证制度时下的现状，与我们在借鉴两大法系时没有充分考虑每个法系的内在逻辑性、合理性和稳定性不无关系。 3、公证机构不是国家行政机关，也不是国家司法机关 目前，我国学界和实务界对于公证机构性质主要持两种观点：第一种认为公证权属于行政权，其主要理由是公证暂行条例第 3 条规定“公证处是国家公证机关” ，宪法理论中关于国家机关的分类以及“必须公证行为” 、“公证处受司法行政机关领导”等，还有学者进一步提出公证权属于行政权中的确认权。第二种观点认为公证权属于国家司法权，他们将国家司法权分为司法行政权、审判 权和司法证明权等，认为公证权属于司法证明权。这一观点目前不仅受到不少业界人士赞同，在司法部制定的行政规章中也得以体现。还有一种观点认为公证权属于国家证明权，是不同于行政权和司法权的另外一种权力，但对于国家证明权究竟是什么内涵，它在国家权力体系中居于何种地位，它与行政权和司法权是什么关系，论述者没有人说清楚。首先，公证机构不是国家行政机关。众所周知，行政是专指国家的行政管理，即国家行政机关依据国家法律、法规在其职权范围内对国家事务进行管理的一种组织活动；而公证则是指公证机构（人）根据当事人的申请，依法对法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性进行证明的一种活动。公证机构不同于国家行政机关，它独立对自己的证明行为负责，相互之间不存在上下隶属和领导关系。 公证机构和行政机关最显著的区别是：国家行政机关为实施管理职能，可以行使形成权（依法作出设立、变更、终止某些法律关系的权力） 、命令权、处罚权，可以对某些有争议的行政法律关系，在其职权范围内做出决定，采取强制措施；而公证机构和公证当事人不是管理和被管理的关系，它只有依法作出证明或不证明的权力，无权解决任何争议，更不能对当事人直接实施强制性措施。 二者还有一个很重要的区别是：行政机关有权作出单方面的具体行政行为，无须相对人的申请或同意；而公证机构必须在当事人申请的前提下，才能作出证明，即使是必须公证的事项，公证机构也不能强令当事人进行公证。 其次，公证行为也不是行政行为。因为公证机构不是行政机关，公证机构实施的证明行为不是行政行为。行政行为是国家行政机关代表国家依法从事国家行政管理的一种活动，即国家行政机关及其工作人员行使行政管理职权的公务行为。行政行为又分为抽象行政行为和具体行政行为。概言之，公证与行(来自: 小 龙 文档网:公证处改革调查报告,按照司法部和局的改制要求)政行为的主要区别是：行为主体不同。行政行为的主体是国家行政机关，公证行为的主体是以专业知识提供法律服务的社会中介组织。行为对象不同。行政行为的对象是各种国家事务，公证行为的对象仅限于法律行为、有法律意义的文书和事实。行为的表现形式不同。行政行为多种多样，包括制定行政管理法规、采取行政措施、进行行政处罚等，有时没有统一的法定格式和法定程序；公证行为仅是证明，并且必须遵循法定格式和法定程序。行为的效力不同。行政行为具有拘束力、确定力和执行力，而公证行为除公证文书都具有证据效力外，其余各有不同：对于无疑义的追偿债款、物品的文书所作的证明有强制执行的效力，对于法律行为非经公证不发生法律效力的（如收养） ，公证文书具有法律行为成立要件的效力，公证书在域外使用，产生域外效力。行为发生的原因和不履行的后果不同。行政行为发生的原因有须申请的行为，也有行政机关依职权主动实施的行为，对于法律、法规规定当事人必须经过行政程序的（如行政许可） ，当事人未经行政程序，除该行为归于无效外，当事人还应承担相应的行政违法责任；公证行为是应申请的行为，当事人不申请，公证机构就不会进行公证，对于法律、法规要求必须进行公证的事项，如果当事人未进行公证，至多是自己承担未经公证的法律后果而已，不需要承担任何行政处罚责任，法律、法规也没有授予公证机构任何追诉权。 第三，公证机构不是国家司法机关。有人认为，我国公证机构属于司法行政机关领导，人员编制为司法行政系列，其作用是依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的合法性、真实性，因而具有司法机关性质，这种看法 篇二：浅谈公证收费标准的调整和改革(1)有关公证收费标准的调查和建议 公证费是公证机构承办公证事项,按照规定标准向当事人收取的费用。支付公证费是当事人应履行的法定义务。公证法第三十四条规定:当事人应当按照规定支付公证费。实行公证收费制度,可以减少国家不合理的开支,减轻人民不合理的负担。 虽然公证法已在二六年三月六日起实施,但目前公证收费的主要依据是原国家发展计划委员会、司法部制定的公证服务收费管理办法(计价费1997285 号)和关于调整公证服务收费的通知(计价费1998814 号),我们认为原来制定的收费标准在实际的工作中难以完全参照,应该适当地修改和调整。 一、现行的公证收费标准存在的问题 (一)部分公证事项收费标准过低 1.如出生、学历、生存、死亡、亲属关系等法律事实类公证每件收取 50-80 元。上述公证事项看似简单,每份公证书只有一张纸,但在办理的过程中,同样要花费很长的时间。如果按每件五十元的收费的话,根本只够交纳税收、管理费,支付工本费。 2.如证人证言公证,每件收费 100-200 元。办理证人证言公证,不仅要与申请人进行交谈,制作谈话笔录,还要根据申请人的申请,对其提供的证人进行交谈,制作笔录。