“非法证据排除规则”在公证中运用的探讨.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费法律论文资料下载目录“非法证据排除规则”在公证中运用的探讨从占有的分类窥视我国物权法之占有制度“非法证据排除规则”在公证中运用的探讨浙江省义乌市公证处 吴 剑 飞公证机构在办理许多公证业务尤其是在办理保全证据公证时，许多时候如果不采取偷拍偷录等秘密方式，公证员无法固定和提取证据，一旦涉诉法官对公证书认定事实的真实性产生置疑时，公证员却无法举证自己所证明事实的真实性。但是采用偷拍偷录等秘密方式收集证据，公证书的合法性又会受到置疑。同样，在民事诉讼中当事人收集证据时也会遇到不采取偷拍偷录等秘密方式也就无法有效收集证据。为此，许多国家在立法或司法实践中先后确立了“非法证据排除规则”来对当事人用采取偷拍偷录等秘密方式收集的证据的合法性进行评判。笔者设想，如果能“非法证据排除规则”运用到公证实践中，也能很好地解决现行公证实践中的一些困境。一、一些公证业务面临的困境在目前的有些公证业务中，如果按照现有的程序规则，一旦公证书的效力被置疑，公证机构根本没有办法自己证明自己。这种困境在办理送达行为保全证据公证中尤为突出。这种困境主要表现为：(一)在送达行为保全证据公证中，收受人的身份资料无法收集。在办理直接送达的行为保全时，一般是公证员与申请人一起来到收受人的住所或者工作单位，由申请人直接将标的物如现金、催款通知等交给收受人，公证员于是在公证书中这样证明“兹证明(送达人)已于(时间)在(地点)将(送达物品)送达给了(收受人)”。如果公证员没有对整个送达过程进行拍照、录像或者录音，那么这份公证书至少会存在这样的疑问：公证员如何证明自己见到的“收受人”就是真正的“收受人”，公证员如何证明自己确实与送达人一起找到收受人?因为在实际操作中，公证员很少会认识收受人。在收受人拒收的情况下，公证员则很难能确定确认该收受人的身份。此时收受人既不会主动提供身份证明，也不会出具任何拒收证明，公证员根本无法收集到收受人拒收的证据。为此，许多公证机构参照民事诉讼法中关于法院送达法律文书的规定，请求当地的居委会、村委会配合，由居委会、村委会出具收受人拒收的证明。但是，这又存在两个问题：一是居委会、村委会出具的证明能有多少效力，本来就应该由公证机构证明的事实现在反而需要居委会或村委会来证明作为法定证明机构的公证处自己的行为。二是大多数情况下，许多居委会或村委会不愿意配合。但是，如果公证员采取隐蔽拍摄的方式，就可以把送达的地点和收受人的像貌或者声音及交涉过程固定下来，根据这样的证明材料出具的公证书是很难被推翻的。(二)债务清偿期限届至，债权人拒绝受领标的而办理提存公证时，无法取得债权人拒绝受领标的的证明材料。提存公证规则第5、6、9条规定，提存人需要提供债权人拒绝受领的证明材料。其实按照民法学界的通说，此种情况下，提存只是一种保管行为。公证机构只是法定的提存标的物的保管机构。该规定不仅加重了提存人的负担，而且无形中增加了公证机构的执业风险。在办理这样的提存公证时，如何收集债权人拒收的证据成为难题。公证机构一般采用这两种方式：一是让先债务人去送达做个保全证据公证，然后再提存;二是让债务人找债权人的邻居或者债权人所在的居委会、村委会做证，出具证人证言证债权人拒收的事实。如果采取保全证据的方式，就存在这前文所分析的那种困境。如果采取第二种方式，在证据体系中证人证言的证明力比较差，如果没有其他证据相印证，证词的真实性是很难认定。但是如果采取隐蔽拍摄将债务人送达标的物的过程拍摄下来，或者采用录音的方式将债务人与债权人的通话内容偷录下来，现有的困难就迎刃而解了。也许有人认为，法律授予公证书当然的证据效力，除非有相反的证据予以推翻，在办理保全证据公证时，没有必要录音或拍照。在办理有关送达的保全证据公证时，如果不采取拍照或录音的方式，公证员就要用文字将所看到的和听到的内容记录下来，其记录的准确性姑且不说，有些场景是无法用文字记录下来的，况且，一旦记录不准确或与事实有出入时，公证书的效力就要受到合理置疑，公信力就要受到影响。目前，新型公证业务不断出现，如果不采用非法证据排除规则，许多新业务就无法办理。