我国侵权冲突法的演进及其最新发展

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 我国侵权冲突法的演进及其最新发 展 我国侵权冲突法立法已经历了一 千多年的发展历程。 民法通则 、 海 商法和民用航空法规定了一般涉 外侵权、海上侵权责任和民用航空侵权 责任的法律适用规则；涉外民事关系 法律适用法不仅对我国一般侵权冲突 法进行了发展与变革，而且规定了产品 责任、人格权侵权和知识产权侵权等特 殊侵权行为的法律选择规则。我国侵权 冲突法呈现出若干新的发展态势：侵权 冲突法体系已经基本形成；涉外侵权法 律适用规则日益多元化；当事人意思自 治原则被全面引入侵权领域；最高人民 法院的司法解释将在涉外侵权案件中发 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 挥作用。 中国论文网 /4/view-12762081.htm 关键词：侵权冲突法；民法通 则 ；涉外民事关系法律适用法 ；一 般侵权责任；特殊侵权责任 中图分类号：D997 文献标识码： A 文章编号： 1004-518X（2014）02- 0179-06 王晓勇，武汉大学法学院博士生， 郑州大学法学院讲师； 邹国勇，武汉大学 WTO 学院副 教授，法学博士，武汉大学国际法“70 后”学术团队成员。 （湖北武汉 430072） 一、我国侵权冲突法的立法演进 侵权行为是指行为人由于过错侵 害他人的人身和财产而依法应承担民事 责任的行为，以及依法律的特别规定应 当承担民事责任的其他损害行为，可分 为一般侵权行为和特殊侵权行为。侵权 冲突法在我国国际私法的历史长河中始 终具有重要的地位。 我国有关涉外侵权法律适用的立 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 法可追溯至公元 651 年的唐朝永徽律 。 永徽律名例律第六条曾规定： “诸化外人，同类自相犯者，各依本俗 法；异类相犯者，以法律论。 ”由于唐代 的法律是诸法合一、刑民不分，因此， 这一条款既可确定刑事犯罪的法律适用， 也确定涉外民事侵权的法律适用，体现 了法律适用上的属人主义和属地主义。 宋朝的法律一字不差地承袭了唐律的上 述规定。 大明律和大清律例则 规定：“凡化外人犯罪者，并依法律拟 断。 ”这表明，明清法律在处理涉外侵权 纠纷时已强调适用法院地法，采取严格 的属地主义。 辛亥革命后，北洋政府于 1918 年 8 月 5 日颁布了我国历史上第一部系 统调整涉外民事关系的单行法法 律适用条例 。在涉外侵权的法律适用 上，该法借鉴了英国的双重可诉规则， 采用了重叠适用侵权行为地法与法院地 法的做法。其第 25 条规定：“关于因不 法行为发生之债权，依行为地法；但依 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 中国法不认为不法者，不适用之。前项 不法行为之损害赔偿及其他处分之请求， 以中国法认许者为限。 ” 由于受各种因素的影响，我国国 际私法立法在新中国成立后的前 30 年 没有任何进展。20 世纪 80 年代以来， 随着改革开放的不断深入，我国国际私 法立法进入一个新的历史时期，侵权冲 突法立法也经历了两个阶段的发展：第 一个阶段的 1986 年民法通则 、1992 年海商法 、1995 年民用航空法 较为系统地规定了一般涉外侵权、海上 侵权责任和民用航空侵权责任的法律适 用问题；第二个阶段的 2010 年涉外 民事关系法律适用法在对我国一般侵 权冲突法进行根本变革的同时，规定了 产品侵权责任、网络侵权责任、知识产 权侵权责任等特殊涉外侵权的法律适用 规则。 二、 民法通则中的侵权冲突 法规则 1986 年民法通则在我国当代 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 国际私法发展史上具有重要意义。该法 第 146 条规定：“ （1）侵权行为的损害 赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双 方国籍相同或者在同一国家有住所的， 也可以适用当事人本国法律或住所地法 律。 （2）中华人民共和国法律不认为在 中华人民共和国领域外发生的行为是侵 权行为的，不作为侵权行为处理。 ”民 法通则第 146 条有关涉外侵权行为法 律适用的规定，可分解如下。 （一）一般原则：适用侵权行为 地法律 “侵权行为适用侵权行为地法” 是 世界上绝大多数国家所采用的规则，在 我国民法通则 、 海商法和民用 航空法等立法以及司法实践中也得到 确认。