破产原因概念的廓清(费煊).doc

破产原因概念的廓清对我国破产原因通行定义的批评 费煊 作者简介：费煊，西北政法大学民商法学院讲师，法学硕士，主要从事商法学研究。（西北政法大学民商法学院 陕西西安710063）摘 要 根据我国学界对破产原因的通行定义，破产原因既指破产程序开始的原因，也指破产宣告的原因。此观点具有内在逻辑错误，应予澄清。破产原因与破产申请的原因以及受理破产申请的原因存在实质区别，对这三者的实质区别的认识不清导致我国新破产法在破产程序的设计上存在误区。破产原因的含义应廓清为破产宣告的原因，即债务人丧失偿债能力的客观事实。关键词 破产原因；破产宣告原因；破产申请原因；受理原因尽管我国现行企业破产法（以下简称新破产法）没有使用“破产原因”概念，但在破产法学中这是一个非常重要的核心术语。在探讨任何有关破产原因的问题时，毫无疑问首先应当明确“破产原因”的含义。遗憾的是，目前我国法学界通行的对破产原因概念的理解和界定，存在着含糊与逻辑有误的问题。本文试图对此进行廓清，并在此基础上对我国新破产法的破产程序设计进行解析。一、我国学者对破产原因的通行定义对“破产原因”概念的界定主要涉及两个问题，一是破产原因是否包括破产和解原因与重整原因，二是破产原因究竟是破产程序开始原因还是破产宣告原因。其中后者更是涉及到我国破产程序设计的科学性。下面分别从这两方面对我国学者对破产原因的定义进行分析。（一）从“破产”的广义与狭义角度看“破产”一词有着广义与狭义之分，狭义仅指破产清算，广义则还包括和解与重整，相应的“破产原因”也就具有了狭义与广义之分。我国新破产法明确将和解与重整纳入破产制度，特别是新破产法第2条对破产清算原因、和解原因、重整原因作了统一规定，因此我国不少学者认为破产原因不仅包括破产清算原因，也包括和解原因与重整原因。具有代表性的是王欣新教授的观点：“破产原因不仅是破产清算程序开始的原因，而且也是和解与重整程序开始的原因。”1 王欣新：破产法，中国政法大学出版社2007年版，第44页。1但从法律和法学的严谨性来看，将破产原因仅认定为破产清算原因更为科学。首先，从语义学上来说，对破产清算、和解及重整的原因分别用“破产原因”、“和解原因”及“重整原因”称之更具有内涵确定性，不易产生歧义误解。其次，和解与重整程序的目的在于破产预防，其理想结果是“不破产”而非“破产”，将其从破产原因的内涵中剔除会使得“破产原因”概念更能直指本质。最后，从后果上来，和解原因与重整原因只能导致和解程序与重整程序的开始，不涉及债务人的主体资格消灭问题，与导致债务人主体资格消灭的狭义破产原因所引起的法律后果明显不同，不应笼统合一。由于新破产法在立法体系上包括破产清算、破产和解与破产重整三种不同程序，上述广义破产原因与立法结构一致，也符合人们的日常语言习惯，有必要保留。但在司法实践及法学理论领域（如法学论文、法学教材）中只应在狭义上使用破产原因概念，以保护法学概念的精准与洁净。（二）从程序原因与实体原因的角度来看从破产原因是破产程序开始原因还是破产宣告（或破产清算）的实体原因的角度来看，我国法学界对破产原因概念的定义有三类。第一类是为我国学者广泛接受或者说是我国通行的定义，认为破产原因既是破产程序开始的原因，也是破产宣告的原因。其中较有代表性、被其他学者广泛引用的是王欣新教授的定义：“破产原因，指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法律事实，即引起破产程序发生的原因。”2 王欣新：破产法，中国政法大学出版社2007年版，第44页。2这一定义明确表述破产原因是破产程序开始的原因，未直接表述破产原因是破产宣告的原因，但略推敲其语句即可看出，此定义中“认定债务人丧失清偿能力”的法律事实，实质上即为破产宣告原因。更多的学者则明确地将破产原因定义为破产程序开始的原因和破产宣告的原因，如：破产原因是申请债务人破产的事实根据，是对债务人依法进行破产清算和破产预防的法律事实。