比如，夫妻一方申请对配偶的手机短信内容进行公证，许多公证处都以侵犯配偶的隐私权为由拒绝受理，但也有不少地方的公证机构为手机短信出具保全公证书而被法院采用的案例。再如，申请人申请公证处对其与相对人的通话内容和过程进行公证，这就是典型的偷录行为，如果不适用非法证据排除规则进行评判，是无法受理的。还有，在出租人拒收租金提存公证中，承租人提供其与出租人交涉的电话录音作为提存依据，公证处能否受理，等等。这些问题的出现，使我们不能忽视非法证据排除规则的作用。二、我国民事诉讼立法对待以偷拍偷录等秘密方式收集的证据的态度。我国民事诉讼法没有明确规定非法证据排除规则，但关于该规则的原则和精神是存在的。在公证中采取偷拍、偷录手段收集证据是否合法，我国的民事诉讼法、公证法以及相关的公证规则均没有做出明确的表示，也没有明确禁止。但是我们可以从民事诉讼的有关司法解释中可以判断出，以偷拍偷录等秘密手段取得的证据可以在民事诉讼中有限制地使用，从中可以看出，“非法证据排除规则”的有关精神还是存在的，这就为在公证中运用“非法证据排除规则”提供了法律基础。首先，我国相关的司法解释已确立了，以偷拍偷录等秘密方式取得的证据在民事诉讼中可以有限制地使用，体现了“非法证据排除规则”的有关精神。以偷拍偷录等秘密方式取得的证据能否做为证据使用，这就是“非法证据排除规则”所讨论的问题。根据我国相关司法解释的规定，作为证据必须具备的“三属性”即客观性、关联性和合法性。合法性是证据的“三属性”之一，缺乏证据的合法性，该所谓的证据就不能成为认定案件事实的根据，也就是要受到排除，不得使用。非法证据排除规则也就是来源于证据的合法性特征，证据的合法性具有多方面的含义，其中核心含义便是证据来源的合法性，也就是证据收集的方法、手段和程序的合法性。在证据的合法性问题上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家在法律规定和司法实践上都为做出正面回答，均采取排除规则反射出其范围的办法，这就是所谓的“非法证据排除规则”。总的说来，国外对非法证据的证明力大多数采取排除态度，但是，随着形势的发展，目前有的国家开始有所松动。英国是最早确定非法物证可以作为定案的依据的规则。德国、法国等大陆法系国家也并不排斥非法所取得的物证。而是以违法的严重程度以及排除非法物证对国家利益的损害程度等情况，进行利益均衡，同时赋予法官一定程度的取舍证据的自由裁量权。这种非法证据的态度从绝对地排除到限制地排除的趋势，主要反应了人们在对待非法所取得证据效力时，对实现诉讼的安全与自由的统一，在保障措施不能时时、事事统一，体现了社会普遍安全与个人自由的冲突。我国民事诉讼法没有明确规定非法证据排除规则，但关于该规则的原则和精神是存在的。最高人民法院于1995年在给河北省高级人民法院的批复中，对民事诉讼中“非法证据排除规则”做出过完整表述即“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。最高人民法院通过批复以消极的方式确立了排除规则。该司法界的反映来看，该解释的排除标准对民事证据过于严厉，内容规定不够明确，对证据法总体上是消极的带有负面性。2002年最高人民法院颁布关于民事诉讼证据的若干规定第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定反映了我国民事诉讼中对待非法取得的证据的态度从绝对地排除到限制地排除的转变。这一转变也为在公证中采取偷拍、偷录等秘密手段收集证据提供了合法依据。其次，最高人民2002年10月12日颁布的关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第八条规定“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”。最高人民法院首次以司法解释的方式明确赋予了在公证中以“隐蔽”方式取得证据的合法效力。如果没有该解释，以“隐蔽”方式取得证据要受到排除。这一解释不仅关于民事诉讼证据的若干规定中确立的有关“非法证据排除规则”的体现，进一步明确了部分以秘密方式取得证据的证明效力，也为公证机构办理侵权产品证据保全公证，推动我国的知识产权保护工作做出了重要贡献。