企业法务及合同管理培训课件.doc

教案：合同法律风险的识别与防范大家都是从事具体实务操作的专业人员，因此，今天的交流，不以纯理论的内容为主，而是针对公司的经营特点，准备了38个实践中经常遇到的具体问题，通过案例分析的方式，结合具体的法律条文，与大家一起了解司法实践中对这些问题是如何处理的，从而使大家再遇到这类问题时，或者办理法律事务过程中，可以提前预知法院的处理意见，做到知之知彼，未雨绸缪。1、签订合同前应当尽职审查对方的主体资格审查企业法人营业执照或者非企业法人的营业执照；公民的身份证件实践中应注意：合同主体名称应当与公，与营业执照或者身份证件的名称一致。案例分析（1）合同主体身份辨认不清甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2004年3月，乙向甲借款十多万，出具了正式的借据，盖A公司公章，乙签了字。事后，乙拒绝还钱。甲把乙告上了法庭。乙辩称是A公司借款，因为上面盖得是A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份签的字。法院以起诉主体错误为由驳回了甲的起诉。甲随后起诉A公司，胜诉，可A公司经营亏损，根本就没有偿还能力。乙虽然有房有车，但按公司法规定，公司的股东只以出资额为限承担有限责任。甲的借款，最终血本无归。 （2）对合同相关方的法律地位认识错误A为大型跨国企业集团，实力雄厚。甲根据A下属子公司B发出的订单向B供应货物，并按照A企业集团整体的财务安排从母公司A处回收货款，收款一直较为正常。考虑到A的优良资信，甲与A的子公司B签订了一系列合同。两年后，甲获悉B经营状况恶化、即将破产，此时尚有大额出运货款尚未回收，遂向A追讨，A以其非交易合同主体为由拒绝还款，甲损失惨重。（3）缺乏对合同主体资信情况的调查某钢铁公司甲计划引进一套铸造设备，多家知名厂家的报价都在1千万美元以上，甲难以接受。某商人乙得知此情况后主动向甲报出500万美元的价格，保证按要求的技术水平供货。甲对乙虽了解不深，但仍与其签订了供货合同。到年底乙只交齐了203万美元的货物。随后经过多次交涉，到期仍未交齐货物。经过调查发现，乙只是一个小商人，其下属的几家小公司早已先后倒闭，并欠缴了制造商很多货款。甲起诉并胜诉，但无实质收获，同时工期拖延，造成了难以弥补的损失。2、企业法人营业执照被吊销后订立合同的效力应如何认定？依照法律规定，公司在被吊销营业执照后，依法应当予以清算，并不得从事与清算无关的活动。公司在被吊销营业执照后，与其他公司签订合同虽然是与清算无关的活动，其行为违反相关法律规定，但双方签订的合同是有效合同。理由是：（1）依据合同法第52条第5项的规定，合同无效必须是违反了法律、行政法规的强制性规定，且是效力性的强制性规定，违反部门规章、地方性法规、地方性规章不能导致合同无效。而公司法第187条关于公司清算期间不得开展与清算无关的经营活动的规定，是管理性的强制规定，也不能据此认定无效。（2）最高人民法院认为：企业法人营业执照被吊销后至其注销登记前丧失的是其行为能力，但仍然具有法人主体资格（即权利能力）。最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函（法经2000号）规定，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。（3）公司被吊销营业执照后至清算完毕之前，法人主体资格仍然存在，仍具有民事权利能力和行为能力。法律规定其不得从事与清算无关的活动，其目的是使被吊销营业执照的公司尽快进入清算程序，避免增加新的债权债务关系及威胁交易安全，而不是要一概否定其实际发生的私法行为的法律效果。因此，对于公司被吊销营业执照后从事与清算无关的活动的行为，如在法律上一概否定其效力，并不符合该规范之目的，也不利于对善意合同相对人的保护，因为从法律规定来看，基于合同有效对守约方的保护要强于基于合同无效对守约方的保护。综上，除法律、行政法规规定的需要特别许可或者有特殊资质要求的行业和交易外，对其他经营活动，不应仅以当事人营业执照被吊销而认定合同无效。案例甲公司向银行贷款，乙公司为该笔贷款提供了房地产抵押担保，甲、乙、银行三方签订了房地产抵押担保合同。经查乙公司在签订合同前已被当地工商部门给予吊销营业执照的处罚。后乙公司以其营业执照被吊销而不能从事经营活动为由，以甲公司和银行为被告提起诉讼请求确认三方签订的房地产抵押担保合同无效，法院驳回了乙公司的诉讼请求。3、当事人超越经营范围订立的合同是否具有法律效力？案例甲灯具公司依法登记成立，其公司章程及营业执照的登记范围是：生产销售普通灯泡、广告及装潢装饰灯、舞台艺术灯。甲公司得知乙公司有一批建材滞销，而丙公司又急需一批建材。甲公司即与乙公司签订了购买该批建材的合同，总价15万元，后甲公司又与丙公司签订了出售建材的合同，约定总价20万元。合同签订后，甲公司到乙公司提取建材，才发现乙公司已将建材转卖他人，甲公司遂通知丙公司无法供货，要求解除合同，丙公司不同意，以甲公司违约为由诉至法院，甲公司以其超越经营范围为由，主张其与丙公司签订的合同无效。