公司法修订前后关于公司担保的规定

公司法修订前后关于公司担保的规定 2006 年 1 月 1 日施行的中华人民共和国公司法（2005 年 10 月 27 日修订），系统总结了上个世纪后十年以来公司制度在 我国发展的成果，极大地丰富了我国的公司法律制度体系，意义 重大。其中，该法关于公司担保能力的一系列规定，完整勾画了 公司从事担保行为的准则，对公司和对以金融机构为主的债权人 提出了明确的要求。新公司法关于公司担保能力的规定是一个制 度性的飞跃，与行政机关、司法机关在此前实践中进行的制度性 探索和取得的阶段性成果分不开，尤其与最高人民法院 2001 年 11 月 17 日对中国福建国际经济技术合作公司与福建省中福实 业股份有限公司借款担保案（即“中福实业 公司担保案” ，最高法 院民事判决（2000）经终字第 186 号）的裁判分不开。本节在归纳 新公司法关于公司担保能力规定之际，先重温最高人民法院“中 福实业公司担保案”的裁判思路。 一、旧公司法关于公司担保的规定与最高人民法院“中福实 业公司担保案”的裁判背景 我国担保法和公司法均制定于上个世纪 90 年代中期，担保 法对担保人资格未作原则性要求，仅在第 7 条规定“具有代为清 偿能力的法人、其他组织和公民可以作保证人”，对保证人资格 基本没有实质性限制。旧公司法对公司担保能力也未作专门规定， 公司对外提供担保也基本不受限制，公司内部即便对公司担保有 所限制，也不具有对抗效力。通俗一点说，在旧公司法背景下，公 司只要在担保合同上盖章合同就生效，法律对公司担保能力不作 限制，公司内部（通过章程）想限制也限制不了。这就为公司对外 2 滥保提供了法律土壤。旧公司法关于公司担保的惟一规定是第 60 条第 3 款，该款规定“董事、经理不得以公司 资产为本公司的 股东或者其他个人债务提供担保”，具有 讽刺意味的是，恰恰是 该款引起了实践中的重大争议，业内各界围绕该款究竟是限制董 事、经理的个人行为，还是限制公司的行为展开讨论，甚至论战， 争议一直延续到新公司法的出台。事实上，市场经济中公司为他 人提供担保在所难免，但比较市场经济和公司治理更为完善的发 达国家和地区，我们不得不承认我国公司将担保行为与公司常规 经营行为不加区分，公司董事、经理等高管人员随意对外出具担 保的现象非常严重。据国家权威机构 2001 年统计，我国 1000 多 家上市公司约超过 40为其大股东提供担保。2002 年 11 月 29 日的财经时报也报道，上市公司为大股东担保可能涉及银行 2700 亿信贷资产。个案来说，ST 猴王的大股东猴王集团除了长 期挪用上市公司十几亿元的资金外，还以 ST 猴王的名义为自己 贷款 3.7 亿元，担保 3 亿，最终把 ST 猴王掏空并使自己和 ST 猴 王一起走到破产的边缘。中科健公司在 2000 年到 2001 年的 12 个月内累计为他人提供贷款担保 24 笔，折合人民币 6.4 亿元。另 有部分上市公司为逃避监管，采取迂回担保，交叉担保 1。面 对严峻形势，当时中国证监会首席顾问梁定邦先生呼吁应当“修 改公司法，明确规定公司不能以其资产为大股东担保” 2。时 至今日，究竟大股东借上市公司为其担保实现占款的规模有多大， 还没有全面统计，当 2001 年在最高人民法院判决中福实业公司 为大股东中福公司的担保无效后， 财经时报发出惊叹，如果这 样的担保全部无效将“危及银行 2700 亿信 贷资产的安全” 。2700 3 亿是一个天文数字！这个数字意味着上市公司要以最好的资产 为大股东偿还天文数字的债，对于上市公司的其他股东（尤其是 广大中小股东）和其他债权人（除了因担保受益的银行）来说，就 只能意味着不同程度的损害了。 鉴于公司滥保的形势愈趋严峻，中国证券监督管理委员会 于 2000 年 6 月 6 日发布证监公司字200061 号关于上市 公司为他人提供担保有关问题的通知，通知要求“上市公司不得 以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企 业或者个人债务提供担保”（第 2 条）， “上市公司 为他人担保必须 经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会 投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的， 董事会应当提出预案，并报股东大会批准” （第 5 条）。