从这两部司法解释的有关精神可以看出，在公证中正确的适当的有限制的使用偷拍偷录等秘密手段是可以的、合法的。三、在公证中运用“非法证据排除规则”的争议及可行性、合法性分析由于我国的民事诉讼法没有明确规定“非法证据排除规则”，只是在最高人民法院颁布的有关民事诉讼的司法解释里看出有关该规则的一些原则和精神，再者，我国的公证制度现在面临改革，有关公证机构的性质和公证员的身份等一些问题没有达成共识，在这样的条件下，如果在公证中引入“非法证据排除规则”会遇到很多法律的空白，带来很大的争议，这些争议直接影响到公证行为的合法性，影响到公证书的效力。这些争议主要表现在以下几方面：(一)民事诉讼中的“非法证据排除规则”能否直接运用到公证中。有人会认为，民事诉讼制度和公证制度之间不存在着隶属关系，两者分别隶书两个不同的法律部门，我国有关的公证规则或者有关公证的司法解释都没有明确规定在公证中可以运用民事诉讼中的“非法证据排除规则”，所以在公证不能运用“非法证据排除规则”。这种看法是不准确的:首先，非法证据排除规则既适用于诉讼中的取证行为，也适用于诉讼前的取证行为。而公证机构依当事人申请办理保全证据公证业务也是民事诉讼法中规定的证据保全的重要组成部分，而且在办理公证中，证据的收集主要由当事人进行，公证员只是对当事人这一取证行为进行公证，并对整个过程和结果进行收集提取固定。因此，非法证据排除规则既然能适用于当事人自己的取证行为，那么也就能适用于在公证员的监督下的取证行为。其次，我国的民事诉讼立法对待以偷拍偷录等秘密方式取得的证据的态度在从绝对地排除到限制地排除进行转变，“非法证据排除规则”的有关精神是存在的。民事诉讼制度对民商事法律关系进行调整和纠正的制度，是民商事法律纠纷最终和最后的解决方式。而公证制度又恰恰是通过对民商事法律关系进行证明一种预防性的法律制度，既能有效地预防民事纠纷，又能为所证明的法律事实相关连的民事纠纷进行民事诉讼保留有关证据，因此，民事诉讼立法中的有些规定运用到公证程序中来也是可行的。(二)在办理保全证据公证中运用偷拍偷录是否合法。有些人认为，公证的基本原则是真实性和合法性，偷拍偷录属于非法行为，因此在办理保全证据公证中不能运用偷拍偷录手段进行收集、提取和固定证据。按照非法证据排除规则的基本原理，在收集证据中，如果当事人的证据收集的方法、手段和程序不在应受排除的范围内，则该证据就是合法证据。 公证取证的行为是由两部分构成的：一是由当事人实施取证行为比如购买物品、送达物品等;二是对此行为的实际完成和合法进行予以公证。购买物品或送达物品是当事人的民事活动，受民法保护。申请公证也是当事人的合法程序性权利，具有公证法上的依据。公证机关在当事人申请下，对以购买物品形式表现出来的取证行为作出真实性和合法性证明，是公证机构的法定职能之一，也是合法有效的。因此，在公证员现场监督下对当事人的收集证据的行为进行偷拍偷录没有违反禁止性法律规定，也没有侵犯他人合法权益或违背公序良俗原则，则该不在应受排除的范围内，即使有轻微违法该行为,该证据也是合法证据，因而其所收集的证据具有合法性，不属于非法证据排除规则调整之列。(三)在办理其他公证业务中，当事人提供的偷拍偷录的照片或者视听资料能否作为公证证明材料使用，作为公证机构出具公证书的依据。比如在办理房屋提存公证中，提存人提供了一份他与出租人的谈话内容的录音，在录音中出租人明确表示拒收租金，那么这份录音资料能否作为办理提存公证中，债权人拒绝受领标的物的证明材料使用。笔者认为，公证员在查明该证据的收集方式不在非法证据排除规则规定应排除的范围内，就是合法证据，符合公证法规定的证明材料真实、合法的要求，能作为公证事项的证明材料使用。(四)公证员和公证机构的身份能否进行偷拍偷录。有些人认为，公证机构是代表国家行使证明权的机关，代表国家行使一种公权力，既然代表国家，公证员用偷拍偷录方式进行取证不符合公证员和公证机构的身份，因而是非法的。公证法颁布以后，关于公证和公证机构的性质一直没有行为统一的认识。关于公证的性质问题，在公证立法过程中曾有激烈争论，一种观点认为公证属于国家公权力，公证机构代表国家并经国家法律授权行使国家公证职能;第二种观点认为，公证权属于社会权利，反对公证属于国家公权力的观点，即公权力分为国家公权力、社会公权力，公证属于社会公权力;第三种观点认为，公证不是任何权力，而是一种证明法律服务。