宪法发展的时代趋势

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 宪法发展的时代趋势 【摘 要】主流宪法观大体遵从 自然法上保障个人权利的要义，彰显个 人本位。现代以来，狄骥却独特地运用 实证主义和社会学的方法，毅然跳出了 前人理论的窠臼，独具一格地以社会连 带理论为基础，提出了一整套崭新的宪 法理论，否决了传统宪法学中的主权、 个人权利等基本观念，在宪法发展史上 浓墨重彩地画上了团体本位宪法走向的 一笔。因之对狄骥的团体本位宪法学理 论进行探考颇有意趣，也是总结正反两 反面的经验，促进我国宪政发展的应然 之举。 中国论文网 /1/view-13040260.htm 【关键词】狄骥；宪法；社会连 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 带；国家；主观权利 一、有泉之水：狄骥宪法思想之 根基 莱昂狄骥，是“ 社会连带主义 法学”的开创者和公法中 “波尔多学派” 的核心人物。他以实证主义哲学和社会 连带主义理论为直接基础，站在绝对实 证主义立场上，摒弃了形而上学的虚构 概念，将社会连带主义法学理论及社会 学的方法与宪法研究联系起来，坚持了 一种科学的法律观，企图为宪法建立一 个客观基础。从而创立了社会连带主义 宪法理论，并反映出一种团体本位的特 点。因此， “社会连带关系” 和“客观法”便 是狄骥宪法理论的基础。 （一） “社会连带关系 ”理论 狄骥否定社会连带主义关系是一 种道德观念或行为规则的先验性断言， 认为它仅表明了一个人类社会的客观事 实，即所有体之间均具有社会相互 关联性，个人永远只能依赖群体，成为 社会中的一员，和他人共同生存、相互 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 联系。社会群体中的人们之所以相互关 联，是分别基于“ 相似性”和“社会分工” 这两个原因。同时，狄骥认为社会连带 关系虽然会随国家的差异而具有不同形 态，但它本身是一种同一的、永恒不变 的事实，并且是每个社会集团无法排斥 的组成要素。 ”因此也为法律的产生提供 了基础。正如耶林说的法律制定的最终 目的是需要通过外部强制手段来保护社 会生活条件。为了维持社会连带关系， 就必须产生社会规范，并赋予其一定的 制裁力，从而产生了法律。 （二） “客观法” 理论 狄骥指出，为了维持社会连带关 系，使人类社会集团永久存在，必然要 有社会纪律，要遵守某种社会规范，即 不做任何对社会连带性构成损害的事情， 应当做任何本质上维持和促进社会连带 关系的事情。同时，他又将社会规范分 为经济规范、道德规范和法律规范。而 法律规范构成了社会规范的最高部分， 成为客观法或法律规则。因此，客观法 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 可以表述为，在社会连带关系理论的基 础上，存在一种施加于社会中每个人的 最高行为准则，但也是全社会的福利。 但狄骥所谓客观法并不是存在于意识之 外的，不以人的主观意志为转移的客观 法则，而是一种目的律，产生于个人的 自发意志。 二、革故鼎新：狄骥对传统宪法 理论的突破 （一）国家理论的更新 1、国家是社会政治分化的产物 狄骥认为国家不是一种永恒的社 会现象， 而是社会达到政治分化阶段 才产生的。国家一词要么就指统治者或 政治权力， 要么就指基于统治者和被 统治者之间的分化、差异， 从而出现 的一种政治权力的社会，而这种政治权 力的特征是强制权力。因之，国家是由 强制权力构成的，即一个人或一部分人 具有把自己的意志强加于他人的一种强 制权力，发号施令的人是统治者， 接 受施令并被迫服从强制权力的人为被统 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 治者，是一种强者对弱者的统治。但狄 骥没有从社会关系、生产和交换方式等 方面， 而是在人的体质、宗教信仰、 经济境况、智力水平等社会外部及人的 观念中去寻找社会分化的根源，客观看 来并不科学。 2、否定国家主权以控制国家权 力 对主权的法律理论进行追溯可察， 古希、罗马无主权概念，中世纪出现了 最大权、最高权说，主要指皇帝的权力， 与主权不完全一致，只是比较高的权力。 主权在君最早出现于法国，源于皇帝为 了摆脱教皇和各个领主的牵制，结束封 建割据，集权的需求。随着时代的演进， 洛克、卢梭等人关于个人权利的思想， 产生了人民主权。随后德国出于资本主 义经济发展的需要，产生了国家主权说。 如耶利内克的国家法人说，主张国家是 有权能的法人，主权属于国家，国家主 权是最高的、独立的。同时主权是国家 对自己活动的自我决定，但又自我限制。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 虽然自我限制的观点具有漏洞，但国家 主权无疑受到得到了认可。 