由于民法通则没有明确规定 如何认定侵权行为地，最高人民法院在 1988 年关于贯彻执行（中华人民共和 国民法通则）若干问题的意见（试行） 第 187 条规定：“ 侵权行为地的法律包 括侵权行为实施地法律和侵权结果发生 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 地法律。如果两者不一致时，人民法院 可以选择适用。 ”由此可知，侵权行为实 施地和损害结果发生地均可视为侵权行 为地，二者分别处在不同国家时，由人 民法院选择其一作为侵权行为地。有学 者指出，上述民通意见把认定侵权 行为地的权利赋予法官，这种做法不一 定合理，因为法官所选择的法律并不一 定符合受害人的意愿，而应该像其他一 些国家一样，由受害人选择适用侵权行 为发生地法律或者结果发生地法律。笔 者认为，当侵权行为实施地与侵权结果 发生地不同时，我国应以最有利于受害 人为原则，确定侵权行为地法。 （二）附条件地优先适用共同属 人法 “侵权行为适用侵权行为地法” 作 为一项古老的国际私法规则，曾风靡世 界，但在当事人国籍相同或者住所在同 一国家等情况下，一概适用侵权行为地 法也许并不恰当。侵权行为在某特定国 家的发生可能具有很大的偶然性，而适 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 用当事人共同的国籍国法或者住所地法 可能更符合当事人的预期。因此，在晚 近国际私法立法中，出现了选择适用当 事人的共同属人法的做法。例如，2007 年欧盟关于非合同之债法律适用的第 864/2007 号条例第 4 条第 2 项就规定： “若损害发生时责任人和受害人的惯常 居所位于同一国家，则适用该国法律。 ” 这种规定有利于保护本国公民免受外国 法律的管辖，而且也符合当事人的合理 预期，同时可以降低诉讼成本。 各方当事人拥有相同国家的国籍 或者住所在同一国家境内的，通常意味 着他们对该国法律较为熟悉和信任，并 且该侵权法律关系和该国的联系也常常 比侵权行为实施地更加紧密。因此，我 国民法通则第 146 条第 1 款第 2 句 规定在涉外侵权法律适用中可附条件地 优先适用当事人共同属人法。当然，该 条款的用语是“ 可以” 适用，而不是 “必 须”适用，这意味着人民法院既可以适 用各方当事人的共同国籍国法或者共同 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 住所地法，也可以适用侵权行为法。这 一规定给予了人民法院一定的法律适用 灵活性。 （三）双重可诉规则 是侵权行为法律适用原则的一项例外 对于在中国领域外发生的侵权行 为， 民法通则第 146 条第 2 款采用 了当时世界上比较通行的“双重可诉规 则”（rule of double aetionabHity） 。 “双重 可诉规则”源自英国 1870 年的“Phillips v.Eyre”案。根据该规则，在追究发生在 英国之外的侵权责任时，必须符合两项 基本条件：（1）该行为在英国必须是 可诉的；（2）根据行为发生地国法律， 该行为也是不正当的、可追诉的。发生 在外国的侵权案件必须同时满足了上述 两个条件，才可以得到英国法院的受理。 根据民法通则第 146 条第 2 款规定， 中国法院在认定侵权行为的性质时具有 先行的辨别权，仅当法院根据中国法律 认为发生在境外的行为构成侵权时，才 作为侵权行为处理。在认定其侵权行为 的性质之后，再依据冲突规范适用相应 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 的准据法。换言之，我国以前在处理这 类案件时，是重叠适用了法院地法和侵 权行为地法的。 三、 涉外民事关系法律适用法 对一般侵权冲突法的发展 2010 年 10 月 28 日通过的涉外 民事关系法律适用法是我国国际私法 立法史上的里程碑。对于涉外侵权的准 据法，该法第 44 条规定：“侵权责任， 适用侵权行为地法律，但当事人有共同 经常居所地的，适用共同经常居所地法 律。侵权行为发生后，当事人协议选择 适用法律的，按照其协议。 ”其第 51 条 规定：“中华人民共和国民法通则 第 146 条、第 147 条与本法的规定 不一致的，适用本法。 ”对比分析 涉外 民事关系法律适用法第 44 条和民 法通则第 146 条的规定，可以发现： 涉外民事关系法律适用法在继承 民法通则合理内核的同时，又对其 进行了根本性的发展和变革。 （一）沿袭了侵权行为地法原则， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 扩大了侵权准据法的适用范围 涉外民事关系法律适用法第 44 条第 1 款规定沿袭了民法通则 第 146 条第 1 款适用侵权行为地法的一 般原则规定，与世界上绝大多数国家解 决涉外侵权争议的做法保持一致。