然而，该通 知并未得到很好的贯彻。其中，一个重要的原因在于，当时我国 的公司法和担保法对公司担保能力几乎没有限制性规定，实务界、 司法界，包括证券交易所都对通知的法律依据提出质疑，通知在 实践中的贯彻效果自然大打折扣。 正是在这种实践迫切需要，法律规定又缺位或者模糊的情况 下，最高人民法院受理了“中福实业公司担保案 ”，并通过对该案 的裁判明确表达了国家最高司法机关对公司法第 60 条第 3 款规 定的理解，有力地支持了行政监管部门的正当执法，及时抑制了 大股东通过上市公司担保占有其优质资产的行为。 二、 “中福实业公司担保案” 的裁判思路 1996 年 12 月，中国福建国际经济技术合作公司（以下简称 中福公司）与中国工商银行福州市闽都支行（以下简称闽都支行） 4 的前身中国工商银行福州市分行第二营业部签订两份人民币短 期借款合同，约定借款金额 4210 万元。贷款到期后，中福公司 未能偿还。1998 年 7 月 28 日，营业部与中福公司签订一份还款 协议书，约定：贷款由中福公司分期归还，并提供福建九州集团 股份有限公司（以下简称九州公司）和福建省中福实业股份有限 公司（以下简称中福实业公司）作为承担连带责任的还款保证人。 九州公司和中福实业公司负责人均在协议上签名并加盖单位公 章。因中福公司、九州公司和中福实业公司的董事长均为赵裕昌 一人，所以还款协议书上代表债务人中福公司以及两家保证人 九州公司和中福实业公司签字的均是赵裕昌。中福实业公司属于 上市企业，该公司章程第 80 条规定董事“除经公司章程规定或者 股东大会在知情的情况下批准，不得同本公司订立合同或者进行 交易”， “不得以公司资产为 本公司的股东或者其他个人 债务提供 担保”。 1999 年 12 月，闽都支行提起诉讼，请求判令中福公司偿还 所欠贷款本金和利息，中福实业公司和九州公司承担连带责任。 最高人民法院于 2001 年 11 月 17 日对该案作出终审判决 3。 （一）最高人民法院的终审判词 最高人民法院裁判认为：中华人民共和国公司法第 60 条 第 3 款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁 止性规定，中福实业公司的公司章程也规定公司董事非经公司章 程或股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保，因此， 中福实业公司以赵裕昌为首的五名董事通过形成董事会决议的 形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带责任保证的 5 行为，因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权 限制而无效，所签订的保证合同也无效。 中华人民共和国公司法第 60 条第 3 款已明文禁止公司董 事以公司财产为股东提供担保，则董事无权决定以公司财产为股 东提供担保。董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在 法律对董事会此项担保有限制性规定，公司章程或股东大会对董 事会在此项担保上无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的 禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定。因此， 中华人民共和国公司法第 60 条第 3 款的禁止性规定既针对公 司董事，也针对公司董事会。这符合我国公司法规范公司关联交 易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。 当法律有禁止性规定，任何人均不得以不知法律有此规定或宣称 对法律有不同理解而免于适用该法律。 （二）“中福 实业公司担保案 ”中最高人民法院的裁判思路 修订前的公司法第 60 条第 3 款对公司担保的限制属于对特 定对象股东或者个人提供担保的限制，公司为其他无关的法 人作担保不再限制之列。考察公司法第 60 条第 3 款的规定可以 发现， 该法针对公司为股东担保，不涉及公司为非股东法人的担 保，反过来，也不禁止股东为公司的担保。另外，该法针对公司董 事、经 理以及公司法人机关董事会（此为最高法院的理解）， 但并未涉及公司的权力机构股东大会。因此，如果担保经过 了股东大会的同意，则不属于法律禁止之列，担保合同应为有效。 理由是：1、法律规定本身未涉及公司股东大会，因此法律未作禁 止的不能扩大理解。2、公司法禁止公司为股东担保的立法本意 6 系维护资本确定原则和保护股东和债权人利益，因此，股东大会 同意提供担保则不违背股东意志，也就无损于（至少在推理上）股 东利益。至于是否损害债权人利益，则属于民法撤销权的范畴， 不属于公司法调整范围。如果股东借公司担保损害资本维持原则， 甚至抽逃出资，则可以援引公司法关于股东抽逃出资或者股东滥 用公司法人地位等法律规定，追究股东的法律责任。3、关联交易 在现代公司法中均属于限制而非禁止之列，通常允许在得到股东 大会同意时，关联交易具有法律效力。如德国股份法第 293 条 规定“关联 企业合同经 股东大会同意方为 有效” 。公司为股东担保 即属于关联交易，如果得到股东大会的同意，应当有效。当然，在 股东大会表决时，被担保的股东应当回避，这属于关联交易表决 的惯例，也可以避免公司股东“一股独大 ”操纵股东大会表决结果。 上述“中福 实业公司担保案 ”中的中福实业 公司章程就明确规定 “关联股东 无表决权”。 综上，在“中福实业公司担保案” 上，最高人民法院的裁判思 路是：在我国公司法第 60 条第 3 款的法律规定的背景下，公司为 股东担保受到法律限制，其限制为：公司董事、经理以及公司董 事会无权决定以公司财产为股东提供担保，除非公司章程对此有 授权或者股东大会同意此项担保。这个思路反映了最高法院对公 司法条文的文义解释，也反映了最高法院运用社会学解释方法对 公司法目的解释的结果公司法应当保护中小股东和其他债 权人的利益，而且这种保护有利于社会正义和效率。 三、新公司法关于公司担保能力的规定 新修订的公司法关于公司担保能力的规定集中体现在该法 7 第 16 条，并在第 122 条对上市公司作了特别规定。通观新法的 规定，我们可以将其特点形象地总结为“一条原则，两个选择，两 类担保，两层决策” 。具体是： （一）一条原则意思自治原则 如前所述，我国担保法对法人作担保无特别规定和限制，对 公司法人也不例外。新公司法第 16 条第 1 款规定 “公司向其他 企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会 或者股东会、股东大会决议”，也表明了公司可以通 过制定 公司章程，自行决定本公司为他人提供担保的决策机构。因此， 公司从事担保行为在我国原则上属于公司意思自治范畴，法律对 此不作限制。 （二）两个选择董事会或者股东会 根据公司法第 16 条第 1 款规定的“公司向其他企 业投资或 者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、 股东大会决议” 的文 义，公司章程在公司 为他人担保的决策 机构上，只能在董事会或者股东会（含股东大会，以下同）两者之 间进行选择，超出法律允许的选择范围，意思自治将归于无效， 不具有法律拘束力。例如，某公司章程规定：“本公司为他人提供 担保由董事长、CEO 或总经理决定”，该规 定无效。这就如同我国 民事诉讼法虽然规定合同当事人有权通过协议管辖选择解决纠 纷的法院，但只能在民事诉讼法第 25 条规定的“被告住所地、合 同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院”范 围内选择，超出该范围的协议管辖条款无效。 （三）两种担保一般担保与特殊担保 8 公司法第 16 条第 1 款规定 “公司向其他企业投资或者为他 人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东 大会决议。公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保 的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 ”此乃对公司一般担 保的规定。所谓一般担保，系与该条第 2 款规定的特殊担保相比 较而言。该条第 2 款规定的“公司为公司股 东或者实际控制人提 供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 ”因其规定的担保受 益人特殊化，也特定化，所以被称为特殊担保。因此，公司法第 16 条规定的公司担保从担保受益人上可以分为一般担保和特殊 担保。所谓特殊担保，即公司为有投资关系的股东或者有实际控 制力的其他主体提供的担保，担保受益人与公司存在利益关系甚 至对公司有控制力；所谓一般担保即公司为无投资关系和无实际 控制关系的其他法人、经济组织、个人提供的担保。 一般担保的决策权由公司董事会或股东会行使，以公司章程 规定为准，而特殊担保的决策权只能由股东会行使，而且，公司 法第 16 条第 3 款规定“ 前款规定的股东或者受前款 规定的实际 控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由 出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 ”从中，我们可以 看到最高法院对“中福 实业公司担保案” 裁判的身影。 （四）两层决策经营层决策与所有者决策 根据公司法第 16 条的规定，公司为他人提供一般担保可以 由公司董事会行使担保决策权，提供特殊担保则必须由公司股东 会亲自决策，这就形成了公司担保能力上的两层决策体制。董事 会系由股东会产生，向股东会负责，是公司最高经营决策机构， 9 因此董事会行使一般担保的决策权从形式上属于公司经营层决 策。相比之下，由于股东属于公司的所有者，由股东会行使公司 特殊担保的决策权，属于公司所有者阶层集体决策。两者存在区 别。其实，董事会的一般担保决策权也是经由公司章程授权产生 的，因公司章程是公司股东集体意思表示的产物，所以董事会的 担保决策权在本质上也是公司所有者授权公司经营层行使的特 殊权利。 四、新公司法规定中值得注意的问题 新公司法关于公司担保能力的规定，运用到公司实务中解决 实际问题时，产生适用歧义是在所难免的，公司对他人提供担保 也不免产生公司对外责任和公司内部责任，将会有不少实际问题 需要依据新法的规定加以分析解决。 （一）新公司法关于公司担保能力的规定建立在对公司担保 行为非常规化的认识之上。由于立法者认识到公司（除银行、担 保公司外）应当根据其设立的目的和登记的经营范围从事日常经 营活动， 为他人提供担保则属于公司非常规的、特殊的经营行为， 所以才专门从担保决策权的角度规定了公司为他人提供担保的 决策机构，也通过对公司担保决策权的规定，限制了公司的担保 能力。因此，在公司常规经营领域，不能类推适用新公司法关于 公司担保能力的规定。公司常规化的经营行为，仅需要根据公司 内部分工确定经营行为的决策权，否则将不适当地增加公司的经 营成本，也将增加市场交易成本。 （二）由于公司为他人提供担保属于公司非常规经营行为，所 以法律特别规定该行为的经营权不当然授与公司经营层行使，原 10 则上由公司所有者行使，即便通过公司章程的规定由公司董事会 行使一般担保的决策权，本质上也是公司所有者对公司经营者的 特别授权。如果公司章程不作授权或者未规定担保决策机构的， 一律推定由公司股东会决策，即公司所有者阶层决策。 （三）对于不设董事会或者股东会的一人公司、小公司而言， 新公司法关于公司担保能力的规定无适用的必要，因为不设董事 会或者股东会的一人公司或小公司在公司所有权和经营权上未 作两权分离，公司经营权也由公司所有者行使，而公司为他人担 保的决策权如上所述恰好属于公司所有者的权利。