狄骥却突破传统观念，在社会连 带主义理论的基础上，批判甚至取消了 国家主权理论。他认为国家主权观是一 种神秘虚假的形而上学的国家观。国家 各成员联合形成一个共同人格，且其意 志高于人民意志，可强加于人民的说法 是没有根据、无法证实的。只有具备人 类意志的个人才是法律的主体，统治者 和被统治者一样是个人意志的主体，绝 不存在集体人。因此，国家不具有独立 人格，作为国家意志的主权也就随之消 灭了。狄骥还认为主权概念与某些社会 事实不相容，如主权与法律对立以及主 权与社会及政治现实相冲突。 同时，狄骥认为主权易产生专断。 主权无非是统治者加在被统治者身上的 强力，所以专制总是伴随着主权而来。 也是对外侵略和政府政策的根源。而所 谓的国家意志仅是个人意志利用国家名 义来追求集体利益的表现。统治者所作 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 出的决定之所以有约束力，不是其伪称 的意志具有最高性、独立性，而是这些 决定同一些人们意识中普遍认可的社会 规范相一致。主权既然是革命妥协的产 物，在完成自己使命以后，就应该退出 历史舞台。 3、代以提供公共服务作为国家 的特点 早在十六世纪欧洲加尔文教派的 法学家中就已经流传着“ 公共权力必须 服务于共同体利益” 的观念。狄骥也认 为国家不是发布命令的主权者，只是一 群掌握着力的人，用其力量来创设和管 理公务，是公共服务的合作体系。 ”因此， 公务观念正在逐渐取代主权理论，成为 现代国家制度及公法的基础。而提供公 共服务既是统治者的义务，也是其强制 权力的来源。同时权力已不是一种权利， 而纯粹是一种行为能力。只有为了维系 社会的存在和良好运行而必须要求某些 社会主体履行提供公共服务的义务时， 才会赋予其权力。统治者也只能在其履 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 行的职责范围内要求人们服从其统治， 若不再提供适当社会服务，便会丧失其 政治权力及存在的条件。而公共服务的 内容始终是多元和流变的，随着文明的 发展，公共服务的数量不断增加。当为 了履行日益增多的公共服务，公众期望 通过国家强制干预而实现时，法律包含 宪法则自然而然地变迁。从保障个人到 服务社会集体。 4、国家与法律 的新关系 国家以实现法为唯一目的，而法 的目的则是实现社会连带关系。实现法 律就是要求每个人都充分为实现社会连 带作贡献。因此，国家需要努力促使产 生连带关系的法，凡与社会连带和社会 互依原则相悖的法规或行政命令，都是 无效的。并且，法律是调整国家公共服 务的法律。社会连带关系的变迁， 导 致对国家从主权到公务的变化，由此调 整国家与公民之间关系的法律变成为一 种规制、保障公用事业发挥效用的规则， 并设法使自身与客观法相符。因此公法 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 的基础是组织，而不再是命令。同时， 国家行为受客观法约束。客观法适用于 社会团体的所有成员，对统治者和被统 治者都适用。因而，狄骥承认国家赔偿 责任。 （二）个人主观权利理论的否定 狄骥的团体本位宪法思想在强调 承担社会连带关系的义务基础上，否定 了个人权利。他认为建立在主观法基础 上的个人权利，本身是一个不现实的概 念。人生来自由平等是一种没有根据的 抽象说法。每个人在社会中的角色不同， 所发生的作用不同，法律地位则不尽同 的，理应区别对待。同时，如果说个人 是自由的，就能以个人自由来限制国家 的行动，国家主权就得取消。相反，如 果坚持国家主权须臾不可动摇，个人自 由就会受损。 而在主观权利被取消后，个体公 民只有成为社会共同体中的一员，才能 继续保存他的“ 权利” 。并且，狄骥认为 个人权利同统治者的权力一样也应立足 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 于社会性及社会义务的基础上，个人拥 有的唯一权利是必须自由充分地履行社 会义务的权利，维持和发展集体生活。 但公民个人还享有拒绝服从与法治原则 相抵触的法律的权利。法律只有在表述 由人们的自觉意识所创造出来的客观法， 来实现共同利时才能有拘束力。 三、寻弊索瑕：狄骥团体本位宪 法观的缺漏 （一）家观的瑕疵 1、忽视了经济基础和阶极桔构 对国家形成的根源作用 狄骥的国家观看到了国家是政治 分化到一定阶段的产物，是统治阶级独 占强制力量的结果。该论断比声称国家 是人民的“权力共同体 ”，代表全社会利 益等，要客观得多。国家确实是一种力 量的概念，如国家武装力量，且并非对 每个人都一视同仁， 它是统治和压迫 工具。但狄骥的国家观主张社会协作， 有意回避阶级关系和阶级斗争，具有超 阶级色彩，无法解决具有对抗性的阶级 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 矛盾和冲突，无法说明国家统治的合理 性，只是一种空想。 