买卖合同属于什么合同

精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 1 / 129 买卖合同属于什么合同 篇一：买卖合同的定义 (什么是买卖合同 ) 买卖合同的定义 (什么是买卖合同 ) 买卖合同，依合同法第一百三十条的规定，是指出卖人转移标的物的所有权于买受人， 由买受人支付价款的合同。 买卖合同具有以下特征： 一、买卖合同是转移标的物所有权的合同。所谓转移标的物的所有权，是指出卖人在收取一 定价款后失去对标的物的占有、使用、处分的权利，而买受人在支付一定的价款后取得对标 的物的占有、使用、处分的权利。 二、买卖合同是双方有偿合同。所谓双方有偿，是指 出卖人和买受人均享有均等的权利和义 务，在交易过程中，出卖人的义务，是买受人的权利，出卖人的权利，同买受人的义务。如 买卖双方在协商一致后， 买受人有取得该转让物的物权的权利， 出卖人有移交该出买物物权 的义务。 三、买卖合同的主体具广泛性。 1、财物的所有权人； 2、抵押权人； 3、质权人； 4、留置权 人； 5、人民法院； 6、行纪人。 四、买卖合同标的物的广泛性。买卖合同的标的物只要是法律、法规没有禁止流通的物品， 均可作为买卖合同的标的物。 五、 买卖合同是出卖人和买受人双方经协商达成一 致， 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 2 / 129 对标的物权的转让的真实意思的表示， 是相互的承诺。六、买卖合同既可用文字表示，也可用口头表示。买卖双方可将协商一致的承诺用文字形式 固定，并经双方签字后生效，也可经公证后生效。买卖双方对达成一致意见的标的物的物权 转移，也可以用口头的形式约定。这种方式简单、省时，但必须符合“钱货两清”，这种形式 适用于标的小、现货交易等买卖。 买卖合同应具备以下主要条款： 一、双方当事人的名称或者姓名、住址； 二、标的物的名称、数量、质量、单价、总价（大写） ； 三、包装要求； 四、标的物交付的时间； 地点、方式（履行方式） ； 五、标的物质量、数量检验的方法及说明；精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 3 / 129 六、价款支付的时间、地点、方式（结算方式） ； 七、期限； 八、违约责任（违约金的组成、计算方法、赔偿数额的确定） ； 九、风险承担的划分； 十、争议解决的方式（协商、调解、仲裁、诉讼） ； 十一、其他条款（指前述各条件未涉及的内容） 。精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 4 / 129 篇二：买卖合同与加工承揽合同的区别 买卖合同与加工承揽合同 在法律实务中买卖合同与承揽合同有着明显的区别 , 同时两者也有着极大的 相似性 ,其中买卖合同与承揽合同中承揽人提供原材料的定作 合同最为相象 ,比 如中央空调定作合同 ,印刷合同等等 给合同的定性和处理 带来了一定的难度 ,因此在处理具体案件时 ,首先应当对一份具体合同的性质做 出准确判断 ,然后才能选择适用具体案件的法律依据 ,基于此掌握两类合同的区 分标准就成为一种必须 . 一 ,买卖合同与承揽合同的区分标准 . 法律之所以区分各种有名合同 , 并在实体法和诉讼法中针对各类合同作出不同的 法律规定 ,原因在于立法者对各种契约关系中的利益关注程度不同 在纷繁复杂的契约法律关系中 ,由于立法者更侧重于对某一秩序的干预和调整 , 或对某一利益的保护 , 因此通过成文法赋予了相关一方当事人某种不同与其他人 的权利和义务 ,正是由于这些权利义务的不同 ,才形成了各种各样的有名合同 . 