我国《消费者权益保护法》修订的民商法与经济法思辨

我国消费者权益保护法修订的民商法与经济法思辨 （时间：6 月 14 日 地点：图书馆学术报告厅 录音整理人：杨洋） 孙颖： 各位来宾，各位同学，大家晚上好！首先，我代表我们台上的各 位来宾，包括我自己，对今天来参加我们高峰论坛的同学们表示热烈 的欢迎！欢迎大家来参加我们的论坛，感谢大家在周五的晚上放弃自 己休息的时间，来聆听我们台上几位主讲人阐释他们的思想，对同学 们的到来再次表示感谢。今天时间不巧，赶上几场讲座的冲突，其实 我们今天的讲座原计划是定在 6 月 6 日进行，但那天有一个“成双成 对”大型相亲会要举办，我们老师们深思熟虑后，认为我们这个论坛 的风头应该是抢不过这个相亲会的，所以一致决定论坛延后一周。但 后来听说因为天气的原因，相亲会也推后一天改了时间，早知如此， 我们就不改时间了。经过端午节长假的一系列调整，七天工作、三天 休息、两天又上学，搞得我们已经有点晕头转向的了，在这种情况下 大家坐在这个地方来举办我们这个高峰论坛，有点乱，有点累，有点 疲惫。希望通过今天我们台上几位主讲人的唇枪舌剑以及思想的碰撞， 能够让我们整理好情绪，重新开始学习和生活。今天主讲的题目是 “我国消费者权益保护法修订的民商法与经济法思辨”，这样的 一个题目呢我觉得是非常有意思的，我们都知道民法和经济法在这二 三十年以来，曾经有过争地盘儿这样的交锋，甚至是关系紧张。从排 斥、不理解，到经过二三十年以来我们经济法学者跟民法学者不断的 交流，关于经济法生存的领域、调整的手段、理念等等，这些学者们 不断地进行突破，在某些部分领域产生了共识。这次论坛的背景主要 是有两点。第一点是我国消法修改的背景，从 80 年消法立法的提出， 现在已经六个年头了，修改意见到今年四月份人大法工委一读已经通 过了，向社会征求意见也已经截止了。这个过程当中，我们感受到， 消费者保护修订的过程当中，民法学者还是起到了一个主动的、控制 的地位。为什么说呢，因为消费者保护是很多学者都共同关注的，而 民法学者中也有很多人都对此作了很深入的研究。那么经济法学者呢， 在这方面，也有很多研究。但是涉及到这个立法发言权的时候呢，我 们发现，在过去这么长时间当中，我们很多学者提出的意见，有些被 吸收了，还有一些，从经济法思辨的角度提出来的意见却是没有被吸 收。在我们不掌握这个立法话语权的时候呢，就有一些痛苦，就产生 了一些思想上的痛苦，所以需要跟民法学者进行一些思想上的交流、 碰撞。第二个原因呢，是从国际交流中消费者保护的背景来看。我们 知道 2000 年时，德国的民法典经过一百年的实施后，进行了民法债法 编的改革，它的核心就是要把游离在德国民法典之外的很多消费者保 护的单行法律纳入到德国民法典之中。那么实际上呢，实现了德国民 法典对消费者保护法律的统一，吸收了绝大部分消费者保护单行法规 的法律制度，包括消费者社会权、公益诉讼等一些制度。除了德国这 样的立法例之外，在英国、法国，在欧盟的消费者保护指令下，这些 国家采用的是消费者保护单独立法。那么我国，从 93 年所订立的消费 者权益保护法，就是单独立法的模式。实际上，类似德国学者在消法 是不是私法的争论在我国是比较少的，少了很多，基本形成了一个共 识，即消法是一个独立的法律，并且是以民法的调整为基础的。在这 个民法调整的基础之上，运用综合的保护手段，形成综合的保护体系。 