但是，笔者认为，公证法中关于公证的定义已逐步摈弃了权力说，体现出公证是一种法定证明职能，公证机构是行使法定证明职能的机构，公证员其实一种专家证人，其职责就是从社会公共利益的角度出发，站在客观、公正、中立的立场上，通过运用自己的五官和思维对公证事项进行的真实性进行感知，并根据国家法律法规对所感知公证事项的合法性进行判断，通过发表公证词为当事人所申请公证事项的真实性和合法性进行证明。在证据收集过程中，偷拍偷录等秘密方式只是收集、提取、固定证据的一种方式，一般是由当事人自己或者除公证员以外的其他人员进行，公证员只是对偷拍偷录的内容是否与实际情况相符、偷拍偷录过程中有没有违反禁止性法律规定、有没有侵犯其他人的合法权益、有没有违背公序良俗等证据收集的合法性进行判断，如果不在应受非法证据排除规则排除的范围之内，公证机构才会出具公证书对该份证据的真实性和合法性进行确认。在这个过程中，公证机构和公证员始终处于中立的立场上，维护的是社会正义和社会公共利益，因此公证机构和公证员对当事人以偷拍偷录等秘密方式收集证据进行证明是合法的。(五)如何确定非法证据的判断标准。2002年最高人民法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定第68条的规定明确了两个问题：非法证据应当排除;什么是非法证据即非法证据的判断标准。该解释设定了两个判断标准：一是看取证行为本身是否侵害了他人的合法权益;二是看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定。然而该规定对“侵害他人合法权益”究竟是那些权益仍然规定的含糊笼统，以及取证行为中是否只要达到“重大违法”或“严重违法”才构成非法证据等问题不够明确。这种含糊的规定给在办理公证过程中使用偷拍偷录等秘密方式取得的证据带来一定的法律风险。这就需要公证员具备一定的法律素养，能结合具体的情况做出综合判断。根据若干规定的立法旨意，许多学者解释为，应受到排除的主要有这三种情形：(1)采取刑事违法行为所收集的证据;(2)采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据;(3)违背法律(包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等一切具有法律效力的规范性文件)禁止性规定所收集的证据。四、在办理公证过程中使用以偷拍偷录等秘密方式收集证据应注意的问题正因为我国民事诉讼法没有建立起完整的非法证据排除规则，相关的司法解释对非法证据的判断标准规定得比较模糊，在办理公证过程中以偷拍偷录等秘密方式收集证据具有很大的风险性。但是，在许多业务中公证机构如不以偷拍偷录等秘密方式收集证据不仅自己的合法权益难以得到保护，而且很多的公证业务无法办理，长此以往，公证机构作为具有公共管理职能的公益性机构在人民群众的威信和公信力会遭到严重的破坏。如何在办理公证过程中利用非法证据排除规则同时又能有效地预防或降低自身的执业风险?笔者认为，公证机构和公证员至少注意这几个问题：(一)公证机构和公证员不能担任取证主体。从我国民事诉讼法第64条的规定可以看出，在我国民事诉讼证据的收集主体是当事人、诉讼代理人及人民法院。同时，公证法第27条和29条明确规定，公证申请人提供真实、合法、充分的证明材料的义务，公证机构只负责对申请人提供的证明材料进行核实而没有规定公证机构的证据收集义务。因此，公证机构不能成为也不应当成为证据收集的主体。在保全证据或证据收集过程中，申请人必须作为所要收集证据的民事行为的一方，参与到他人之间的活动中，如购买物品、送达标的物，让其他人员或者公证处的工作人员对整个过程进行拍照、录像或者录音，公证员的职责就是对整个过程进行管理、控制、监督，对相关程序、步骤和结果等客观真实情况进行记录。公证员不能既当“运动员”又当“裁判员”。(二)要合理判断证据收集方式是否属于应受排除的范围。在办理保全证据公证时，如果需要采用偷拍偷录等秘密方式收集、提取和固定证据时，公证员应事先审查偷拍偷录时间、地点、内容等方面的情况以判断申请人的取证行为是否属于非法证据排除规则中的非法证据，同时在取证过程中，如果出现属于非法证据排除规则禁止的情况则应立即停止并销毁已收集、固定的内容。