在立 法技术上，较之于民法通则第 146 条第 l 款规定， 涉外民事关系法律适用 法第 44 条在调整范围上更为科学和 周延。根据民法通则第 146 条第 l 款所确定的侵权准据法，仅适用于损害 赔偿问题，而对于侵权责任的基础和内 容，如对责任承担者行为的判定、免责 事由、责任限制与划分等都没有包括在 内，这显然过于狭窄。而根据涉外民 事关系法律适用法第 44 条所确定的 侵权行为地法律适用于“ 侵权责任 ”，这 不仅扩大了侵权准据法的适用范围，而 且避免产生侵权行为的构成要件和损害 赔偿可以分割适用准据法的理解歧义。 （二）根据共同经常居所地确定 的当事人共同属人法成为侵权行为地法 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 的例外原则 与民法通则第 146 条第 1 款 相比， 涉外民事关系法律适用法第 44 条第 2 句的规定有两点变化：一是冲 突规范系属公式中的连结点变化，共同 国籍和共同住所被共同经常居所地所取 代。在当事人共同属人法上， 涉外民 事关系法律适用法第 44 条第 2 句规 定适用的是当事人共同经常居所地的法 律，放弃了民法通则第 146 条第 1 款第 2 句所采用的当事人共同国籍和共 同住所的连结点。这表明，在我国冲突 法中，当事人属人法的连结点正在发生 重要的改变，国籍、住所地等逐渐被淡 化，而当事人的经常居所地成为主要的 连结点。二是法律适用顺序的变化。 民法通则第 146 条第 1 款规定的是 “也可以”适用共同属人法，表明当事人 共同属人法仅处于选择和补充适用的地 位，即一般情况下应适用侵权行为地法， 仅当存在当事人共同属人法，且适用该 法较适用侵权行为地法更为合适时，法 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 院才会适用当事人的共同属人法；根据 涉外民事关系法律适用法第 44 条， 如果当事人有共同的经常居所地，则不 再将侵权行为地法作为一般准据法，而 应直接适用当事人共同经常居所地法律， 法官不再有酌情裁量权。例如，经常居 所地均在德国的两个居民在中国境内因 打架斗殴而发生侵权事件，侵权责任应 按照德国法确定，排除了适用中国侵权 行为地法律的可能性。这表明，立法者 力图以客观标准取得冲突规范稳定性和 一致性的价值取向。 （三）在侵权领域引入了当事人 意思自治原则 传统上，意思自治原则被排除在 一般侵权法领域之外，但随着历史的发 展，意思自治原则在冲突法领域呈现出 从严格限制到逐步放宽的态势。20 世纪 80 年代以来，瑞士等国家开创性地将当 事人意思自治原则引入侵权领域。瑞士 1987 年关于国际私法的联邦法第 132 条规定：“ 当事人可在损害事件发生 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 后随时约定适用法院地法律。 ”尽管该条 款仅允许当事人协议选择法院地法，但 无论在立法和司法实践方面都是一项重 大的突破。德国 1999 年修订后的民 法典施行法第 42 条在侵权冲突法方 面做了进一步拓展，不再限制当事人协 议选择法院地法。 在司法实践中，我国也有判例支 持在涉外侵权案件中适用当事人选择的 法律。2002 年由山东省高院作为二审法 院审理的“中国农业银行青岛高科技支 行与伊莱克达贝库姆股份公司返还货 款纠纷案”中，一审原告德国公司与青 岛利洋公司有货物买卖关系，但原告向 被告发出的付款指令错误地将青岛国富 公司记载为受益人。原告向青岛市中级 人民法院起诉，要求被告返还错付的货 款。山东省高院判决：“ 本案所争议的 侵权行为发生地在中华人民共和国境内， 伊莱克达公司又选择了中华人民共和国 青岛市中级人民法院起诉，双方当事人 均同意本案适用中华人民共和国法律审 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 14 理。因此，原审法院适用中华人民共和 国法律审理本案是正确的。 ” 涉外民事关系法律适用法在 借鉴德国立法的基础上，在侵权领域全 面规定了当事人意思自治原则，当事人 选择法律的范围不再局限于法院地法。 该法第 44 条第 2 款规定：“侵权行为发 生后，当事人协议选择适用法律的，按 照其协议。 ”根据该规定，当事人事后选 择的准据法，在适用顺序上优先于侵权 行为地法以及当事人共同经常居所地法。 该条款将法律选择的权利赋予双方当事 人，充分尊重当事人的意思自治，有利 于解决纠纷，保护当事人的利益。这是 对民法通则第 146 条规定的补充和 突破，符合我国国际私法立法与国际私 法发展的新趋势。