那么这就是我们今天讨论的主题的来源，即民商法和经济法的视角， 对相同的问题所作出的不同的解读和看法，所以我们期待在今天的论 坛中，台上四位主讲人有一个思想的碰撞和奉献。下面呢，我先对今 天参加论坛的四位嘉宾做一介绍。首先要介绍的是姜龙博士，他是德 国美因茨大学民商法学博士，也是中德法律合作项目“中德消费者保 护与产品安全”法律顾问，他的到来会为我们从德国的视角打开一扇 思索的大门；接下来这位是赵红梅老师，我院社会法研究所所长。这 位是吴景明老师，中国政法大学副教授、中国消费者权益保护法学研 究会常务理事；我左手边这位是薛克鹏老师，我院经济法研究所副所 长。下面我们请吴老师为我们先做一个主题发言。 吴景明： 我先起一个抛砖引玉的作用吧。这个论坛你呢，咱们规模不大， 范围也不大，咱们今天主要是让姜龙博士为我们对德国的消费者权益 保护规范，就中国的几个热点的消费者权益保护制度进行一个介绍。 所以，今天呢主要是姜博士讲，这个题目叫“我国消费者权益保护 法修订的民商法与经济法思辨”，现在讲这个“思辨”呢，不如我 研究生刚毕业留校那会儿，因为那会儿正好是民法和经济法大论战的 时代，那个时候呢，民法学者说经济法根本不算是一门学科，经济法 根本不是一个独立的法律部门；而经济法学者呢就说我们是一个独立 的法律部门，我们有我们自己独立的调整对象。老一辈的经济法学家 的任务呢就是去和民法学家论战，把我山头立起来。但是这个时代呢 已经结束了，九十年代结束后，到我们这个阶段的时候，已经再也不 去争这些事儿了，民法也不会说你经济法是一个大杂烩，不是一个独 立法律部门了，经济法说什么我们有独立的调整对象，我们是一个独 立的法律部门。大家都务实地去干一些事儿，就一些具体的法律规范、 法律制度展开更深入的研究。咱们消费者权益保护法的修改，现在这 个势头跟我刚开始搞消法的时候就完全不一样，我 93 年刚开始搞消法 的时候，可以说那时候谁也看不上这个法，因为它是个小法，你搞它 就不会出人头地的，所以那个时候全国就没几个人在学校搞这个，我 也是咱们国家第一个在大学本科里开消费者权益保护法这门课的，是 哪年呢，1997 年。然后在咱们研究生里面也开了课，也确定了有这么 一个研究方向，为什么呢，因为它太小，但是现在不一样了，你看， 不但经济法人要研究消法，民法更多的人也要研究消法。你看人大， 人大有一批留校博士、老师都在搞消法。还有对外经贸大学，也是有 一大批人在专门搞这个，咱们学校现在也大概有七、八位老师在搞这 个消法。就是说呢，大家开始认识到它了。民法、经济法、行政法包 括民诉，都在研究消费者权益保护法，所以说呢这是个很好的势头啊。 大上周的时候，我跟孙老师一块儿参加一个消费者权益保护法的研究 会议，在这个会议上呢，有一个北京二中院的女法官在会议上提出一 个问题，她说除了在中国大陆有一个成文的消费者权益保护法之外， 我还不知道其他国家和地区有没有这么一个独立的法典。她提出这样 的一个问题，提出之后呢，好多人没反应过来，我就很吃惊。我说消 法这个东西中国大陆确实有法典，但这个法绝对不是中国大陆自己创 造的。在给咱们学生上课的时候也说过，消法是怎么诞生的？它是在 进入 20 世纪以后，就是二战以后，垄断集团统治了整个经济命脉，原 来民法的那些东西，契约自由、意思自治、地位平等等等，已经不能 解决现代社会中的一些问题了。所以呢，在这个前提下，才脱离民法， 产生了消费者权益保护法。