在办理其他公证事项时，如果申请人提供的自行以偷拍偷录等秘密方式收集的证据作为公证事项的证明材料使用时，公证员只有经过审查核实，确认申请人提供的证据没有侵害了他人的合法权益也没有违反法律禁止性规定时，才能作为认定公证证明材料使用。(三)要注意区分“偷拍偷录”与“窃听”、“窃照”的本质区别。“窃听、窃照”是一种侦查手段，只有法定部门经过法定程序批准后才能采用。“偷拍偷录”他人之间的谈话与“偷拍偷录”申请人作为一方当事人与他人之间的谈话是有本质区别的，前者属于“窃听”公证机构和申请人均无权采用。而后者则仅是对双方当事人之间进行的民事法律行为的一种证明，是再现事实发生和发展过程的一种表达方式，一般与个人隐私权无关。如果在他人住房或其他个人空间安装窃听器、摄像机等方式进行取证，就属于“窃听”、“窃照”，属于“违反社会公共利益和社会公德”的情形。如果“偷拍偷录”的场所是在自己家里或者公共场所，同时又没有采用其他非法手段，取得的证据也没有公开散布而仅仅是用于诉讼或办理公证，这样的证据就不属于非法证据。(四)要做好谈话笔录，尽到勤勉告知提醒义务。因为有关“非法证据排除规则”的立法还存在着争议，在公证中采取偷拍偷录等秘密方式收集证据存在着很大的风险性。以秘密手段取得的证据一旦被法院认定为非法证据，不仅公证书所证明的事实不被法院采纳，而且当事人可能还要承担其他法律责任。因此，公证员在接待申请人时，不仅要对采取秘密手段取证行为是否违法做出合理判断，而且一定要谨慎全面地告知以该手段收集证据所带来的风险和法律后果，让申请人自己决定是否采取秘密手段收集证据并记录存档。这样全面地体现了公证员在办理此业务时已经尽到勤勉告知提醒义务，能有效地预防和减少公证员和公证机构自身执业风险。公证制度作为一项预防性的司法证明制度，在社会经济快速发展，国家经济和社会转型的时期，由于法律制度不完善等原因，在公证实践中会遭遇到许多法律空白，不可避免会存在一些风险。因此，公证制度应该紧跟时代发展的步伐，把握司法实践和法学研究的新动向，不断进行探索和创新，努力把司法界和法学界的最新科研成果借鉴或运用到公证实务中，更好地发挥公证制度的作用。第三者发短信进行骚扰，女士将其公证打官司获胜，信息时报，2004年1月4日。杨宇冠：非法证据排除规则研究，中国人民公安大学出版社2002年版，第123页。俞静尧、柯冬英、陈琛：诉讼证据案例与学理研究，法律出版社2005年版，第125页。张永泉：民事证据采信制度研究，中国人民大学出版社2003年版，第27页。俞静尧、柯冬英、陈琛：诉讼证据案例与学理研究，法律出版社2005年版，第126页。庄春英：与比较研究，中国公证，2005年第12期，第8页汤维建：民事诉讼非法证据排除规则的适用，中国民商法律网，江晓亮主编：公证员入门，法律出版社，2003年7月第1版，第4页。从占有的分类窥视我国物权法之占有制度任江渝摘要长期以来很多国家和地方立法把占有制度作为物权法律制度的一个补充，甚至当作物权法的一个附属制度，因此将其规定于物权法体系之中;其实占有制度是一个独立的民事法律体系，有其自身完整的思想体系和理论渊源，也有其独立的终极目标，所以应当将其列为一项独立的民事法律之制度。本文通过对各国理论和立法实践对占有几种分类的简要介绍和分析，窥视我国物权法中占有制度的立法漏洞，为制定和整合民法典的过程中给予建议。关键词 占有 直接占有 恶意占有 占有状态 物权法一、占有概况简述在现代民法当中占有制度是一个很重要制度，为保护物权的流转关系、维护交易安全立下了汗马功劳，是民法物权制度历史上的一位大功臣，不管是对大陆法系还是普通法系都具有重要的现实和历史意义，同时得到当今世界民法学界的尊重和不断借鉴、发展，但是争议也从来没有停息过，仅仅就关于何谓占有制度?就一直是一个长期以来争议很激励问题，主要存在着权利说和事实说，也就是说占有究竟是一种权利还是一种事实状态产生了很大的分歧，这种分歧产生于罗马法时代，一直持续到了现在，我国理论上的通说也认为占有是一种事实状态，是人对物一种事实上的支配和控制，也就是采取了事实说，由于我国物权法有明确的所有权和他物权制度，没有必要把占有看成是其他物权的外衣。