首先 ,从实体法即合同法的规定来看 ,虽然加工承揽合同与买卖合同有着相 似性 ,但是定作合同还是有着与买卖合同的显著区别 :比如合同法规定定作人对 承揽人的工作有监督 ,检查权 ,定作人有单方改变定作方案的权利 ,有单方要求 承揽人停止加工行为的权利 ,承揽方未精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 5 / 129 经许可不得留存技术资料和复制品等 律赋予定作人如此诸多的权利 , 其结果几乎使定作人达到了控制整个加工过程的 程度 反过来也就是说 ,只有定作人控 制整个加工过程的合同 ,法律才确认其为承揽合同 也就是说 ,只有在定作人有控制生产人生产过程 ,而相关商品生产人也同意定作 人对自己的生产过程进行必要控制时 , 双方才称得上达成了 加工承揽 的合意 ; 如果双方虽然达成了某种合同合意 , 但该合意中不包含定作人对生产过程进行必 要控制的内容 ,则双方达成的就不是 承揽 合意而是别的合同合意 ,双方签定 的合同也就不是承揽合同而是别的合同 在现实中 ,即便有的合同作了诸 如 留置权 的约定 ,但如果该合同中没有定作方控制生产过程的意思表示 ,或 者该合同明确排斥定作方对生产方的必要控制 , 则不论双方在合同中如何约定留 置权 ,都不能认定双方签定的合同是承揽合同 . 其次 ,从诉讼程序法来看 明 确将承揽合同的加工地作为承揽合同的履行地以及诉讼管辖地 , 这与买卖合同一 般以标的物交付地为合同履行地是有明显不同 一般 来说 , ,为了达到最大限度的查明案件真相的目的 ,即通过诉讼管辖权的制度构 建 ,使法院最大可能的接近案件主要事 实的发生地 ,以方便办案 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 6 / 129 承揽合同的 加工地 作为承揽合同的履行地 , 并进而将加工地作为诉讼管辖地 , 这说明司法机关关注的也是承揽合同的加工过程 , 审查的重点也是加工过程中双 方当事人权利义务的行使和履行 也说明法院系统亦认为 注重加工过程约定的合同才是承揽合同 ,反过来解释就是 ,不注重加工过程而只 注重标的物交付和转让的合同的应当是买卖合同 . 由此可以得出明确的结论 :在承揽合同中 ,定作人注重的是对生产过程的控制 和监督 ;如果一个合同规定了定作人对生产过程的必要的控制权 ,而 且这些控制 权显然属于该合同的重要部分 , 则该合同应属于承揽合同 , 反之则属于买卖合同 . 二 ,区分买卖合同和承揽合同的具体方式方法 . 现实中的案件事实是多种多样的 ,如何适用这一标准处理具体案件仍须进一步 1精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 7 / 129 探讨 ,否则即便掌握了区分标准也无任何益处 . ,在实务中应针对不同情况做如 下处理 : 第一 , 在审查一份合同时 , 应首先审查该合同有无意在强调标的物的接受人 (具 体合同中可能写作购买人或承揽人 )对生产进行控制的内容 有约定标的物接受人享有材料选材或者生产过程的监督检查权 , 是不是享有单方 设计变更权或终止定作权 但是必须能显示出定作人 对生产过程的必要控制 ,如果没有体现对生产过程的控制 , ,应认定为买卖合同 . 反之则认定为承揽合同 . 第二 ,标的物的特定性一般不应作为两类合同的区分标准 ,只能作为最后的辅 助参考标准 但需要指出的是 ,即使标的物是特定的 ,但 如果合同没有体现定作方的任何生产控制权 (比如合同虽然约定由定作人提供图 纸 ,但合同没有约定或明确排斥了定作人的监督权和随意解除权 ,则可以视为双 方只有买卖特定物的合意 ,并无承揽的合意 ) ,也不能 认定是承揽合同 . 第三 ,在前述两种情况仍不能确定合同性质时 ,如何处理 ?,那要看合同的性 质和内容 ,并加以区别对待 :因为买卖合同更具有一般性 ,而承揽合同相对来说 属于一种 特殊 合同 ,因为买卖合同的规定基本上都适用承揽合同 ,而承揽合 同的不一定是用于买卖合同 ,既然该合同不具备承揽合同的特殊要件 ,应当按照 买卖合同来来处理 ,这样更为简便易行 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 8 / 129 所有权于买受人 , 买受人支付价款的合同 . 