新《反不正当竞争法》互联网条款相关问题探讨

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 新反不正当竞争法互联网条款 相关问题探讨 本文拟通过对既往技术类不正当 竞争纠纷案例进行类型化分析，进而提 出笔者对于互联网不正当竞争行为适用 法律的意见和建议。 中国论文网 /2/view-13020207.htm 2017 年 11 月 4 日，全国人大发 布了新修订的反不正当竞争法 ，其 中涉及的“互联网不正当竞争专条” 是本 次修订的亮点。该条款对利用技术手段 实施的不正当竞争行为进行了明确规制， 但同时也存在一些实际问题。本文拟通 过对既往技术类不正当竞争纠纷案例进 行类型化分析，进而提出笔者对于互联 网不正当竞争行为适用法律的意见和建 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 议。 一、利用技术手段实施的不正当 竞争行为类型 笔者以已生效的 356 起涉及互联 网不正当竞争纠纷案件的判决书为研究 范本，从中查找出 30 起利用技g 手段 实施的互联网不正当竞争纠纷案例，通 过对这些案例的研究和分析，笔者认为， 当今利用技术手段实施的互联网不正当 竞争行为主要可以归纳为以下三种类型： 第一种为恶意干扰行为，即通过 妨碍、修改、拦截、屏蔽竞争对手的产 品或服务，达到打击竞争对手的目的； 第二种为抢夺流量行为，即通过 技术手段将本属于竞争对手的用户劫持、 诱导至自己产品或服务中，以达到获取 非法用户量和商业利益的目的； 第三种为数据盗用行为，即通过 技术手段抓取竞争对手的产品或服务中 具有商业价值的数据，再针对这些数据 进行商业使用，获取非法利益。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 每一种不正当竞争行为的具体表 现为： （一）恶意干扰 恶意干扰行为又表现为以下三种 形态： 1.在合法经营者提供的产品下载、 安装、运行等过程中进行弹窗干扰。在 传统 PC 端上弹窗干扰类行为通常表现 为安全软件以安全之名，对用户选择下 载安装的其他安全软件的下载、安装、 运行等各环节进行弹窗提示。在金山公 司起诉 360 安全卫士不正当竞争纠纷案 件中，360 安全卫士对于金山网盾软件 的安装进行的弹窗干扰页面即为此种情 况。如用户在安装金山软件时，360 安 全卫士会在安装界面强制弹窗提示“360 木马防火墙提醒您-风险”“.但是您正在 安装软件会导致 360 木马防火墙部分防 护功能失效，并导致您的各类帐号和隐 私信息被盗。建议您不要同时安装 360 与该软件”等信息。这类弹窗提示在竞 争对手所提供的产品下载、安装、运行 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 等各个环节进行干扰，伴有文字上的说 明，通过跟网络用户的对话，诱导或促 使网络用户进行选择，最终实现通过用 户的选择来拒绝、放弃使用竞争对手提 供的产品或者服务。 随着手机的普及，互联网发展进 入移动互联网时代，此时恶意干扰行为 出现了新的变化。市场竞争领域出现了 涉及手机终端厂商和移动应用 APP 经 营者之间的竞争对抗。具体表现形式为， 当用第三方应用商店下载 APP 时，手 机会自动出现两种弹窗，一种以安全、 危险的理由进行提示，如“为安全起见， 您的手机已禁止系统软件商店之外的渠 道安装应用。若选择允许，您需要自行 承担可能的手机损坏和数据丢失风险”； 另一种以非官方来源的理由进行提示， 如“风险警示：来源于非官方的应用可 能会使您的手机系统和个人数据安全受 到威胁”。两者的目的都是警示消费者 其下载或者使用的软件是一种危险的或 非官方提供的产品或者服务，不能再继 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 续使用，以此来干扰移动应用 APP 经 营者提供的产品和服务； 2.在合法经营者提供的产品下载、 安装、运行等过程中强行附加不必要的 操作步骤进行干扰。这种干扰的典型案 例为某品牌手机恶意拦截腾讯手机管家 的下载、安装第三方应用软件案。在此 案件中，某品牌手机系统在用户选择使 用腾讯手机管家下载第三方应用时强行 要求用户登录该手机会员账号，只有当 会员身份通过验证后方可下载安装； 3.手机厂商对于用户已下载安装 的软件，在用户毫不知情的情况下通过 手机系统权限默认设置，对应用软件权 限功能进行默认关闭，影响、干扰应用 软件的正常运行。安卓手机手机厂商会 通过对其手机上的相关权限设置来进行 默认操作，从而使得用户在下载安装了 其他软件后，在其毫不知情的情况下， 替代用户对所下载的软件运行的状态进 行默认关闭设置，而用户方面可能会因 此认为其下载、安装的软件功能存在缺 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 陷，在安装之后不能实现该软件所具有 的功能，进而卸载其所安装的软件。