占有作为一个民法上的术语也算是源远流长，可追溯到罗马法和日耳曼习惯法，概括的说，罗马法上的占有(possessio)主要是以占有的诉权为中心，占有作为一种独立的制度，与其他物权分立，目的在于强力保护占有的事实状态，从而实现维护社会和平与法律秩序;与罗马法不同，在日耳曼习惯法上，占有(gewere)与所有权并未严格区分，他们认为占有不是一种事实状态而是一种物权，是权利的外衣。日尔曼人实行的是以庄园为中心的自给自足的封建经济。它的物权法中所有权的观念十分模糊，物权体系也不及罗马法严谨。再加上其土地权利结构比较复杂，一块土地上可以有数个占有同时存在，所以在日尔曼法中，每个占有都具有物权性质。占有与所有并没有严格的区别，一直一来受其影响的英美法系对占有与其他物权的区分日趋弱化。在这样的情形之下占有自然就成为了日尔曼习惯以及英美法系法的核心概念。因此在日耳曼法上占有通常会有权利推定、权利转移和权利防御的效力，目的也是在于更好的保护交易安全。通过以上看来，无论我们将占有归结为权利还是作为一种事实予以保护，占有在法律上的地位和终结目的并无不同，二者都是赋予某种事实以一定的法律效果并加以保护，使占有人能享受占有所生利益，保护占有这样一种事实状态能够得以在法律规定范围内的维持，以期维护社会秩序与和平，确保财产关系的稳定，否则如果人们对财富的肆意争夺，势必造成社会秩序的混乱。占有制度首先推定一切对物的占有适法，对占有加以普遍的法律保护。然后，根据占有的不同情况，对一些权利欠缺的占有和各关系人的利益设置一定的实体和程序规定予以规范和调整，从而达到有序的归属与救济。但当今世界各国的立法来看 更多的大陆法系国家借鉴了罗马法的模式，但也有所发展，即占有与所有权相分离，成为一种独立的权利，如此一来就使得占有制度与所有权制度和他物权制度在物权法领域形成三足鼎立的格局。我国现行民法通则却没有规定占有制度，2008年通过物权法之中把占有单列为一编加以规定，与所有权和其他的物权并列存在，也借鉴了罗马法的三足鼎立的模式，不过遗憾的是关于占有的规定只有五条，如此简单化的规定难免会造成很多立法漏洞，进而使得今后物权法的实施过程当中都难免会出现力不从心的尴尬局面;为了清楚地看到我国物权法的立法缺陷，下面笔者结中外理论及立法实践之中对占有的几种分类和中国的实际情况对我国物权的立法加以分析和今后的完善提出一些拙见。二、占有的几种分类(一)占有分类简述关于占有的分类，理论界也有很多种分法，有五分法、七分法等，笔者认为不管对占有理论上存在多少种分类，其目的都只有一个，即更准确和全面的理解占有制度或者说明一个问题。所以至于说哪种分类更为合理，我认为不是一个应该有争议的问题，只是人们为了更好的论述某个问题所选取的侧重点一样而已。在此，为了窥视我国占有制度的缺陷，我们对占有作出如下分类：(二)、 直接占有和间接占有直接占有和间接占有，这是根据占有人在事实上是否占有其物为标准而作出的分类。直接占有就是主体事实上直接对物实施了支配和控制，间接占有是指主体自己并不占有其物，而是通过一定的法律关系享有返还请求权的方式实现对物的占有的为间接的控制和管领，如契约、基于法律以及法律以外的公权力行为等，这样就使得同一物上面同时产生了两个或者两个以上的占有，理论称之为多重占有，例如所有人甲将自己的房屋租赁给乙，乙又依法转租给丙，这个时候在该房屋上就同时存在着三个占有状态，一个是实际控制人丙，一个是所有人甲，还有一个就是媒介人乙。理论上有的人将乙看成是该物的第一阶层占有人，甲是第二阶层占有人，他们均可以获得占有的保护请求权。在罗马法上，不承认间接占有的存在，罗马法也曾经有规定“占有在罗马人那里是指一种使人可以充分处分物的、同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分物的实际意图。”由此可以看出在罗马法上是作为一种事实状态来看待的而不是权利，所以由此看来，罗马法上如果丧失对物的占有事实就会丧失占有的保护请求权，而且罗马法上的占有还是由心素和体素两个要件构成，即一方面要求占有人要实际占有客体物，另一方面也要求占有人有所所有人的意图，可见单纯的对物的持有在罗马法之上是不会得到令状保护的，这种单纯的占有事实状态无法通过法律、契约以及公权力行为实现间接占有而得到保护。