我国合同法出台前 ,承揽合同被习惯称之为加工承揽合同 ,是承揽人按照定 作人的要求完成工作 ,交付工作成 果 ,定作人给付报酬的合同 说包括加工合同 ,定作合同 ,修理合同 ,复制合同 ,测试合同和检验合同等 中的定作合同是承揽人用自己的设备 ,技术 ,材料和劳力 ,应定作人的特殊要求 制作成品 ,定作人接受成品并支付报酬的合同 因 而定作合同与买卖合同在司法实践中往往较难区分 . 而且由于法律对加工承揽合 同与买卖合同纠纷方面约定的地域管辖不同 , 主张合同性质的争议在合同主体之 间经常出现 . 特别对于分处两个不同城市的企业之间在发生合同纠纷时更容易出 现对合同性质的争议 ,也主要是为了 取得在当地法院管辖的便利 在律师 实务中 ,准确的区分买卖合同与加工承揽合同 ,有着重要意义 . 司法实践中 ,一般认为承揽合同与买卖合同有 4 点区别 : 1,买卖合同中出卖人的主要义务是转移标的物的所有权 ;承揽合同中转移 标的物的所有权只是承揽人完成工作后的一项附随义务 . 2,承揽合同中的标的物只能是承揽人严格按照定作人的要求而完成的工作 成果 ;而买卖合同的标的物是双方约定的出卖人应交付的物 . 3,买卖合同的标的物可以是种类物 ,也可以是特定物 ;承揽合同的标的物 是一种工作成果 ,这种工作成果是特定物 ,如有着特 定的尺寸和功能 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 9 / 129 4,买卖合同的买受人有权请求出卖人按约定的条件交付标的物 ,无权过问 出卖人生产经营或标的物取得情况 ; 承揽合同的定作人有权在不影响承揽人工作 的前提下 ,对承揽人的工作状况进行监督检查 . 5,买卖合同中当事人可以约定自合同成立起标的物意外灭失的风险 ,可由 买受人承担 ,也可以由出卖人承担 只能由承揽人自 己承担工作物意外灭失的风险 同时两者也有着极大 的相似性 ,其中买卖合同与承揽合同中承揽人提供原材料的定作合同最为相象 , 比如中央空调定作合同 ,印刷合同等等 给合同的定性和处 理带来了一定的难度 ,因此在处理具体案件时 ,首先应当对一份具体合同的性质 做出准确判断 ,然后才能选择适用具体案件的法律依据 ,基于此掌握两类合同的 区分标准就成为一种必须 . 一 ,买卖合同与承揽合同的区分标准 . 法律之所以区分各种有名合同 , 并在实体法和诉讼法中针对各类合同作出不同的 法律规定 ,原因在于立法者对各种契约关系中的利益关注程度不同 在纷繁复杂的契约法律关系中 ,由于立法者更侧重于对某一秩序的干预和调整 , 或对某一利益的保 护 , 因此通过成文法赋予了相关一方当事人某种不同与其他人 的权利和义务 ,正是由于这些权利义务的不同 ,才形成了各种各样的有名合同 . 首先 ,从实体法即合同法的规定来精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 10 / 129 看 ,虽然加工承揽合同与买卖合同有着相 似性 ,但是定作合同还是有着与买卖合同的显著区别 :比如合同法规定定作人对 承揽人的工作有监督 ,检查权 ,定作人有单方改变定作方案的权利 ,有单方要求 承揽人停止加工行为的权利 ,承揽方未经许可不得留存技术资料和复制品等 律赋予定作人如此诸多的权利 , 其结果几乎使定作人达到了控制整个加工过程的 程度 人控制整个加工过程 ,反过来也就是说 ,只有定作人控 制整个加工过程的合同 ,法律才确认其为承揽合同 也就是说 ,只有在定作人有控制生产人生产过程 ,而相关商品生产人也同意定作 人对自己的生产过程进行必要控制时 , 双方才称得上达成了 加工承揽 的合意 ; 如果双方虽然达成了某种合同合意 , 但该合意中不包含定作人对生产过程进行必 要控制的内容 ,则双方达成的就不是 承揽 合意而是别的合同合意 ,双方签定 的合同也就不是承揽合同而是别的合同 在现实中 ,即便有的合同作了诸 如 留置权 的约定 ,但如果该合同中没有定作方控制生产过程的意思表示 ,或 者该合同明确排斥定作方对生产方的必要控制 , 则不论双方在合同中如何约定留 置权 ,都不能认定双方签定的合同是承揽合同 . 