3 徐德敏、梁增昌：企业破产法论，陕西人民出版社1990年版，第74页。类似的定义还可参见高在敏、王延川、程淑娟：商法，法律出版社2006年版，第407页；周美华：我国破产法关于破产界限的规定述评，集美大学学报（哲学社会科学版）2007年9月；刘德璋：新企业破产法理解与操作指南，法律出版社2007年版，第43页。丁兆增：我国企业破产法的破产原因及存在问题，世纪桥2008年第4期。3总之，持这类观点学者有意无意都有一共同认识，即破产宣告原因与破产程序开始原因是同质的，关于此认识后文还将详述。第二类定义认为破产原因仅是破产程序开始的原因。如程春华博士的定义：破产原因是指当事人得以提出债务人破产申请，法院据以启动破产程序的必须具备的法律事实，是法院决定债务人是否进入破产程序的主要事由。4 程春华：破产原因研究，经济法论坛第2卷，群众出版社2005年版，第175页。4从其表述中可以看出，程春华博士完全从程序法角度来界定破产原因，将破产原因只是作为破产程序开始的原因的简称。第三类定义认为破产原因是破产宣告的原因。我国大陆只有少数学者持此观点，5 曾华：中外破产界限比较研究，特区理论与实践1997年第12期；俞兆平主编：破产制度与律师事务, 人民法院出版社1998 年10 月版, 第8页；王延川主编：破产法理论与实务，中国政法大学2009年版，第23页。5其中有着清晰认识和专门论述的是韩长印教授。韩教授的定义是：“破产原因是指就债务人存在的，能够对债务人宣告破产的原因和根据。”6 范健主编：商法（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社2002年，第232页。该教材中破产法部分为韩长印教授所写。6日本学者石川明也持这种观点，认为破产原因仅仅是“为作出破产宣告而显示出的财产状况恶化的事由”。7 日石川明：日本破产法，中国法制出版社2000年版，第25页。7二、我国现行破产法有关规定（一）我国现行破产法的有关规定1.申请破产的原因新破产法中破产申请的原因规定在第7条，包括三种情形，另外第134条对申请金融机构破产作出了特别规定。（1）债务人申请破产清算的原因。根据第7条第1款，债务人在具有第2条规定的破产原因时可以直接提出三种破产申请，即破产清算、重整或者和解申请。债务人申请破产清算与申请和解的原因相同，必须具备第2条规定的以下原因之一：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务；或者企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。（2）债权人申请破产清算的原因。根据新破产法第7条第2款，债权人可以直接向法院提出对债务人重整或破产清算的申请。由于客观上债权人不可能掌握债务人的详细财务信息，为了公平起见，法律在债权人申请债务人破产时的原因明显宽松，仅为债务人不能清偿到期债务。根据最高人民法院第7条，债权人申请债务人破产，应当向人民法院提交下列材料：“（一）债权发生的事实与证据；（二）债权性质、数额、有无担保，并附证据；（三）债务人不能清偿到期债务的证据。” （3）清算人申请清算中的企业法人破产的原因。根据新破产法第7条第3款以及公司法第188条，对于已解散且尚未清算完毕的企业法人，仅资不抵债就构成申请破产的原因，因为这时企业法人已丧失信用能力，仅资不抵债即表明债务人丧失偿债能力。（4）国务院金融监督管理机构申请金融机构破产的原因根据新破产法第134条，金融机构出现第2条规定情形的，只有“国务院金融监督管理机构”有破产申请权，而且申请只限于重整或破产清算，不能申请和解。2.法院受理破产申请的原因新破产法只规定了破产申请原因，没有规定法院受理的原因。从逻辑上讲，破产申请只要符合法定原因,法院就应当受理,但在我国的司法实践中法院受理原因与当事人申请破产的原因存在差别。韩长印教授指出：“受理环节上最主要的审查因素在于申请人申请是否基于正当目的。