然而与此不同，日耳曼习惯之中就承认一物之上可以形成多个占有，这一习惯在德国民法典之中得到了借鉴，但是在德国民法典之中对日耳曼习惯的多重占有作了区分，通过对两大法系的折中即形成了直接占有和间接占有概念;根据该法的第868条规定“作为用益物权人、质权人、用益承租人、受寄人或基于其他类似的法律关系而占有其他人的物的人，由于此关系对他人暂时享有占有的权利和义务时，该他人是占有人。”通过作出这样的区分意义在于进一步保护因第三人非法侵夺他人占有的财物，在间接占有的状态之下，使得在一物之上同时存在两个或者两个以上的占有，所以当这种状态受到第三人的非法侵夺时，除了直接占有可以依法行使占有的权能之外，各间接占有人也可以依法行使其占有权能，如此一来就使得同一物受到了多重的保护，尽可能的实现物的归属关系的稳定性;例如，甲将一房屋租赁给乙，然后乙又依法转租给丙，如果该房屋受到来至第三人的不法侵害时，除了丙可以向第三行使占有的保护权能之外，间接占有人甲和乙都可以基于间接占有而享有对第三人的请求权能。我国物权法没有对直接占有和间接占有作出区分，物权法第二百四十一条规定，“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”由此可见，基于一定法律关系产生的占有也就是间接占有按照合同约定以及相关的法律来处理，而物权法的占有制度并没有对此单独在物权法或者在其他的民事立法上作出相应的规定，笔者认为从这里我们就可以窥视我国物权法在立法上的一个缺陷，建议在以后的发展当中予以详细规定;这样一方面为时效取得奠定基础，同时也完善了占有制度之中举足轻重的一部分，为建立完善的民事占有制度迈出关键性的一步。也能够很好的服务于时效取得制度和民法典的制定;尽管我国民法至今还没有确立时效取得制度，民法典也还在整合的过程当中，但是，越来越多的学者认识到将来我国制定的民法典以及其中规定时效取得的必要性，笔者也相信随着立法观念的转变，时效取得终将为社会大众所接受并在民法典上予以确认，所以为了实现立法的前瞻性，有必要在民法典出台之前确立好与之相适应的间接占有制度。然而在学界也有的专家认为，我国物权法没有必要将间接占有写进去，他们认为在间接占有的情形之下直接占有人可以用占有制度这是没有问题的，而间接占有人不需要占有制度而直接通过追究直接占有人的违约责任来就可以实现救济，至于时效取得，在不承认间接占有的情形之下，占有状态可以通过占有合并解决，也即通过前占有人对后占有人的占有主张合并实现对间接占有人的时效利益的保护;同时，王利明教授也认为由于对间接占有的侵害一般都会构成直接占有人对间接占有人的违约，所以间接占有人完全可以通过违约责任请求直接占有人承担责任。但是笔者对以上观点则存在不同看法，首先单凭违约以及相关零散的法律责任来救济权利还是很有限的，由于债权具有相对性，这就决定了间接占有只能向直接占有人主张债权，而不能向侵害的第三人直接主张权利，然而我国的侵权法之中也没有关于侵害债权之规定，这样导致间接占有人对于侵权第三人无可奈何;如此一来就大大削弱了对物的保护力度，不利于维护财产关系的稳定;其次，关于通过前占有人对后占有人的占有主张合并实现对间接占有人的失效利益的保护的观点是有其自身的很难简单处理问题的，例如，当后以占有人向前一站有人主张合并，而前一站有人又要向后一占有人主张合并，二者山生矛盾之时应该如何解决呢?要解决这些问题实际的立法当中也是相当庞杂的，所以笔者建议与其被陷入庞杂的法律法规之中还不如预先借鉴业已成熟的间接占有制度。(三)、有权占有和无权占有有权占有和无权占有，这是根据占有的背后是否有本权来划分的，有本权的占有是有权占有，即是占有人基于法律规定或者法律行为等合法原因取得的占有，例如承租人基于合同对租赁物的占有，留置权人基于法律直接规定对留置物的占有等即属有权占有，也有人称之为合法占有、有权源占有或者是正权占有;反之，占有人虽然事实上对物构成了占有，但是，在占有的背后没有本权就属于无权占有，没有本权也就是指没有合法的占有原因行为而产生的占有事实;例如，小偷将其所盗窃之物置于自己的控制之下形成的占有事实就属于典型的无权占有，因为小偷基于偷盗行为不是合法的行为，不能够形成占有的本权，所以只能是无权占有。