所以新公司法 关于公司担保能力的规定主要适用于大公司，尤其是股份公司， 对上市公司的适用意义更大。 （四）公司章程规定一般担保的决策权由公司董事会行使的， 董事会不得转授权其他主体行使，因为按照公司法的规定，担保 决策权是通过董事会集体决议的方式行使的，不能由其他任何个 体行使。如果公司章程规定一般担保决策权由公司股东会行使， 公司股东会如果愿意一揽子授权董事会行使一般担保的决策权， 则应当通过修改公司章程另行规定，否则公司为他人通过担保必 须同时提供股东会对董事会授权的决议和董事会对某一担保事 项的决议，方为有效。特殊担保的决策权必须由股东会行使，不 得转授权。 （五）在新公司法对公司担保决策权和决策机构作明确规定 后，任何接受公司提供的担保（包括人保和物保）的相对人，其必 要注意义务也相应提高。一般担保的相对人，有义务向公司索取 公司章程规定的担保决策机构关于同意担保的决议；特殊担保的 11 相对人，有义务向公司索取公司股东会关于同意担保的决议。否 则，一旦公司越权提供担保（公司董事会、董事、高级管理人员均 可能成为越权实施人），相对人因未尽到必要注意义务而存在过 失，无法获得我国合同法第 49 条规定的表见代理制度的保护， 担保合同归于无效。当然，担保合同无效并不一定免除公司的赔 偿责任，如公司承担了赔偿责任，则可以按照新公司法第 149 条 规定的董事、高级管理人员不得“违反公司章程的 规定，未经股 东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以 公司财产为他人提供担保”，追究董事、高 级管理人员的赔偿责 任。 值得注意的是，相对人对索取的公司同意担保的决议，必须 严格按照公司法的规定，对决议进行形式审查。董事会决议必须 有出席董事会的董事签名，股东会的决议必须有会议主持人、出 席会议的董事在会议记录上签名。相对人对决议仅负有形式审查 的义务， 对决议实质真伪则无审查义务（实际上也无审查的能力）。 （六）新公司法对上市公司为他人提供担保作的特殊规定，公 司必须按照法律规定进行，相对人也必须按照法律规定尽必要注 意义务。比如，公司法第 122 条规定“上市公司在一年内 担 保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决 议，并 经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 ”，相 对人在要求上市公司提供担保时，必须向该上市公司索取其资产 负债表，或对照该公司公布的资产总额，进行合理判断。否则，相 对人可能因疏于审查而存在重大过失或一般过失，不能得到法律 12 的保护。 （七）银行等金融机构的担保能力依照特别法规定，比如商业 银行依照商业银行法的规定，特别法没有规定的，参照公司法。 担保公司的主营业务就是提供担保，但它也属于公司法规定的公 司，因此担保公司的担保决策机构也必须符合公司法的规定。目 前我国担保公司一般都设有担保委员会，由担保委员会行使担保 决策权，在公司法修订后，担保公司应当将所有公司董事吸收进 担保委员会，共同行使担保决策权。如果担保公司为自己的上级 单位或者股东提供担保，也应当依照公司法的股东经担保公司开 办人、投资人、主管部门同意方能进行。 五、如何看待最高人民法院 2006 年“光彩集 团担保案” 最高人民法院公报 2006 年第 7 期刊登了一起“光彩集团担 保案” ，该案 【裁判摘要】中明确写到：“ 修订 前公司法第六十条第 三款关于 董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他 个人债务提供担保的 规定，是指公司董事、高级管理人员未经公 司批准，不得擅自为公司股东或其他个人债务提供担保。该规定 的立法本意是为了防止大股东、控股股东操纵公司与自己进行关 联交易，损害中小股东的利益。该规定并非一概禁止公司为股东 担保。