这 种情况比较典型的是：手机安全软件在 用户下载安装之后，本应当对手机的安 全性能进行监控和管理，但是手机系统 会对手机安全软件的核心功能进行默认 关闭，用户下载、安装手机安全软件后， 发现该安全软件并未实现其相关功能， 即对该安全软件产生不信任感，并对其 进行卸载。这种通过系统权限限制对其 他应用软件功能进行干扰的行为，是恶 意干扰在移动互联网环境中新的表现行 为。 （二）抢夺流量 抢夺流量的行为也表现为三种形 态，具体为： 1.通过干扰弹窗中设置诱导选项 将他人产品用户诱导至自己的产品中。 如在安装第三方 APP 时，手机会弹窗 提示“使用 XX 官方应用商店安装应用 和游戏：经过完善的安全性和兼容性测 试，并支持一键安装” ，并将 “使用官方 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 商店”字体进行突出，引导用户使用手 机自带的应用商店进行同一 APP 的下 载。干扰弹窗中，手机开发商通过独特 的 UI 设计，利用用户的使用习惯，诱 导用户点击其所设计的高亮显示按键， 进而诱导用户进入到恶意行为人自己提 供的产品和服务中，以获取合法经营者 的用户，从而获取非法利益； 2.在他人产品运行界面中强行插 入自己产品或服务推广页面，以实现利 用他人产品推广自己产品之目的。在百 度诉联通青岛公司不正当竞争纠纷案件 中，联通青岛公司就是基于百度网站搜 索引擎为我国互联网用户所广泛使用的 现状，利用技术手段，在百度搜索结果 出现之前强行弹出其投放的与搜索关键 词、内容有紧密关系的广告页面，用户 一旦点击该弹窗广告，即打开由联通公 司提供的广告页面。法院审理后认为， 联通公司的行为影响了百度公司按照自 己意志向网络用户提供搜索服务与推广 服务，也会导致百度网址搜索客户的流 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 失，这种手段是利用百度公司提供的搜 索服务来为自己谋利，同时，这种行为 还会导致互联网用户误以为弹出的广告 页面系百度公司所为，使用户对百度公 司所提供服务的评价降低，违反了诚实 信用原则和公认的商业道德，构成不正 当竞争行为； 3.恶意制造混淆， 误导用户使用厂商自己的产品或服务。 在百度诉 360 浏览器伪造百度下拉提示 词不正当竞争纠纷案件中，360 公司通 过 360 浏览器在百度搜索框下部伪造百 度下拉提示词，诱导用户点击进入 360 搜索结果页面，即为此种情况。 （三）盗用数据 数据盗用类不正当竞争行为集中 表现为通过技术手段对用户数据、版权 资源、网站内容等数据资源进行违法抓 取并使用。随着 AI 技术的普及应用， 用户长期使用互联网产品而积累下来的 用户信息已成为商家争夺的核心资源。 新浪公司起诉脉脉公司抓取客户信息案 件即为典型的基于用户数据争夺而产生 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 的盗用数据不正当竞争案件。本案中， 北京知识产权法院认为，互联网络中， 用户信息已经成为今后数据经济中提升 效率、支撑创新最重要的基本要素之一， 因此，数据的获取和使用，不仅能成为 企业竞争优势的来源，更能槠笠荡丛 旄多的经济效益，是经营者重要的竞 争优势与商业资源。因此，网络平台提 供方可以就他人未经许可擅自使用其经 过用户同意搜集并使用的用户数据信息 主张权利。 二、反法“ 互联网专条 ”问题分析 新修订的反不正当竞争法第 十二条，也就是业界通称的“互联网专 条”具体规定如下： “经营者利用网络从 事生产经营活动，应当遵守本法的各项 规定。经营者不得利用技术手段，通过 影响用户选择或者其他方式，从事下列 妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络 产品或者服务正常运行的行为：（一） 未经其他经营者同意，在其合法提供的 网络产品或者服务中，插入链接、强制 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强 迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供 的网络产品或者服务；（三）恶意对其 他经营者合法提供的网络产品或者服务 实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其 他经营者合法提供的网络产品或者服务 正常运行的行为。 ”此条款包括第一款的 综述，第二款的三项列举行为以及一项 兜底行为。 