其次 ,从诉讼程序法来看 明确将承揽合同的加工地作为承揽合同的履行地以及诉讼管辖地 , 这与买卖合精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 11 / 129 同 一般以标的物交付地为合同履行地是有明显不同 一 般来说 , ,为了达到最大限度的查明案件真相的目的 ,即通过诉讼管辖权的制度 构建 ,使法院最大可能的接近案件主要事实的发生地 ,以方 便办案 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 12 / 129 将承揽合同的 加工地 作为承揽合同的履行地 ,并进而将加工地作为诉讼管辖 地 ,这说明司法机关关注的也是承揽合同的加工过程 ,审查的重点也是加工过程 中双方当事人权利义务的行使和履行 也说明法院系统亦 认为注重加工过程约定的合同才是承揽合同 ,反过来解释就是 ,不注重加工过程 而只注重标的物交付和转让的合同的应当是买卖合同 . 由此可以得出明确的结论 :在承揽合同中 ,定作人注重的是对生产过程的控 制和监督 ;如果一个合同规定了定作人对生产过程的必要的控制权 ,而且这些控 制权显然属于 该合同的重要部分 ,则该合同应属于承揽合同 ,反之则属于买卖合 同 . 二 ,区分买卖合同和承揽合同的具体方式方法 . 现实中的案件事实是多种多样的 ,如何适用这一标准处理具体案件仍须进一步 探讨 ,否则即便掌握了区分标准也无任何益处 . ,在实务中应针对不同情况做如 下处理 : 第一 ,在审查一份合同时 ,应首先审查该合同有无意在强调标的物的接受人 (具体合同中可能写作购买人或承揽人 )对生产进行控制的内容 有没有约定标的物接受人享有材料选材或者生产过程的监督检查权 , 是不是享有 单方设计变更权或终止定作权 不一定全部具备 ,但是必须能显示出定 作人对生产过程的必要控制 ,如果没有体现对生产过程的控制 , ,应认定为买卖 合同 第二 ,标的物的特定性一般不精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 13 / 129 应作为两类合同的区分标准 ,只能作为最后的 辅助参考标准 但需要指出的是 ,即使标的物是特定的 , 但如果合同没有体现定作方的任何生产控制权 (比如合同虽然约定由定作人提供 图纸 ,但合同没有约定或明确排斥了定作人的监督权和随意解除权 ,则可以视为 双方只有买卖特定物的合意 ,并无承揽的合意 ) ,也不能认定是承揽合同 . 第三 ,在前述两 种情况仍不能确定合同性质时 ,如何处理 ?,那要看合同的 性质和内容 ,并加以区别对待 :因为买卖合同更具有一般性 ,而承揽合同相对来 说属于一种 特殊 合同 ,因为买卖合同的规定基本上都适用承揽合同 ,而承揽 合同的不一定是用于买卖合同 ,既然该合同不具备承揽合同的特殊要件 ,应当按 照买卖合同来来处理 ,这样更为简便易行 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 14 / 129 法律实务中买卖合同与承揽合同的区分标准摘要 :买卖合同与承揽合同有很大的相似性 ,但两者在适用法律上却又有着 显著的不同 学理中关于买卖合同和承揽合同 的区分标准 , 往往并不 能帮助从事法律实务的法官和律师对该合同性质做出准确 的判断 这是其与买卖合同的最本质 的区别 ,依据这一标准能帮助实务工作者便捷地处理类似案件 . 关键词 :买卖合同 承揽合同 区分 标准 of in of in to a s of to of is in of 卖合同与承揽合同有着明显的区别 ,同 时两者也有着极大的相似性 ,其中 尤以买卖合同与承揽合同中承揽人提供原材料的定作精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 15 / 129 合同最为相象 , 比如印章定 作合同 ,印刷书籍合同等等 给现实中从 事法律实务的律师和法官办理案件带来了极大的困难 首先应当对一份具体合同的性质做出准确判断 , 然后才能选择适用具体案件的法 律依据 ,因此掌握两类合同的区分标准就成为一种必须 许多律师和法官 在办理具体案件时发现 , 学理中已有的买卖合同与承揽合同的区分标准对具体案 件的办理帮助不大 标准 ,并没有触及两类合同的 本质区别 ,不能帮助实务工作者很快地对具体合同作出准确定性 ,因此实有继续 对相关问题进行探讨的必要 . 