所以说消法的出现，基本上是否定了民法 的一些最传统的基本原则，上次杨立新老师给咱们讲的冷静期制度， 即不满意可以退货的制度，就是否定意思自治、契约自由原则的。所 以呢，它的诞生是有其历史必然性的，到现在没有哪个国家不重视消 费者权益保护的，因为消费者才是本国经济发展最主要的生力军，你 不重视消费者保护，你的经济就可能会出问题。所以在咱们国家呢， 这个消法，咱们看 20 年才修改，现在很热，但是修改之后有很多制度 是否就能落到实处啊，这个还有待于观察。上次杨立新老师说的有好 多问题没有纳入进去是立法策略的问题，但愿真的是立法策略的问题， 而不是罔顾这个专业人士提出的宝贵的意见。消法的诞生，可以说是 产生于民法，但是高于民法的，不是完全按照民法的那一套来确立其 立法本意的。同时，那个法官也提出，有了合同法、侵权责任法这些 法律了，还有必要制定消法吗？这种言论提出来只能说是太过时了， 现在没有一个人可以说去否定制定消法、修改消法，所以对她的这个 想法我不是很理解。因为她是民事审判庭的，对这个接触也不是很多， 竟然不知道除了中国大陆以外，在其他的国家和地区还有成文的消费 者权益保护法法典。这就引出了一个经济法和民商法的思想，到了今 天还有一个不合拍的地方，所以有必要就民法和经济法关于消法的一 些价值取向和理念问题进行深入的讨论，所以今天我们搞了这样一个 论坛，我就先说到这儿吧。 孙颖： 接着吴老师这个抛砖引玉似的精彩发言，下面我们重点推出的是 姜龙博从士民商法的角度，给我们介绍一下国外的相关制度，我们欢 迎。 姜龙： 谢谢大家，首先感谢孙老师的介绍和吴老师的邀请！上周得到吴 老师的邀请，说要我来中国政法大学讲一下德国的消费者保护法，我 很是受宠若惊，因为我们国际合作机构消费者权益保护项目以前经常 搞一些培训项目或者说活动，吴老师都是我们特邀的嘉宾和专家，与 吴老师已经合作过很多次了。这次受邀来到政法大学参加消费者权益 保护法的讲座，感觉有点班门弄斧，因为大家知道吴老师在消费者保 护法研究领域是大牛，所以我今天过来是有点诚惶诚恐。我在德国读 硕士博士 8 年，重点研究的是德国的新债法，大家也知道德国新债法 很大的一个特点就是融入了大量的关于消费者权益保护的单行法和一 些规定，所以说通过我在德国的学习，对德国消费者权益保护法也稍 微有点了解，今天在这里给大家简单介绍一下我自己学习的所得和感 受。我今天讲德国的消费者保护法，首先讲一下德国消费者保护法的 渊源，看一下它的基本概念和基本工具；之后呢讲一下消费品买卖以 及特别的消费方式，包括上门推销和远程销售，主要就是网购了。最 后再讲一下德国的消费者保护程序法，主要是公益诉讼。应该能够看 到 4 月份人大法工委出台的消法修订草案主要是参考了德国的民法典， 如撤回权（后悔权）制度、给消费者提供信息的义务等制度，很多都 是参考了德国的民法典。 首先，我们来看一下德国消费者保护法的两大渊源，第一个是来 自德国国内法，2010 年德国新债法修改时都被继承到了德国新债法之 中，粗略计算一下，德国新债法之中大约有四五十条与消费者权益保 护相关，包括消费者和经营者的概念、一般交易条款的规制、远程销 售合同的一些规定、消费者撤回权的规定以及一些特殊合同的规定。 第二个渊源，在德国民法典之外，还是存在一些单行法对消费者权益 进行保护，如不作为之诉法、远程授课等等。德国消费者保护法一个 重要的特点为受到欧盟法的影响很深，欧盟正在推行一个政策，即想 在欧盟范围内保持法律的统一，这个在消费者保护领域内表现的还是 很深的。