就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发 生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益，对于符合公司章程， 经公司股东会、董事会批准，以公司资产为本公司股东或其他个 人债务提供的担保的，可以认定有效。 ”这 一表述扩大了公司为股 东担保的决策机构，不仅股东会有决策权，而且董事会也有决策 权，与最高人民法院上述“中福实业公司担保案 ”存在区别，也与 13 新公司法第 16 条不一致。如何看待公报刊登的“光彩集团担保案” ？需要我们认真加以分析。 （一）“光彩集 团担保案 ”基本案情 最高人民法院民事判决书（2006）民二终字第 49 号载明： 2001 年 12 月 25 日，进出口银行与四通集团签订（2001）进出银 京（信合）字第 11005 号出口卖方信贷借款合同，合同约定：进 出口银行向四通集团提供出口卖方信贷额度 1.8 亿元，期限 13 个月，由光彩集团提供还款保证。同日，进出口银行与光彩集团 签订（2001）进出银京（信保）字第 11005 号保证合同，约定：光 彩集团为四通集团在上述借款合同项下的一切债务提供连带责 任保证。光彩集团向进出口银行提交了光彩集团董事会于 2001 年 10 月 23 日作出的为四通集团提供担保的董事会决议，有 6 人 在决议上签字，其中 5 名董事，1 名股东单位代表。四通集团董 事长段永基作为光彩集团的董事在该决议上签字。2003 年 12 月 26 日， 进出口银行与四通集团、光彩集团签订贷款重组协议， 作为对上述（2001）进出银京（信合）字第 11005 号出口卖方信贷 借款合同和（2001）进出银京（信保）字第 11005 号保证合同的 修改和补充。协议约定：贷款重组金额为 1.6 亿元，光彩集团对四 通集团在重组协议项下的全部债务提供连带责任保证。光彩集团 向进出口银行提交了光彩集团董事会于 2003 年 11 月 3 日作出 的为四通集团提供担保的董事会决议，有 2 名董事在决议上签字。 光彩集团由 11 家法人股东出资设立，公司注册资本 5 亿元。其 中山东泛海集团公司出资 3.56 亿元，出资比例为 71.2；四通集 团出资 100 万元，出资比例为 0.2。光彩集团董事会由 11 名董 14 事组成，董事由各股东单位委派，大股东山东泛海集团公司董事 长卢志强为光彩集团董事长。光彩集团公司章程规定：每次召开 董事会会议，应当于会议召开日以前通知全体董事，并通告 会议议程、地点和时间；董事会会议须有 2/3 以上董事参加方能 召开；董事会按出资比例行使表决权；董事会决议须经持有 2/3 以上股权的董事表决通过方能生效。董事会每次会议决议和纪要， 由到会董事签名确认。光彩集团董事会于 2001 年 10 月 23 日作 出的为四通集团提供担保的董事会决议上，签字的 5 名董事（包 括董事长卢志强）和 1 名股东单位代表所代表的股东单位共持有 光彩集团 93.6 %股权；2003 年 11 月 3 日作出的为四通集团提供 担保的董事会决议上，签字的 2 名董事（包括董事长卢志强）所代 表的股东单位共持有光彩集团 91.2股权。 （二）原审法院裁判要旨 原审法院经审理认为：2001 年 12 月 25 日进出口银行与四 通集团签订的借款合同，以及 2003 年 12 月 26 日进出口银行与 四通集团、光彩集团签订的贷款重组协议中关于贷款关系的约 定，是进出口银行和四通集团的真实意思表示，且不违反法律法 规的强制性规定，故应认定合法有效。四通集团未按贷款重组 协议约定的还款期限归还贷款，构成违约。光彩集团通过董事 会决议的形式作出为股东四通集团提供连带责任保证的决定，并 于 2001 年 12 月 25 日与进出口银行签订保证合同，于 2003 年 12 月 26 日与进出口银行和四通集团在贷款重组协议中约 定保证条款。根据修订前的中华人民共和国公司法（以下简称 修订前公司法）第六十条第三款关于“董事、 经理不得以公司资产 15 为本公司股东或其他个人债务提供担保“的强制性规定，公司 为 本公司股东提供担保须经股东会同意或章程有特别规定。