一 ,当前学界中存在的买卖合同与承揽合同区别标准 民法学者在论及各类有名合同时 , 大多同时对买卖合同与承揽合同之区分给 予相应的评述 ,这在一定程度上反映了学界对这一问题的重视 究后不难发现 ,许多学者对此问题的分析并不十分透彻 ,切相互观点多有雷同 ,5精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 16 / 129 了无新意 笔者简列几种观点如下 ,并作适当评论 : 1,以合同标的物是否为特定物作为区分标准 者认 ,承揽合 同的标的物是特定的 ,是不能通过市场任意购买的 ,而买卖合同的标的物不是特 定的 ,这是两类合同的主要区别 1持这一观点的律师和法官也占 有很大的比例 这一种观点的法理来源并不十分清晰 ,成文法的 明文规定更不存在 不特定的就 是买卖 特定 的标准本身就不十分明确 ,历来存在很大争议 为标的物特定的观点至少有以下几种 : (1)定作人的用途是特定的 似乎借用了刑事法律中目的犯罪的理论 , 从考察行为人的主观动 机的目的来确定 行为的性质 动机一般不影响合同的性质 ,合同双方有时虽 然达成了合同合意 ,但是动机往往是不同的 ,这样利用一方的动机来定义合同的 性质对合同另一方就是不公平的 ,况且在快速交易的现实社会 ,商事合同的相对 方根本无暇 ,也不可能去考虑对方的行为动机 . (2)特定是指标的物的归属在合 同签定时已经确定 现实中 ,许多国有企业在濒 临破产时 ,业务稀少 ,往往是来一批业务开工生产一批产品 ,产品在生产时买主 就早已确定 ,然而此时虽然产品归属在合同签定时已经确定 ,但该类 购销合同仍 视为买卖而不是承揽 . 随着经济的发展 , 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 17 / 129 如今还出现了诸如海尔集团的 模式 T , 企业产品依据消费者的需求计划而生产 ,为了减少资金积压 ,这些产品甚至在生 产线上就已经确定了将要购买它的消费者 ,但很显然它的归属似乎是确定的 ,但 消费者与生产者签订的仍是买卖合同而不是特定物的承揽合同 . 2,从合同解除权和留置权方面进行区分 合同 ,承揽人也可以在定作人不支付报酬时行使留置权 ,而买卖合同中购买人不 享有上述权利 但是如果一个合同 在内容上并没有对合同解除作任何的规定 , 那么依据上述标准来区分买卖或承揽 就会出现困难 ,况且根据意思自治原则 ,买卖合同一方也可以单方授予另一方合 同随意解除权 由于留置担保属于法定担保 ,不允许当事人随意约定 ,因 此 ,即便买卖合同中双方约定了留置权 ,其也不能因此而成为承揽合同 ,而未约 定留置权的合同也不一定不是承揽合同 . 易言之 , 承揽合同是留置权产生的前提 , 而留置权却并不是使一个合同变成承揽合同的充分条件 . 3,承揽合同与买卖合同无法区分时 ,准用买卖合同的规定 为 , 若无所偏重或轻重 不分时 ,则认为承揽与买卖的混合契约 ,关于工作物的 完成 ,适用承揽的规定 ,关于工作物财产的移转 ,则适用买卖的规定 2仲协先生也有着类似的观点 : 当事人约定有偿的为电流之供给者 ,此项约定 , 既非承揽契约 ,亦非买卖精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 18 / 129 契约 ,唯就一般交易习惯上言之 ,关于电流之供给 ,应 准用买卖之规定 3确实解决了此类有 争议合同的实体法处理问题 . 但是 , 由于该类合同首先涉及到诉讼管辖权的确定 , 因此 ,如果不对该类合同的性质作出准确定性 ,必然会使诉讼管辖难以确定 ,进 而也无法使案件进入 正常的诉讼程序 ,实体处理更是无从谈起 . 