这方面最典型的阻碍破产受理的因素,当属最高人民法2002年9月发布的关于审理企业破产案件若干问题的规定 第12条规定的下列情形: (1)债务人有隐匿、转移财产等行为,为了逃避债务而申请破产的；(2)债权人借破产申请毁损债务人商业信誉,意图损害公平竞争的。所以 破产申请的标准加上正当的申请目的或许应当作为破产受理的衡量因素,尽管这些目的因素与破产原因的考量因素不能完全等同。”12 韩长印：破产界限之于破产程序的法律意义，华东政法学院学报2006年第6期。12笔者赞成韩长印教授的观点，故司法实践中法院受理破产申请应当同时具备以下两项原因：（1）破产申请符合法定申请原因，（2）破产申请不存在不应受理的情形。3.破产宣告（清算）的原因破产宣告（清算）的原因规定在新破产法第2条第1款，可分解为两种情形：（1）不能清偿到期债务，且资不抵债；（2）不能够清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。这两种破产原因在本质是一样的，都是“债务人丧失偿债能力”。三、对“破产原因”通行定义的批评（一）我国通行定义的认识基础第一类定义的通行，主要是基于以下认识：破产程序开始原因与破产宣告（破产清算）原因是同质的，即二者均指向“债务人丧失偿债能力的客观事实”。基于这种认识，二者才能统称为“破产原因”。只有当债务人丧失偿债能力的，才能申请破产，破产程序才能开始；债务人不具备丧失偿债能力的，不应开始破产程序。这种认识的主要原因在于破产程序成本高昂、一旦开始即会牵扯社会多方利益，法律应尽力保证破产程序开始的正当性。这种考虑当然是有道理的，但认为破产程序开始原因与破产宣告原因同质性的观点却存在逻辑错误和程序法上的缺陷，详见后文阐述。另外，这种定义的流行与新破产法的表述有一定关系。新破产法第2条规定了破产原因，第7条规定了申请破产的原因。根据第7条，债务人申请破产的原因与第2条规定的破产原因是相同的，债权人申请破产的原因只是将第2条规定的破产原因简化而已。因为破产申请的原因即破产程序开始的原因，人们很容易就此得出破产程序开始原因与破产原因相同的结论。但这种结论存在误区，仔细思索就不难看出，虽然第2条与第7条的表述内容十分相似，但新破产法将破产原因与破产申请原因分别规定即说明二者的不同。（二）语义逻辑学分析人类以语言文字赋予事物名称，名称只是标志事物的符号。作为名称的符号与其指代的事物虽然密切联系，但绝然不能等同。“破产原因”也是一个语言符号，根据我国法学界的通行定义，其指代破产程序开始原因与破产宣告原因，这二者共同指向的事物是“债务人丧失偿债能力的客观事实”。问题在于，“债务人丧失偿债能力的客观事实”是需要被人们认识之后才能确认的，这时就存在一个客观事实与“意识中的事实”的差距，二者虽然均被称为“破产原因”，其实是同一语言符号下的两个不同范围。只有当意识中的事实经过法庭审理被确认与客观事实同一之后（绝对同一非人类可为，只能是相对同一），才能宣告债务人破产。也就是说，真正的“破产原因”应当是经法庭审理“被确认为客观事实”的“意识中的事实”。而在法庭审理之前，“意识中的事实”是否与客观事实同一是不确定的，只能是一种可能性，这种可能性应当就是“破产程序开始的原因”。也就是说，“破产程序开始原因”指向的事实是可能的事实，“破产宣告原因”指向的事实是经过确认的事实，故“破产程序开始原因与破产宣告原因的同质性”在现实中不存在，只能作为法律制度设计时的一个以节约社会资源、提高司法效率为目的的理想或一个指导思想，而在制度设计时所能作的就是将“意识中的事实”与客观事实同一的可能性最大的情形设计为破产程序开始的原因。总之，“破产程序开始的原因”与“破产宣告的原因”是不同质的，不能将其统一纳入“破产原因”概念中去，“破产原因”只能单纯指向债务人丧失偿债能力的“客观事实”。我国已经有学者注意到这一问题。韩长印教授指出“一个语词破产原因或破产界限,其使用至少位于三个不同的语境层次: 其一，作为当事人提出破产申请的原因的破产原因；其二，作为启动破产程序的破产原因；其三，作为法院据以宣告破产清算的破产原因。”