董事在 以公司资产为股东提供担保事项上无决定权，董事会作为公司董 事集体行使权力的法人机关，在法律对董事会对外提供担保上无 授权性规定，公司章程或股东大会对董事会无授权时，亦因法律 对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司资产对股东提供担 保的决定。修订前公司法第六十条第三款的禁止性规定既针对公 司董事，也针对公司董事会。因此，光彩集团通过形成董事会决 议的形式为股东四通集团提供连带责任保证的行为，因违反修订 前公司法的强制性规定而无效，所签订的保证合同和贷款重 组协议中的保证条款亦无效。光彩集团对保证合同无效应当承 担过错责任。进出口银行在法律明文禁止董事以公司资产为本公 司股东提供担保的情况下，仍接受光彩集团为其股东四通集团提 供的担保，对于保证合同及保证条款的无效亦有过错。根据最 高人民法院关于适用若干问题的解释 第七条的规定，光彩集团应向进出口银行承担四通集团不能清偿 债务部分的二分之一的赔偿责任。 股东会是公司的权力机构，董事会是公司的经营决策机构， 从光彩集团的公司章程上看，二者在职权上有不同的规定。光彩 集团 2003 年 11 月 3 日召开的为四通集团提供连带担保的董事 会，参会董事人数未达到光彩集团公司章程规定的可以召开董事 会的最低出席比例，存在严重程序瑕疵，从程序上讲，所形成的 董事会决议亦应为无效决议。故即使光彩集团董事会与股东会的 组成人员有重合性，亦不能推定出光彩集团为其股东提供担保系 16 经过股东会的同意，故进出口银行关于董事会决议及保证条款有 效的主张不予支持。判决：四通集团偿还进出口银行借款本金 1.36 亿元及利息；进出口银行与四通集团、光彩集团签订的贷款 重组协议中的保证条款无效；光彩集团对四通集团不能清偿上 述判决第一项债务的部分承担二分之一的赔偿责任。 （三）最高人民法院裁判要旨 修订前公司法第六十条第三款规定“董事、 经理不得以公司 资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。该条规定是 对公司董事、高管人员未经公司批准，擅自为公司股东及其他个 人债务提供担保的禁止性规定。但该规定并非一概禁止公司为股 东担保，对有限责任公司而言，符合公司章程，经过公司股东会、 董事会批准，以公司名义进行关联担保，修订前公司法并未明确 加以禁止。上述条款的立法目的是为了限制大股东、控股股东操 纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利益，以维护资本 确定原则和保护中小股东权益。对经公司股东会、董事会同意以 公司资产为小股东进行担保当不属禁止和限制之列。从价值取向 的角度考量，在衡平公司债权人与公司股东利益冲突时，应优先 保护公司债权人的利益。 光彩集团公司作为有限责任公司，公司注册资本 5 亿元，其 中山东泛海集团公司出资 3.56 亿元，出资比例为 71.2；潍坊宝 顺建设有限公司出资 1 亿元，出资比例 20；四通集团出资 100 万元，出资比例为 0.2。其公司章程未规定公司不得为股东进 行担保。该章程规定，董事会是该公司法人机关，董事会成员由 股东单位委派人员组成，董事会的表决程序采用资本多数决的形 17 式。公司 11 家股东中 10 家股东单位委派其法定代表人担任该公 司董事，一家为股东单位代表。光彩集团提供的证据表明，在该 公司同意为四通集团进行担保的 2001 年 12 月 25 日、2003 年 12 月 26 日的两次董事会上，分别持有该公司 93.6%和 91.2%股权 的董事同意为四通集团担保，符合公司章程的规定。董事会决议 加盖了董事会公章，在保证合同及贷款重组协议上加盖了光 彩集团公章，光彩集团对上述公章的真实性均不持异议。应当认 定光彩集团签署上述保证合同及贷款重组协议是其真实意 思表示，不违背占资本绝大多数股东的意志，该保证行为亦不违 反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。