通过上述分析不难看出 ,目前学界的观点要么标准模糊 ,无法实际操作 ,要 么本末倒置 ,没有说服力 ,为此有必要另做探究 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 19 / 129 二 ,买卖合同与承揽合同的区分标准之新探究 . 本人认为 ,法律之所以区分各种有名合同 ,并在实体法和诉讼法中针对各类 合同作出不同的法律规定 , 原因在于立法者对各种契约关系中的利益关注程度不 同 在纷繁复杂的契约法律关系中 ,由于立法者更侧重于对某一秩序 的干预和调整 ,或对某一利益的保护 ,因此通过成文法赋予了相关一方当事人某 种不同与其他人的权利和义务 ,正是由于这些权利义务的不同 ,才形成了各种各 样的有名合同 探究各类合同的区别 ,也离不开对立法者所关注焦点的探 求 ,至少我们应该从现有的法律表层上尽力发现立法者的某些 兴趣 所在 面笔者就基于这一思路出发 ,对承揽合同做简要分析 : 首先 ,从合同法现有的规定来看 ,虽然定作合同与买卖合同有着极大的 相似性 ,但是定作合同还是有着许多与普通买卖合同的显著区别 :比如合同法规 定定作人对承揽人 (近似于买卖合同中的出卖人 )的工作有监督 ,检查权 ,定作 人有单方改变定作方案的权利 ,有单方停止加工行为的权利 ,承 揽方未经许 可不得留存技术资料和复制品等 其结果几乎 使定作人达到了控制整个加工过程的程度 , 承揽人的行为受到定作人意志的高度 控制 ,而这似乎正是立法者的目的所在 的角度还是从秩序制衡的角度出发的 ,这里似乎已没有深入探究的必要 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 20 / 129 立法者的这一刻意 设置 ,我们也就不难看出 ,立法者追求的其实也就是让定 作人控制整个加工过程 , 反过来也就是说 , 只有定作人控制整个加工过程的合同 , 法律才确认其为承揽合同 只有在定作人 有控制生产人生产过程 , 而相关商品生产人也同意定作人对自己的生产过程进行 必要控制时 ,双方才称得上达成了 承揽 的合意 ;如果双方虽然达成了某种合 同合意 ,但该合意中不包含定作人对生产过程进行必要控制的内容 ,则双方达成 的就不是 承揽 合意而是别的合同合意 ,双方签定的合同也就不是承揽合同而 是别的合同 在现实中 ,即便有的合同作了诸如 留置权 的约定 ,但如 果该合同中没有定作方控制生产过程的意思表示 , 或者该合同明确排斥定作方对 生产方的必要控制 ,则不论双方在合同中如何约定留置权 ,都不能认定 双方签定 的合同是承揽合同 , 否则就有违立法者保护承揽合同中定作人控制生产过程的立 法本意 . 其次 ,从诉讼程序法上我们也可以做类似的探究 诉讼法的解释中 , 明确将承揽合同的加工地作为承揽合同的履行地以及诉讼管辖 地 ,这与买卖合同一般以标的物交付地为合同履行地是有明显不同 院为何要做如此规定呢 ?笔者认为 ,一般来说 ,在不损害当事人诉讼权利的前提 下 ,人民法院为了达到最大限度的查明案件真相的目的 ,往往通过诉讼管辖权的 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 21 / 129 制度构建 ,使法院最大可能的接近案件主要事实的发生地 ,以方便办 案 法院将承揽合同的 加工地 作为承揽合同的履行地 ,并进而将加工地作为诉讼 管辖地 ,这说明司法机关关注的也是承揽合同的加工过程 ,审查的重点也是加工 过程中双方当事人权利义务的行使和履行 也说明法院系 统亦认为注重加工过程约定的合同才是承揽合同 ,反过来解释就是 ,不注重加工 过程而只注重标的物交付和转让的合同的应当是买卖合同 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 22 / 129 通过上述分析我们可以得出这样一个明确的结论 :在承揽合同中 ,定作人注 重的是对生产过程的控制 ; 如果一个合同规定了定作人对生产过程的必要的控制 权 ,而且这些控 制权显然属于该合同的重要部分 ,则该合同应属于承揽合同 ,反 之则属于买卖合同 . 