德国债法改革，一方面是缘于定期转换欧盟相关法律的压力， 我们知道欧盟法作为消费者保护法的渊源有两种方式，即指令和条例。 所谓指令，在各个欧盟成员国当中没有直接的约束力，是欧盟要求成 员国在一定期限内转换为国内法，通过国内法来予以实施。而条例是 直接在欧盟各成员国有约束力的。欧盟法的指令在消费者保护领域内 最新的是 2011 年出的关于消费者权益保护的指令，它主要内容是在上 门推销和远程销售方面更新了消费者的权利，这个指令要求到 2014 年 生效，而要求各成员国在 2013 年年底之前制定国内法，所以说这个呢 现在还没有实施。关于条例方面，最著名的是 2004 年欧盟推出了关 于保护欧洲航空乘客权利的 261 号指令，规定了在欧盟机场起降的 乘客，遇到飞机起降延迟三个小时以上的乘客可以获得 150-600 欧元 的赔偿，这个可以算作是在消费者权益保护方面里程碑式的事件。 下面，我们来看看德国民法典中关于消费者的概念。在我们消法 改革的草案中，很遗憾没有出现关于消费者何经营者的概念，消费者 的概念时一部消费者保护法的根基，因为它明确了一部法律调整的范 围。只有确定了哪些人是消费者、哪些人是经营者，才能决定哪些法 律行为是可以用消法来调整的。我国消法第二条的规定，严格来说并 不是消费者的概念的规定，另外通过“王海事件”的出现，也对消费 者概念提出了一定的挑战。在这个方面，德国关于消费者概念的定义 可以作为一定的借鉴。德国民法典13 条规定了消费者的概念，它 规定，消费者是指，既非以其营利活动为目的，亦非以其独立的职业 活动为目的，缔结法律行为的任何自然人。第 14 条关于经营者的定义， 经营者是指在从事营利活动或者独立的职业活动中缔结法律行为的自 然人、法人或者有权利能力的合伙。也就是说，经营者可以是自然人、 法人和合伙，而消费者只能是自然人；其次就是经营者从事活动的特 征，即从事营利活动或者是从事其独立的职业活动。营利活动，德国 法院的解释为，指这个活动必须是有计划的、长期的、以有偿提供商 品进行经营的活动。教科书上还有一个比较极端的例子来说明何为营 利活动，说的是妓女，在德国一个合法的妓女是被看作是一个经营者 来对待的，因为这是有计划的、有目的的、长期的、以有偿服务为目 的的活动，所以说在德国法上妓女也被看做是经营者。另外，德国的 经营者概念还包括缔结法律行为时是在从事独立的职业活动，这个主 要指的是自由职业者，比如说医生、律师，因为这些不能划为营利活 动，因为虽然他们也是以营利为目的，但是他们算是给自己打工，而 不是给老板打工，所以在德国这些职业算作是独立的职业活动。现在 回到第 13 条消费者的概念，该定义方式是一种反面排除的方式，即只 要你是自然人，且在缔结法律行为的时候不是以经营者的身份出现的， 那么你就是消费者。这样的定义方式是很聪明的，一方面避免了类似 我国何为“为生活消费”的模糊，其次呢，从反面规定可以扩大消费 者的外延。另外，德国的消费者保护法不包括消费者之间的交易，消 费者权益保护法实施的前提为消费者与经营者之间的交易，所以说你 要是在 58 同城上卖一个旧货，就不会适用消费者权益保护法。在德国 还有一个问题，就是混合型的合同，即如果一个人缔结法律行为，既 有营利为目的，又有非营利为目的怎么办？在德国也有一个著名的案 例，就是有个农场主有一个农舍，这个农舍既用于农业生产，也用于 农场主家庭生活，农舍上有瓦片，年久失修，瓦片出了问题，农场主 就想退回瓦片，