但也有学者认为，中 国国际私法不应当为了追求创新，而不 顾中国的国情，将当事人意思自治原则 不加限制地引入侵权行为之债的法律适 用，会使侵权行为之债的法律适用的结 果违背实质正义，成为强势一方当事人 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 15 利用的工具。 （四）废除了侵 权法律适用中的双重可诉规则 随着现代侵权法的不断发展，过 失侵权乃至无过错侵权的比例不断上升， 侵权法的法律功能逐渐由矫正正义转为 分配正义，强调侵权人对受害人的补偿， 实现侵权人和受害人之间利益和风险的 正当分配，法院地法没有理由再在侵权 冲突法中占统治地位。随着时代的发展， 英国在 1995 年国际私法（杂项规定） 法令中以成文法的方式废除了双重可 诉规则，规定除了跨国诽谤案件外，其 他侵权领域不再适用该规则。受英国的 影响，其他普通法系国家也相继放弃了 该项规则。 民法通则第 146 条第 2 款只 适用于我国法院审理的以我国公民为被 告的案件。假如我国公民受到外国侵权 行为的损害，适用该条款就不利于我国 受害人，我国受害人无法享受根据外国 法本应得到的保护。在起草涉外民事 关系法律适用法的过程中，围绕民 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 16 法通则第 146 条第 2 款规定的双重可 诉规则展开了存废之争。经过一番争论 后，最后全面废除了双重可诉规则，在 涉外侵权案件中不再重叠适用侵权行为 地法和法院地法。在涉外民事关系法 律适用法第 45 条、第 46 条和第 47 条关于具体侵权行为法律适用的规定中， 不再重叠适用法院地法与侵权行为地法。 这不仅符合现代侵权法以补偿功能为主 的基本价值取向，也体现了我国对境内 外当事人提供平等保护的现代立法精神。 四、中国特殊侵权冲突法的新发 展 随着社会的发展和科技进步，侵 权行为也日益复杂化。 民法通则实 施后，我国的侵权冲突法立法开始向特 殊侵权领域深入。根据海商法第 273 条第 1 款和民用航空法第 189 条第 1 款的规定，对于船舶碰撞的损害 赔偿以及民用航空器对地面第三人的损 害赔偿，均适用侵权行为地法律；根据 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 17 海商法第 273 条第 2 款、第 275 条 以及民用航空法第 189 条第 2 款， 对于船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿、 海事赔偿责任的限制以及民用航空器在 公海上空对水面第三人的损害赔偿，适 用受理案件的法院所在地法律。2010 年 涉外民事关系法律适用法有关涉外 产品责任、人格权侵权和知识产权侵权 等特殊侵权行为法律适用的规定，在我 国侵权冲突法立法史上具有划时代的意 义。 （一）涉外产品责任的法律适用 产品责任（Product Liability）是 指产品的制造者、销售者对其制造或销 售的产品导致他人人身或财产造成损害 应承担的侵权赔偿责任。基于保护消费 者至上的理念，各国法律普遍将产品责 任定性为一种特殊侵权责任。在我国 民法通则 、 产品质量法 、 消费者 权益保护法和侵权责任法均未对 涉外产品责任的法律适用问题做出专门 规定的情况下，主要根据民法通则 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 18 第 146 条来解决涉外产品责任的法律适 用问题。但这只能作为一种临时性的过 渡措施，而不是能够令人满意的长久办 法。 在借鉴和吸收其他国家立法以及 1973 年海牙产品责任法律适用公约 的基础上， 涉外民事关系法律适用法 重新设计了产品责任冲突规范，将产品 责任冲突规范从一般侵权行为冲突规范 中独立出来。该法第 45 条规定：“产品 责任，适用被侵权人经常居所地法律； 被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、 损害发生地法律的，或者侵权人在被侵 权人经常居所地没有从事相关经营活动 的，适用侵权人主营业地法律或者损害 发生地法律。 ”从逻辑结构上分析，该条 款可以分为三个层次：（1）被侵权人 有权在侵权人主营业地或者损害发生地 两个连结点中进行选择，以被侵权人的 选择确定准据法；（2）被侵权人明示 放弃选择侵权人主营业地法或损害发生 地法的，适用被侵权人主营业地法律； -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 19 （3）尽管被侵权人明确放弃了选择法 律的权利，但侵权人在被侵权人经常居 所地并没有从事相关经营活动的，由法 院酌情确定适用侵权人主营业地法或者 损害发生地法律。