三 ,法律实务中区分买卖合同和承揽合同的具体方式方法 . 前面我们探讨了买卖合同和承揽合同的具体区分标准 , 这一标准相对于学界 已有标准更有操作性 ,简便易行 毕竟现实中的案件事实是多种多样的 , 如何适用这一标准处理具体案件仍须进一步探讨 , 否则即便掌握了区分标准也无 任何益处 在实务中应针对不同情况做如下处理 : 第一 ,在审查一份合同时 ,应首先审查该合同有无意在强调标的物的接受人 (具体合同中可能写作购买人或承揽人 )对生 产进行控制的内容 有没有约定标的物接受人享有材料选材或者生产过程的监督检查权 , 是不是享有 单方设计变更权或终止定作权 但是必须能显示出定 作人对生产过程的必要控制 ,如果没有体现对生产过程的控制 ,那该合同与买卖 就有什么本质区别 ,应认定为买卖合同 . 第二 ,标的物的特定性一般不应作为两类合同的区分标准 ,只能作为最后的 辅助参考标准 比如只约 定了一般的监督权 ) ,此时就可以结合标的物是不是特定来认定合同的性质 ,比 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 23 / 129 如是不是只 有该标的物接受人才有该特定标的物的需求 是 ,即便标的物是特定的 ,但如果合同没有体现定作方的任何生产控制权 (比如 合同虽然约定由定作人提供图纸 , 但合同没有约定或明确排斥了定作人的监督权 和随意解除权 ,则可以视为双方只有买卖特定物的合意 ,并无承揽的合意 ) ,也 不能认定是承揽合同 . 第三 ,在前述两种情况仍不能确定合同性质时 ,如何处理 ,有学者认为可参 考双方事实上对该合同的称谓 ,即如果双方签定的合同文本上明确写明了是 承 揽 合同 ,则可径行以此为据认定该合同的性质 4上述做法 虽 然貌似尊重当事人的选择 , 但其实并不一定有利于法官对案件事实的把握和最终 处理 ,因此笔者建议 ,在无法区分的情况下 ,应按照买卖合同执行 ,因为买卖 合同更具有一般性 ,而承揽合同相对来说属于一种 特殊 合同 ,因为买卖合同 的规定基本上都适用承揽合同 ,而承揽合同的不一定是用于买卖合同 ,既然该合 同不具备承揽合同的特殊要件 , 应当按照买卖合同来来处理 , 这样更为简便易行 . 注释 :这种观点认为 ,承揽合同的标的物是承揽人为满足定作人对特种用 途特种商品的需要而完成的特定物 ,没买卖合同的标的物既有种类物又有特定 物 ,具有可替代性 民法庭审判实务与办案技巧 ,396 页 , 人民法院出版社 ,2002 年 . 合同法虽然没有明文规定定作人可以随意精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 24 / 129 单方变更定作要求 , 但学理上认 8精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 25 / 129 为定作人变更定作要求 ,一般是没有条件限制的 ,承揽人不得拒绝执行定作人的 相关指示 参见 :胡康 生主编中华人民共和国合同法释义 ,384 页 ,法律出版社 ,1999 年 . 即合同解除权 . 标的物特定 ,也在一定程度上体现了定作人通过对生产结果的控制 ,达到 了对生产过程的部分控制 . 这种 当作 买卖合同处理的方式 , 包含着实体和诉讼程序的宜一并处理 , 这与学界现有的参照或部分参照买卖合同处理的方式并不相同 . 参考文献 : 1魏振瀛 M高等教育出版社 ,2王泽鉴 M3梅仲协 M4 刘瑞川 M本文发表于中国法学核心期刊 河北法学 )9精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 26 / 129 篇 三：买卖合同 (中英文对照 ) 件采购合同 同号 o: 日期 买方： 址： 1. 本合同由买卖双方订立，根据本合同规定的条款，买方同意购买，卖方同意出售下述商品： is by by to to to as 010 款按 2010 年国际贸易术语解释通则规定 2. 3. 制造国别和厂商 F 运输方式： F 运运输至成都 4. 5. 6. be