本案中，甲公司在经营范围以外签订的两个买卖建材的合同都是有效的。因而，当其不能向丙公司履行合同时，应当承担违约责任，而不能以超越经营范围为由主张合同无效。当然，甲公司有权向乙公司主张违约责任。根据目前理论界和实务界的普遍观点，企业超越经营范围订立的合同不能一概认定为无效。（1）当事人的行为超出了经营范围，但并未违反法律的强制性规定，而且又未损害国家、有关当事人和第三人的利益的，只要合同本身符合民法的基本原则，应当认定合同有效。（2）如果当事人的越权交易行为违反法律、行政法规的强制性规定，如违反烟草专卖法的规定经营烟草，违反国家特许经营的规定，或者，应认定合同无效。相关法条链接最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第10条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营（如违反法律的效力性禁止性规定）、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定（合同标的物属于限制流通物品的）的除外。”商业特许经营管理条例第3条规定，“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发200940号）第16条规定，“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”4、需要批准、登记才生效的合同，在尚未生效的情况下，人民法院如何判决合同相对人办理有关手续？对于需经批准、登记才生效的合同（比如说房屋买卖，需要到交易中心登记合同才能生效，车辆买卖需要到车管所登记才能生效，中外合资经营合同，需要商务局批准后才能生效），在尚未生效的情况下，合同法解释（二）第8条规定了两种救济方式，即1、判决当事人办理有关手续2、对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。在判决当事人办理有关手续时应注意：第一，只有具备可以继续办理批准和登记等手续的情形，才能判令相对人办理相关手续；第二，法院应当依据相对人的请求，判决相对人（即原告）自己办理有关手续，不应判令不履行义务的当事人一方（即被告）办理批准或登记手续；第三，只能判决相对人办理相关手续，不能判令审判或登记机关办理审批或登记手续。合同法解释（二）第8条规定，“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”5、审判实践中如何认定代理？合同法第49条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在审判实践中，构成代理正当理由的基本形态主要有以下几个方面：1）行为人持有某种能证明代理权的文件。例如，持有被代理人的盖有合同专用章或公章的空白合同签订合同，由此产生的法律后果由被代理人承担责任。2）被代理人知道行为人以其名义订立合同而不做否认表示。在此情形下，如本人（被代理人）明知他人（行为人）以其名义进行无权代理但不作为或不及时向第三人作否定表示的，对被代理人的这种不否认，在法律上视为其对行为人无权代理行为的默认。而相对人则正是基于被代理人的不否认而相信行为人有代理权，由此可以确定相对人有相信行为人有代理权的正当理由。3）被代理人允许挂靠经营。在挂靠经营的情况下（比如车辆挂靠），被代理人往往允许行为人以被代理人的名义进行生产经营活动并从中收取管理费或手续费。因此，在行为人与相对人进行经营交往时，相对人往往误认为行为人在依据被代理人的授权或意思订立合同，而事实上行为人却是以自己的意思进行生产经营。这种挂靠经营往往表现为允许他人以其名义进行各种商业活动，允许他人使用其生产经营场所，生产经营的车辆等。这种情形可以认定相对人有相信行为人有代理权的理由。4）被代理人与行为人之间长期存在委托代理关系，但委托代理关系终止后，被代理人未能尽到通知义务，即未以有效的方式通知可能与原代理人订立合同的相对人，致使有关相对人不知代理关系终止而相信行为人有代理权的，构成表见代理。案例 员工签单，公司买单 A房地产公司的中高层管理人员甲、乙两人从2002年4月至2003年5月期间，在B餐饮娱乐公司进行签单消费，单位名称一栏都注明为“A公司”，消费目的为A公司员工用餐或公务接待等，A除支付部分款项外，累计签单欠款共25520.3元。后甲、乙两人离开A公司，B公司知悉后多次向A公司催收欠款，A公司以甲乙两人并无授权签单消费为由拒绝支付欠款。B公司向法院提起诉讼，法院认定甲乙两人的签单行为是代表A公司对服务费用的确认行为，其法律后果应当由A承担，因此支持了B公司的诉讼请求。6、合同标的的合法性与确定性（1）案例 合同标的的合法性A集团下属子公司甲所使用的土地属划拨用地，使用权证办在A集团名下，地上由甲建有加油站等设施，甲欠乙债款，双方达成还款协议，甲方将加油站等设施转让给乙（含土地使用权）。乙获得加油站后，又转让给李某个人。后经土地管理部门稽查，对A集团进行处罚，并收回了土地，处13万元罚款。