结合以上对通过技术手段实施的 不正当竞争行为类型化的相关分析，笔 者认为“互联网专条 ”的相关规定存在以 下问题，具体分析如下： 1.概念不清。该条款第二款明确 提出：“经营者不得利用技术手段，通 过影响用户选择或者其他方式，从事下 列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网 络产品或者正常服务的行为。 ”笔者认为 该表述太过于笼统，比如这里的“技术 手段”，是否能够包含了提供者通过软 件来实施的不正当竞争行为？是否包含 通过搜索引擎、竞价排名技术实施的不 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 正当竞争行为？是否涵盖通过其他网络 用户服务协议的方式来实施的不正当竞 争行为？这些都是值得我们思考的问题； 2.用语不周延。该条第一款的表 述为：“未经其他经营者同意，在其合 法提供的网络产品或者服务中，插入链 接、强制进行目标跳转。 ”先排除” 强制 进行目标跳转” 的法律概念如何，这里 “插入链接”、 “强制进行目标跳转”中间的 顿号代表的含义并不足够十分清晰：这 所表示的“插入链接 ”和“强制进行目标 跳转”之间的关系，是相互独立还是互 为条件？另外，插入弹窗行为是否属于 此种情况？另外，其对“ 运行 ”的概念也 没有作出具体的界定。而在工信部颁布 的规范互联网信息服务市场秩序若干 规定的第五条中，对于侵犯其他互联 网信息服务提供者合法权益的行为，除 规定了软件的运行以外，还规定了下载、 安装、升级等环节。可见， “运行” 不能 涵盖软件的下载、安装、升级等环节， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 也不能规制通过技术手段进行抢夺流量、 盗用数据类不正当竞争行为（未妨碍、 破坏产品或服务正常运行） ； 3.对具体行为的款项描述过于具 体，导致无法涵盖同类行为。该条第二 款第（一）项列举行为应为干扰类行为， 但仅规定了“ 插入链接、强行目标跳转 ” 的干扰类不正当竞争行为，对于插入弹 窗、附加不必要的操作步骤以及默认权 限限制等干扰类不正当竞争行为并没有 具体规定。另外，该条第二款第（二） 项列举行为应为屏蔽类行为，但仅规定 了用户主动操作如修改、关闭、卸载导 致合法经营者的产品或服务被停止使用 的情况。如果用户没有主动进行修改、 关闭、卸载，仅仅是受不正当竞争者通 过不正当手段进行的诱导而停止或中断 使用合法经营者的产品和服务，这种情 况又似乎很难受到上述条款的规制； 4.以具体行为作为兜底条款，而 兜底条款并没有兜底，兜底功能大打折 扣。笔者通过百度百科查询“妨碍” 、 “破 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 坏”的含义，两个词语都含有干扰、妨 碍以及屏蔽的意思，如果以“妨碍、破 坏其他经营者合法提供的网络产品或者 服务正常运行的行为” 表述作为兜底条 款，将使抢夺流量、盗取数据等不正当 竞争行为很难受到“ 互联网专条 ”的有效 规制。 三、对完善互联网法律条款的建 议 互联网技术具有更新换代快、实 时灵活性强、传播范围广的特点，因此， 通过互联网技术实施的不正当竞争行为 相对于其它侵权行为来说更加难以抽象、 动态性更强、变化也更迅速，现有互联 网条款本身并不周延，对于既往互联网 不正当竞争行为尚不能完全规制，更何 谈规制随着互联网技术和产品模式的飞 速发展而带来的不正当行为的新问题、 新形态呢？“ 互联网专条”仅仅是对互联 网高速发展在反不正当竞争法具体 条文上的一个回应，具有一定的象征意 义，但显然，目前的规定无法囊括所有 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 14 的互联网不正当竞争的行为。 针对上述关于“ 互联网专条 ”法律 规定问题的分析，笔者认为可以通过以 下方式弥补“ 互联网专条”的立法缺陷： 1.完善立法。鉴于新修订的反 不正当竞争法已经颁布，立即对其第 十二条的法律条文进行修改显然不切实 际，但可以通过立法者对该条进行立法 本意说明或者司法机关进行司法解释的 方式，对该条的立法本意、适用范围等 进行说明和完善。笔者建议在本条款中 加入判断行为违法性的指导性用语，引 入诚实信用原则及商业道德的判断规则， 做如下修订：“ 经营者不得利用不正当 手段，通过影响用户选择或者其他方式， 从事下列违反诚实信用原则和商业道德 的互联网不正当竞争行为：（一）未经 其他经营者同意，在其合法提供的网络 产品或者服务中，插入链接、强制进行 目标跳转或以其他方式进行干扰；（二） 误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸 载等停止使用他人合法提供的网络产品