马克思主义的国家观认为，国家 的产生根源于社会内部经济的发展，社 会划分为阶级，与阶级矛盾的不可调和， 从而应阶级统治的需要而出现国家。而 狄骥所谓只要证明某个共同体内存在一 种强制的权力，就可以说形成国家了。 这种论证，不仅没有揭明国家的起源， 而且从根本上否定了不同类型社会之间 的质变。同时，狄骥认为的国家会依照 被统治者的利益而强迫统治者履行某种 使命， 为国家的本质所不容。马克思 主义的国家学说认为，阶级统治职能和 社会管理职能是相互依存，密不可分的， 从统治阶级的主观愿望说，两种职能都 是为了实现统治阶级的意志和利益。 并且，在人类社会发展史上， “分 工和私有制是同义语，一个是就活动而 言，一个是就活动的产品而言。 ”在分工 的基础上必然使居民划分为对立的阶级。 所以在分工的社会中主要的社会关系是 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 阶级关系。国家的社会公共服务职能并 不能从根本上改变它的阶级本质属性。 2、主权矛盾之矛盾 狄骥的反主权理论有其先进性， 但该论述断言主权理论已经彻底破产， 应该退出历史舞台，则稍显武断了。认 为取消主权就可以使国家服从法律，实 则承认主权是国家内部的最高权力，并 不等于承认主权可以不受任何制约。 “相 对主权说”和 “法治国家”观点的提出， 便较好地解决了主权国家受法律制约以 及国家的法律责任问题。主权首先受他 国的限制即应遵守国际条约；其次是受 个人的限制，即人权和主权的至上性争 论一直存在。这是一种外在的限制。再 者耶利内克提出了主权的自我限制说， 也体现主权是可以限制的。 同时，狄骥所说的分权原则与主 权的矛盾也并不存在。如三权分立的国 家体制下，分权是一种权力的分配，权 限的划分，以达到权力的相互协作、相 互制约。它不是主权的分割，二者性质 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 不同，而且三种权力仍统一于一个中 心人民，所以也保证了统一性。并 且，联邦与州的权力也并非平行的，联 邦仍占主导，例如联邦立法各州不得违 背。所以地方分权也不是主权的分割， 主权仍是一国中最高的权力。具有对内 体现最高性，对外独立，平等、不受干 涉的性质。 相反，主权理论在历史上，对保 障公民权利、反对国家专制都曾起过积 极的作用，且现在世界上多数国家仍把 主权理论作为其政权的理论基础。社会 需要的多样性， 与社会资源有限性的 矛盾，使国家必然要承担相应的调控职 能，为了更顺畅地实施调控管理，国家 主权这样的最高权力在一国内便重获得 了正当性。而对外主权是保障国家独立 不受外国干涉不可缺少的界限，否则国 际间的侵略者就会任意妄为、无所顾忌。 主权理论的发展以及其在当代国家中的 实践也并没有像狄骥所说的那样走向极 端，成为一种专制的或无政府主义的理 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 14 论。狄骥否认主权的主张在目前阶段是 不现实的。 （二）个人主观权利否定观的问 题 1、与承认个人意志的冲突 人是一种对自己的行为具有自觉 意识的实体，狄骥也仅承认存在个人自 觉意识。但是，现代社会，分工越发达， 个体差异越大，甚至鼓励个体的个性发 展，以达到更紧密的社会联系。但在一 个社会中极具个性、差异性的个人意识 越多，形成一致观念的可能性就越低， 而为了主张自身意志就必然决定让部分 人意志妥协、服从，从而客观上形成了 一种主观权利。这显然在逻辑上就同狄 骥的否定主观权利理论的相矛盾。 2、用否定之主权来否定个人主 观权利的矛盾 狄骥提到个人主观权利与国家主 权相冲突，个人若有先于国家之上的权 利，则国家主权不复存在。反之若承认 国家主权，个人自由等权利又将受损。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 15 但狄骥一方面否定主权，另一方面又用 主权来定个人主观权利，可谓以己之茅 攻己之盾，同样陷入了逻辑漩涡之中。 3、与权利、义务相一致原则的 抵触 狄骥否认个人享有任何天赋的或 不可分割的权利，目的是用一个只承认 法律义务的制度来代替传统的法律权利 制度。它为人们反思和摆脱传统的“天 赋人权”论和社会契约论提供了启发和 素材，同时也对人们寻找新的理论具有 积极意义。促使了法律社会化思潮，在 现今的权利观念上，反对不受任何限制 的权利观念，权利必须关注社会利益而 不得滥用等观念成为主流。但是权利与 义务是密切关联，不可割裂的。但狄骥 却只讲义务不讲权利，即使在论及权利 时，也是把权利作为连带义务，违背了 权利义务关系的最一般原则，不符合人 权发展的实际。 四、以往鉴今：狄骥团体本位宪 法观的实践映射 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 16 狄骥的宪法预言虽未彻底实现， 但当今国际、国家的法律与政治发展都 渗透这这种理论的影响。随着地