（2）合同标的确定性甲、乙两单位签订一设备租赁协议，甲方将真空离子镀膜机出租给乙方，双方约定了租期、租金等事项。租期届满时，乙方交付设备时，甲方发现不是其出租的设备。由于时间较长，原办事人员都已离职，从双方的协议中，找不到租赁物的型号或是明显特征，因此引发纠纷。经法院主持达成调解协议。甲方拉回一台不属于自己的设备，约损失15万元。7、债权人代位权的行使的主要条件有哪些？（市场管理公司、酒店、某集团公司）债务人怠于行使其对第三人行有的权利而影响债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。债权人代位权的行使通常需要满足以下主要条件：（1）债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。所谓合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务存在。所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容没有异议，或者是已经过法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。同时，行使代位权的债权人债权必须为到期债权，未到期的债权除非出现破产等情形，否则不能成为债权人代位权的标的。（2）存在债务人怠于行使其到期债权的事实。怠于行使是指应当行使而且能够行使权利却不予行使，也就是说债权人的债权到期以后，债务人不存在任何行使权利的障碍而未在合理期限内主张权利。（3）债务人怠于行使权利的行为已经损害了债权人的利益。债务人怠于行使其到期债权，影响到了债务人的清偿能力，即使得债权人的债权无法得到清偿。相关法条链接合同法第73条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。合同法解释一第11条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。案例 甲欠乙1000万元，2009年1月到期未还。2009年2月，乙得知丙欠甲900万已到期，但甲一直未向丙主张债权。2009年3月，乙搜集了大量证据后，向法院提起诉讼，请求以自己的名义代位行使甲对丙的900万债权。8、债权人以债务人为被告提起诉讼后，能否向同一法院以次债务人为被告提起代位权诉讼？按照合同法解释（一）第15条规定，法院予以审查，如符合合同法解释（一）第14条规定的管辖规定和民事诉讼法规定的起诉条件，应立案受理。在这种情况下，受理代位权诉讼的法院必须中止审理以待债权人对债务人诉讼的结果。相关法条链接合同法解释（一）第14条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。第15条债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。9、债权人对次债务人提起代位权诉讼后，债务人能否就同一债权对次债务人另行提起诉讼？这种情况下，由于债务人之诉的标的和代位权之诉的标的相同，债务人的债权请求权已为债权人所代替行使，债务人对代位权之诉的标的已无管理处分权和诉讼实施权，因此，债务人在代位权诉讼中不是适格的当事人，债务人不得就同一债权再另行向次债务人提起代位权人已经主张的诉讼。当然，根据合同法解释第22条，债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。10、代位权诉讼期间，次债务人向债务人主动履行债务的行为，其效力如何认定？代位权诉讼期间，次债务人向债务人主动履行债务的行为应认定无效，理由如下：（1）这一行为损害了代位权人的利益。合同法解释（一）第20条的规定突破了传统民法代位权的“入库规则”，是对传统民法代理权中债的相对性的突破，使得行使代位权取得的财产直接归属于债权人，从而在债权人与次债务人之间创设了新的直接的权利义务关系，实质上赋予了行使代位权的债权人以优先受偿权。债权人本可优先受偿，但次债务人向债务人主动履行导致债权人的优先受偿权丧失，损害了债权人的利益，并将打击债权人提起代位权诉讼的积极性。（2）基于法律和司法解释的明确规定，次债务人已预知债权人胜诉的后果是债权人可直接受偿，却仍向债务人履行，往往存有逃避诉讼、规避法律的恶意，且实践中次债务人是否真的向债务人履行，该履行有无瑕疵等问题均难以查明。（3）认定次债人向债务人私自履行行为有效将违背诉讼法的基本原理。一方面，一旦允许次债务人私自向债务人履行债务，进而终结案件审理，则意味着诉讼程序的决定权在被告（次债务人）和第三人（债务人）手中，原告（债权人）对自己发动的民事诉讼程序空间能进展到哪一阶段并不能左右，甚至不能预测，这种结果会打击当事人通过诉讼寻求保护的信心，严重弱化诉讼的功能。另一方面，如果承认次债务人向债务人主动履行债务的行为能够产生终结诉讼的效力，则当债务人与次债务人不在同一法院管辖区域之时，会引起管辖权的变动，受理代位权诉讼案件的法院终结诉讼后，债权人还要到债务人处去起诉债务人，这既给代位权人带来了诉累，也造成了司法资源的浪费。正是基于上述考虑，代理权诉讼中次债务人偿还债务人债务的行为应认定无效。