关于光彩集团提出 的根据该公司章程，董事会至少 8 名董事参加方能召开，而上述 两次董事会决议只分别有 5 名和 2 名董事签字，故董事会会议召 开无效，董事会决议亦无效问题，本院认为：分别有 5 名和 2 名 董事在董事会决议上签字，并不能证明只有 5 名或 2 名董事参加 董事会会议。光彩集团应对该公司 2001 年 12 月 25 日、2003 年 12 月 26 日的两次董事会的召开是否符合章程规定的董事出席 人数负有举证责任，但该公司始终未提供两次董事会的纪要或原 始记录，应承担举证不能的责任。且即使董事会决议有瑕疵，也 属其公司内部行为，不能对公司的对外担保行为效力产生影响。 故进出口银行关于光彩集团为四通集团提供担保不违反法律的 禁止性规定，是有效担保，光彩集团应对四通集团的本案债务承 担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。 （四）如何看待“光彩集 团担保案” “光彩集团 担保案” 和 “中福实业公司担保案”在具体案情上 18 略有区别，比如前者是有限责任公司，后者是上市公司（股份有 限公司），但两者所面对的问题是一致的，即公司董事会是否有 权决定本公司为股东提供担保？所适用的法律也是一致的，即修 改前公司法第 60 条第 3 款。 “中福实业公司担保案 ”的裁判明确否 定了董事会的权限， “光彩集团担保案” 明确（尤其在公 报裁判摘要 部分）肯定了董事会的权限，因此两个案例在关键问题上的裁判 态度是否存在不一致？对此，存在两种不同的看待问题的角度： 一种认识是，最高人民法院的判决存在冲突，或者改变了过去的 裁判思路，此案公布后，所有公司为股东担保只要董事会决议即 可生效，不再需要股东会决议。因为该案裁判摘要部分明确注明 “对于符合公司章程，经公司股东会、董事会批准，以公司 资产为 本公司股东或其他个人债务提供的担保的，可以认定有效。 ”第二 种认识是，最高人民法院在公司为股东担保问题上的裁判思路没 有改变，两个案例也不存在矛盾。 “中福实业 公司担保案” 明确了 上市公司在“公司法第 60 条第 3 款已明文禁止公司董事以公司 财产为股东提供担保，则董事无权决定以公司财产为股东提供担 保。董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，公司章 程或股东大会对董事会在此项担保上无授权时，董事会也必然因 法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提 供担保的决定。因此， 中华人民共和国公司法第 60 条第 3 款的 禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。 ”而“ 光彩集团 担保案”明确了公司章程如果对董事会有授 权时，董事会决定“ 以 公司资产为本公司股东或其他个人债务提供的担保的，可以认定 有效”。 对于这样两种认识，笔者通过仔细 分析两案的案情认为 19 后一种认识是准确的。具体而言： 1、两案均认为股东大会（股东会）的授权或公司章程的授权 是公司董事会决定以公司财产为股东担保效力的来源。 “中福实业 公司担保案” 裁判董事会决 议无效是因为该 公司章程明确规定 “公司董事非 经公司章程或股 东大会批准不得以本公司 资产为公 司股东提供担保”，而且事后也没有召开股东大会追认；“ 光彩集 团担保案” 裁判董事会决 议有效是因为“ 对 于符合公司章程， 经董事会批准，以公司资产为本公司股东或其他个人债务提 供的担保的，可以认定有效。 ”，裁定光彩集 团董事会的决议是符 合公司章程的。 2、中福实业公司董事会严格按照公司法规定的董事一人一 票，实 行简单多数决原则，符合公司法规定的董事会议事规则。 光彩集团公司董事会实行资本多数决原则，要求董事按照投资比 例行使表决权。这种董事会议事规则违反公司法的规定，但换一 个角度看，此类董事会与股东会是重合的，董事会一旦通过决议， 股东会一样能够通过决议。所以，与其说“ 光彩集团担保案” 中的 担保决议是董事会通过的，不如认为担保决议既是董事会通过的， 也是符合股东会的意思表示。正如该案裁判认为“光彩集团签署 上述保证合同