韩长印教授通过分析得出结论：广义的破产原因的结构内涵包括四个层次：作为濒临破产与事实破产的破产原因，作为当事人提出破产申请事由的破产原因，作为人民法院受理破产申请的破产原因，作为人民法院裁定宣告破产的破产原因；狭义的破产原因则是破产宣告(即破产清算)所适用的原因。8 韩长印：破产界限之于破产程序的法律意义，华东政法学院学报2006年第6期。8相对于我国通行的破产原因定义，上述观点很有见地和启发意义，但笔者认为作为破产法理论的核心术语，破产原因概念的含义应当是确定的，不应当在这种意义上分为广义和狭义，否则在学术研究中易导致不严谨，因为学者们在论文或教材中使用破产原因概念时通常并不指明其使用的是狭义还是广义，且上述广义破产原因中包括四种不同含义，很容易产生歧义。打一个比方，将“债务人丧失偿债能力的事实”比喻成树根，是一个人们期望确认的客观事实，那么“破产申请的原因”、“受理破产申请的原因”以及“破产宣告的原因”这三个概念符号，则是人们认识判断这一事实的三种手段和途径，就像是同一个树根发出的三个树枝，三者分别是不同的事物，不能因为它们同出于一根就认为这三者与树根是同一的，这属于认识上的逻辑错误。（二）程序法角度分析如前所述，设计破产制度时应将“意识中的事实”与客观事实同一的可能性最大的情形设计为破产程序开始的原因。对此，最便捷的办法就是规定只有当法院对破产申请进行实质审查后确认债务人确实具备破产原因的，才能开始破产程序，使破产程序的开始具备充分的正当性。但破产程序开始的前提是当事人提出破产申请，法院对申请进行审查。法院审查的标准当然应当是债务人具备破产原因，但这不等于说破产申请的条件就是债务人具备破产原因，因为从逻辑上说，破产申请是否具备实质要件（即债务人具备破产原因）在法院实质审查之前是无从知晓的，而实质审查在法院受理之前无法开始。因此新破产法第7条规定的破产申请原因在现实中无法作为破产申请的条件，其作用只有两项：一是给申请人提供破产实质要件的引导，二是作为法院实质审查的标准。破产申请的功能只在于引出法院的受理，因此“当事人得以提出破产申请的理由”并不是破产原因，仅仅是破产申请的条件。在此，笔者赞同我国台湾地区破产法的做法，不规定破产申请原因，只要求申请人依法定方式提出申请，即提交破产申请书、填写法定事项、并提交相关文件即可；法院对破产申请进行审查后以裁定宣告破产或驳回破产申请（台湾破产法第6163条）。9 “台湾破产法”（1993年修正），法源法律网，2010年1月16日访问。9台湾的做法至少在逻辑上是正确的。德国破产法同样对债务人申请未规定额外条件，与台湾做法不同是对债权人提出申请规定了条件：“对开始破产程序具有法律上的利益并且证明其债权和破产程序开始原因为可信的债权人”（第14条）10 李飞主编：当代外国破产法，中国法制出版社2006年版，第18页。10；同时德国破产法规定破产程序开始的原因包括三种：支付不能，即债务人不能够履行到期支付义务；债务人即将支付不能（债务人申请的）；法人作为债务人时资不抵债（第1719条）。11 李飞主编：当代外国破产法，中国法制出版社2006年版，第19页。11。可见，台湾法与德国法均表明破产申请条件与破产原因是完全不同的。四、对我国新破产法有关规定的评析很显然，我国新破产法中，破产申请原因与破产（清算）原因是分别规定的，司法解释中破产申请原因与受理原因也有所区别，这表明立法者及司法机关对三者的区别有一定认识，值得肯定，也印证了我国法学界的对破产原因的通行定义的不合理性。比较遗憾的是，立法者对破产原因与破产申请原因的本质区别的认识仍不够明确，导致新破产法对法院受理程序的目的和审查标准没有做出明确规定，破产程序的设计存在逻辑悖论。受理的目的可分为两种：一是启动破产程序（所谓破产程序受理开始主义），二是确定债务人破产从而启动破产程序（所谓破产宣告开始主义）。若以前者为目的，则受理审查的标准应是形式审查；若以后者为目的，法院则必须对破产申请进行实质审查。