对于该向证人提哪些问题,这都是公证员根据申请人的谈话来总结的,也就是说在与证人交谈的时候,公证员所提出的问题还必须有针对性,这样一来,对公证员的专业知识的要求也就相对提高了,而且办理这类公证,所花费的时间一般都比较长,因此,这类公证的收费标准与公证员所付出的工作量是不成正比的。 (二)法定继承公证费收取过高 公证服务收费标准规定:证明财产继承、赠与和遗赠,按受益额的 2%收取,最低收取 200 元。 继承法第三十二条规定:无人 继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。也就是说,除非没有继承人或继承人都放弃继承的,一个人死亡后,其个人的合法财产不是被其第一顺序的继承人继承,就是被其第二顺序的继承人继承(立有遗嘱或遗赠扶养协议除外),而且按中华民族的传统来讲,一个人死亡后,其个人的合法财产就遗留给其子女,因此,如果在办理法定继承的时候,按受益额比率收费,就显得过高。(三)保管遗嘱收费在实际执行起来有一定的难度 根据公证服务收费管理办法第三条第五款的规定,保管遗嘱应当收费,但我国公证收费标准中并未规定具体的金额及收取方式。 浙江省公证服务收费标准规定:保管遗嘱,每件每年收费 30 元。根据继承法的规定,遗嘱在立遗嘱人死亡后才生效,一个人何时死亡,是个不定数,因此,如果有当事人要求公证处保管遗嘱,公证处是每年到期时与当事人联系,还是一次性收足几年的费用,多还少补。如果是年年交,公证处还得专门做个登记,年年联系当事人,这样就增加了不少的工作量。如遇上有些当事人在立遗嘱时能自行前往公证处,后来因身体原因不能行走,且又不想让他人知道的,公证处是否是派人上门去收取。另外,有些当事人变更电话或住址,公证处联系不上的,又应该怎样去收取每年的费用。如果是一次性收足几年的费用,那么到底应该收几年。 (四)收费标准列举不能穷尽,未设灵活条款 因经济的发展,新的公证事项不断增多,在收费标准中找不到相对应的收费项目和标准。如本人近期办理的一份委托加工协议书,协议中无明确的标的额,但协议又非常地复杂,两个公证员整整花了两天的时间才将当事人提供的协议修改地比较完善,如果按经济合同收取公证费,协议书中无明确的标的额,如果按证明民事协议收取公证费,每件收费只有 100-200 元,就算按涉及财产关系的收取,也只有200-400 元,这样势必会造成很多公证员不愿意办理该类公证事项。 (五)累进比例收费不便于当事人了解和计算公证收费 很多当事人根本就没听过累进比例的收费方法,他们一般都按照标的额直接套用一个比例计算公证费,当公证员告知其应收取的公证费后,都会提出异议,觉得公证处乱收费,有些人无论如何解释,都无法理解,增添当事人对公证处的误解。(六)有些公证事项收费标准的幅度跨越过大 比如公证服务收费标准中对保全证据类公证的收费:(1)声像资料、电脑软件保全,每件收费 500-800 元;(2)对物的保全,不动产每件收费 500-1000 元,对侵权行为和事实证据保全,每件收费 500-1000 元。我们认为相关部门对收费标准制定一定的幅度应该是考虑到每件公证事项的难易程度及所花的时间不尽相同,将自己裁量权交给公证处,但在实际的操作过程中,很多当事人就会讨价还价,希望公证处按最低的标准收取,更有些当事人会提出疑问,公证处凭什么要按最高的标准收取,公证事项的难易程度是不是就是公证处一个人说了算。有些设区的市,因为有好几家公证处,收费标准有了一定的跨度后,致使各个公证处的收费不一致,导致各个公证处在符合规定的收费标准中争抢业务。 二、对公证收费标准调整和改革的建议 近年来,由于市场物价上涨,公证服务成本有较大幅度提高,加之公证机构从行政机关向自收自支的中介机构转变,原有公证服务收费标准已不适应变化了的情况。为使公证服务收费能真正体现公证服务的价值,促进公证行业健康有序发展,我们认为公证收费标准应该进行调整和改革,对此我们有以下几点建议: (一)适当提高某些按件收费的公证事项的公证费 如出生、未受刑事处分等法律事实类公证。虽说上述公证事项比较简单,对公证员的法律理论知识也就是专业要求并不是很高,但上述公证事项的公证书基本是用于国外,其所发挥的作用并不比其他公证书小,有时甚至高于其他类的公证书,因此无论从体现公证书的价值还是公证员的价值来讲,上述收费标准显得过低。 (二)将累进比例修改为一个固定比例对于累进比例,一般的人并不了解,可能有些人从来都没听说过,因此在计算公证收费的时候,会与公证处产生分歧,虽说经过解释一般人都会理解,但适用累进比例,其实给计算公证费带来了麻烦。 (三)法定继承公证费按受益额的比例收费,但设一个最高限 根据遗赠扶养协议接受遗赠的,在现有的赠与或是遗赠的收费标准下适当降低收费。很多当事人都认为其父母去世了,将遗产遗留给子女是天经地义的事情,为何要办理继承公证手续,而且为何在办理继承公证的时候要收取那么高的公证费。笔者也认为按现在的收费比例,如果不设个最高限的话,对遗产较多或价值较高的继承公证收费过高。继承与赠与毕竟在本质上是有所区别的,如果将两者都划归在一个收费标准里,笔者认为有所不妥。另外,遗赠扶养协议虽然被例入继承法的范畴,但受遗赠人也就是扶养人毕竟是法定继承人以外的人,他想要得到遗产必须按协议的约定对遗赠人也就是被扶养人尽到生养死葬义务,才可能在遗赠人死亡后得到遗赠人的财产。因此,笔者认为受遗赠人并不是白白得到遗赠人的财产的,在该公证事项的收费标准上应从人性化的角度考虑,在赠与或是遗赠收费标准的基础上适当