实践中应注意的是，认定次债务人向债务人主动履行行为无效后，虽然代位权诉讼继续进行，但可能次债务人偿债的财产已被债务人处分，或返还给次债务人会增加损失或带来诸多不便，为了避免因次债务人向债务人主动履行行为被认定无效后产生的回复原状（执行回转）所带来的消极后果，人民法院在受理代位权诉讼后，可参照民事诉讼法有关诉讼保全的规定，应债权人的请求或依职权裁定禁止次债务人向债务人履行债务。相关法条链接合同法解释（一）第20条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。11、债权人撤销权的主要条件有哪些？债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。债权人撤销权的成立要具备以下要件：（1）债权人对债务人享有合法有效的债权。（2）债务人实施了有害于债权的处分财产的行为。（3）债务人处分财产的行为造成了财产的减少，有害于债权人的债权。相关法条链接合同法第74条因债务人放弃其到期债权、放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。合同法解释（二）第18条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。第19条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。案例 甲欠乙100万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值300万元的全部财物以30万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2003年7月向法院起诉，请求宣告甲与丙的行为无效。12、债权人在撤销权诉讼中胜诉的，其能否对撤销的财产或利益优先受偿？撤销权是否具有优先受偿性，合同法未作规定。合同法解释（一）第25条规定，人民法院依法撤销的，“该行为自始无效”，但“自始无效”的后果是什么？是恢复到债务人与受让人行为前的原来状态，债务人与受让人相互返还财产，还是受让人向行使撤销权的债权人就其债权部分返还相应的财产，司法解释的规定并不明确。撤销权作为债的保全制度内容之一，其实质是为了恢复债务人的责任财产，保全全体债权人的利益，故从学理上讲，撤销权是附属于债权的请求权，不具有物权的优先性。因此，撤销权不具有优先受偿性，撤销的财产应当归属于全体债权人，各个债权人对这些财产有权平等受偿；行使撤销权的债权人对因撤销债务人的行为而返还给债务人的财产请求直接受偿的，人民法院不予支持。但债权人有权通过另案起诉债务人行使给付请求权，并申请法院强制执行胜诉判决以实现其债权。此外，如果已有其他债权人对债务人提起撤销之诉并胜诉、进入执行程序的，应当将撤销的财产在这些债权人之间按照债权比例分配。案例甲供销社从1999年起拖欠乙公司工程款20万元，拖欠丙公司26万元。后丙公司与甲供销社达成房产抵债协议，约定以甲供销社营业楼的一层建筑面积为799平方米的楼房，经评估后抵作对丙公司的债务，该房产价值为46万元。丙公司随即向房管部门申请办理了该营业楼一层楼房的房产证。乙公司得知此房产抵债协议后，于2003年向法院起诉，认为甲供销社与丙公司的房产抵债协议已经对其合法权益构成损害，致使甲供销社拖欠其的款项得不到清偿，请求法院撤销甲供销社与丙公司的房产抵债协议，并由其对该房产优先受偿。就本案而言，甲供销社以其价值46万元的房产抵作偿还丙公司26万元的债务，显然属于以“明显不合理的低价”转让财产的行为 ，乙公司依法行使撤销权，但在行使撤销权时要求优先受偿没有法律依据。13、债权人转让权利，以登报方式予以通知，其行为是否有效？合同法第80条第1款规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”法律法规对通知的具体方式没有规定。就债权转让的事实，债权人以在公开广泛发行的报纸上登报的方式通知债务人及担保人，不违反法律法规的强制性规定，应认定债权人已将债权转让的事实告知债务人及担保人。合同法第80条的规定，是为了避免债务人错误履行债务、双重履行债务或者加重其履行债务的负担。只要债权人实施了有效的通知行为，债权转让就应对债务人发生效力。但为了维护债务人的利益，确保债务人能及时得到通知，原则上应优先适用直接通知方式，只有在直接通知不能的情况下，才能适用登报方式。相关法条链接合同法第80条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定（法释200112号）第10条 债务人在债权转让协议，债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。案例2009年3月15日，甲为乙出具欠条一张，载明：今欠乙水泥款50000元，保证在2010年10月底付清，逾期不还按月息1.5%计息。逾期甲未向乙偿还所欠货款。2010年11月10日，乙将该债权转让给了其债权人丙，双方签订了债权转让协议