这充分考虑了受害者 的权益保护、当事人合理预期、交易安 全、侵权结果发生地等原则，力求法律 选择具有稳定性和可预见性，同时又保 持一定的灵活性，实现不同国家的消费 者与生产者、销售者之间的利益平衡。 然而， 涉外民事关系法律适用法第 45 条的规定过分偏袒受害人，置侵权人 于不利地位，违反了结果中立原则。产 品责任的法律适用应平衡被侵权人获得 合理赔偿和保护当事人的可预见性的双 重目标。虽然 1973 年海牙产品责任 法律适用公约强调对受害者的保护， 但在法律适用上也没有把法律选择权单 方面地赋予受害者。 涉外民事关系法 律适用法第 45 条的规定允许被侵权 人在其经常居所地法律、侵权人主营业 地法律和损害发生地法律之间任意选择， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 20 这对产品经营者而言会带来严重的不确 定性，使其无法预期产品销售后的法律 后果。另外，该条规定还会带来一个严 重的问题，即受害者可能会选择美国的 惩罚性赔偿制度对侵权人提出巨额索赔。 （二）以媒体方式侵害人格权的 法律适用 在民法上，人格权（right of personality）是民事主体固有且依法专 属享有的、以人格利益为客体的、为维 护主体的独立人格所必备的权利。它是 自然人和法人的一项与生俱来的权利， 包括一般人格权和身体权、健康权、生 命权、姓名权、名称权、肖像权、自由 权、名誉权、隐私权等具体人格权。 在现实生活中，通过互联网等方 式侵害他人人格权的行为时有发生，例 如利用网络等媒体侵犯他人人格权，如 姓名权、名称权、肖像权、隐私权和名 誉权等。从各国立法情况来看，规定以 媒体方式侵害人格权的法律适用规范的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 21 国家为数不多，主要有适用属人法、允 许受害人选择法律、适用最密切联系原 则和适用侵权行为地法等立法模式。 涉外民事关系法律适用法第 46 条 的规定填补了我国涉外人格权侵权法律 适用立法的空白。其规定：“通过网络 或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、 名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵 权人经常居所地法律。 ”根据该条款，以 网络等媒体侵害人格权的，适用被侵权 人经常居所地法律，即采用了自然人属 人法的立法模式。该条款之所以将人格 权属人法的连结点确定为受害人的经常 居所地，最主要的原因是受害人的经常 居所地是受害人的经济、社会活动中心， 与受害人有最密切的社会联系，是损害 结果最大、与侵权纠纷联系最密切的地 点，因此受害人经常居所地构成了损害 结果发生地。但是， 涉外民事关系法 律适用法第 46 条的规定也存在一定 缺陷：（1）助长了受害人选择法律谋 求个人利益最大化的现象：（2）没有 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 22 结合考虑此类侵权诉讼在我国法院的管 辖因素；（3）没有对侵权人的利益给 予一定的考虑，规则过于僵硬，没有规 定侵权人的可预见性规则以及抗辩请求 权的法律适用。 （三）知识产 权侵权责任的法律适用 涉外民事关系法律适用法第 七章的规定，告别了我国没有知识产权 法律适用立法的历史。该法第 50 条规 定：“知识产权的侵权责任，适用被请 求保护地法律，当事人也可以在侵权行 为发生后协议选择适用法院地法律。 ”据 此，知识产权侵权通常适用被请求保护 地的法律。作为知识产权的准据法， “被 请求保护地的法律” 的调整范围涉及与 知识产权本身有关的所有问题，既包括 知识产权的取得、变更和消灭、内容和 解释，也包括侵犯知识产权的责任等问 题。虽然我国对于知识产权侵权是否需 要适用当事人意思自治原则充满着争议， 但我国立法最终在知识产权侵权领域有 限地引入了当事人意思自治原则。同时， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 23 基于效率和便利的考虑，该条款将当事 人协议选择法律的范围限制为只能协议 选择法院地法。这不仅符合当事人可以 自由处分其民事权益的精神，也有利于 实现司法任务的简单化和提高争议解决 的效率。但有学者认为， 涉外民事关 系法律适用法第 50 条后半句的规定 是为了与第 44 条所规定的当事人意思 自治原则保持协调，但这一规定是不恰 当的。因为假如法院地不是被请求保护 地，当事人选择适用法院地法律就破坏 了知识产权的属地性。正是由于知识产 权的属地性，当事人显然不能选择被请 求保护地法律以外的其他地方的法律来 保护其知识产权。 五、结语：中国侵权冲突法的发 展态势 （一）侵权冲突法体系已经