在受理开始主义下，法院受理后才应当对破产申请进行实质审查，确定债务人具备破产原因的，遂宣告债务人破产。新破产法采取了受理开始主义，却没有规定受理的目的、审查标准以及受理之后法院的职责（进行实质审查还是直接宣告债务人破产？），只是规定法院受理的同时要指定管理人，由管理人接管债务人的财产与事务。这一系列限制债务人权利能力的后果当然需要充分的理由，即债务人确已具备破产原因；因此依逻辑反推，新破产法中受理的目的应不单单是启动破产程序，还应具有确定债务人具备破产原因的目的，因而法院的受理审查应是实质审查。由此结论引出以下三个问题。第一，现有的受理制度能否承担确认债务人具备破产原因的任务。一方面，从我国民事诉讼传统来看，受理程序本身不承担实体审理的功能，再加上新破产法对法院在受理程序中是否应进行实体审理没有明确规定，因此我国新破产法中对债务人是否具备破产原因这一关键事实的确认，缺乏明确的实体审理阶段，从而缺乏程序的公正性和严谨性。另一方面，新破产法第2条规定的破产原因要求债务人资不抵债或明显缺乏清偿能力，而要证明这两点，必须进行资产评估、财务审计，需要较长时间。根据新破产法第10条，债务人申请破产的，法院应自收到申请之日起15日内裁定是否受理，有特殊情况需要延长的，经上一级法院批准，可以延长15日。在这短短的15天或30天内，法院要查明债务人是否具有破产原因，是否具有不应受理的情形，并且指定破产管理人，恐怕难以完成。故在实务当中，法院往往将前期审查工作完成后才让申请人正式递交破产申请书，以避免违反法定期限，这样一来受理期限的规定失去意义，影响法律的权威性。第二，破产宣告程序的目的与功能何在。既然按新破产法，受理裁定本身即意味着法院已确定债务人具备破产原因，那么破产宣告程序的目的与功能则值得探讨。按新破产法第10章，破产宣告是破产清算程序的第一步，其主要法律后果是引起破产财产的变价与分配。变价与分配实际上是法院确认债务人具备破产原因后的必然结果，即使没有破产宣告，破产程序仍可顺利完成，在这个意义上说，破产宣告更多的是一种象征意义。第三，受理破产申请后对债务人权利能力的限制有可能缺乏正当理由。新破产法第12条第2款规定：“人民法院受发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。”在这种情形下，已经发生的对债务人权利能力的一系列限制及管理人的任命与工作均失去了合理依据，并造成了社会资源的浪费。这一条中所述的“人民法院受理申请理破产申请后至破产宣告前的审查”显然应当是实质审查，可如前所述，人民法院对破产申请进行实质审查并确认债务人具备破产原因后才予以受理，那么受理后的再次审查实在令人费解。上面三个问题反映出新破产法在破产程序设计上的不合理性。解决这一问题的方法有两种。一种改采破产宣告开始主义，明确规定法院对破产申请只作形式审查即可受理，受理之后再作实体审理，确认具备破产原因的，裁定宣告破产同时指定破产管理人。而在受理至宣告这段期间，学理上可称作破产预备阶段，在这一阶段可借鉴英美法中的临时管理人制度以防债务人财产的不当减少。另一种是仍采用现行的受理开始主义，但明确规定法院对破产申请须作实体审查后方能受理，受理的期限可规定得更加灵活；抑或借鉴我国台湾地区的做法，直接改受理裁定为破产宣告裁定。五、结论“破产原因”的本质仅指“债务人丧失偿债能力”的客观事实，“破产原因”与“破产申请的条件”及“受理破产申请的原因”的内涵有明显区别。我国通行的破产原因定义将三者的混淆在一起，这种理论认识上的错误导致立法上对破产申请、受理、破产宣告三种程序的目的及审查标准未作出恰当的设计。我国新破产法的这一误区，对我国破产制度的合理实施及司法权威会产生损害。Clarification of the Concept of the Reason of BankruptcyFei Xuan(Civil & Commercial Law School, Northwest Universi