在有权占有的情形之下占有就是本权的外衣，起到彰显本权的作用，因而保护占有就是在保护本权，而本权也起到强化占有的效果，而无权占有由于缺乏本权的强化，从而导致无权占有的占有状态很脆弱，一旦权利人行使返还请求权这种状态就会丧失，而且还要根据具体情形承担相应的法律责任;关于有权占有和无权占有是我国物权法的核心，根据物权法第二百四十一条规定，“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定;合同没有约定或者约定不明的，依照有关法律规定。”由此我们不难看出我国物权法对于基于合同或者其他法律关系产生的占有没有专门的规定而是按照关于本权的相关规定来处理，以此我们似乎可以得出这样一个结论，即我国占有制度主要对无权占有作出了规范，而没有对有权占有作出细致的规定，而是原则上规定按照约定或者相关的法律规定来处理，不管在理论上对此的意见如何，笔者则认为我国物权法为了简化占有制度作出这样原则性的规定在实践之中也有其一定的实用性，采用这样简洁的委任性规定也有其不足之处，主要表现在两个方面，一方面是其他的委任性规定对占有制度的影响比较大，导致委任性规定的变动就会影响到占有制度的变动，不利于占有制度的稳定性和可预见性;另一方面是由于有权占有作为占有制度的一个重要的组成部分在占有制度之中却没有相关规定，从而导致占有制度本身形成一种畸形的不良状态，这样会大大影响其在司法实践和理论上的发展。(四)、善意占有和恶意占有善意占有和恶意占有，对于何谓善意占有和恶意占有，理论上存在着争议，有人主张善意即为占有人主观上没有过失，反之即为恶意;也有人主张善意占有人误信具有占有权利，如果不能误信即为恶意;物权法上也没有对此予以明确。我国的王利明教授认为由于无过失标准过于宽泛而我国物权法应当采取占有人误信这个标准，但是，笔者认为这样区分没有多大的实际意义，实践当中即使占有人主观上没有过失也不一定就善意占有。同时，在司法实践当中，如何认定无权占有人主观上是否误信，也是从客观上证明物权占有人是否具有主观过错的过程。所以我们完全可以在理论上避开这样的争议，把善意占有定义为占有人误以为自己对物享有占有权而实施的占有为善意的无权占有，反之即为恶意的无权占有。由于有权占有在我国物权法上采取了原则性的简单化规定;所以，无权占有无疑就是物权法上占有制度的主体部分，物权法第二百四十二条、二百四十三条、二百四十四条以及二百四十五条都是对无权占有的规范，为此物权法也遵从了中外立法与理论，对恶意占有和善意占有作出了区分;尽管如此，关于善意占有与恶意占有仍然存在诸多的问题，下面我们从比较法的角度来考察物权法中关于善意占有欲恶意占有的规定。从世界各国的立法来看，区分善意占有和恶意占有在占有制度乃至整个民事法律之中都是非常重要的一个环节，各国都不同程度地将善意占有和恶意占有在立法上予以明确，从而实现对善意占有人和恶意占有人的占有的区别对待。首先表现在无权占有人在物权人向其主张返还请求权之时，不管是善意占有人还是恶意占有人，将占有之物现状以及其产生的孳息返还是理所当然的，德国民法典第九百八十七条也规定，“因占有发生诉讼之后，占有人应该返还原物的收益给所有人”，日本和台湾民法也有相关类似的规定，但是它们的区别主要表现在因为利用占有物产生的损耗是否负有赔偿责任，我国物权法第二百四十二条规定，“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产遭受损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”这里我们可以看到并没有要求善意占有人承担赔偿责任，其实这也是符合一般民事理论的，由于善意占有人不知道也不应当知道自己是无权占有，所以对于其利用所产生的损耗就不负有赔偿责任，反过来，我们要是要求其承担赔偿责任的话倒还不符合民事赔偿的一般理论，因为善意占有人没有主观的过错，如令其负全部赔偿之义务，未免过于苛刻。故以德国民法典第989条，把占有物的灭失毁损解释为一切不能回复的情形。例如，将占有物卖给善意第三人，致使所有人不能请求善意第三人返还时，这时原占有人应将其得到的价金返还于所有人即可。但是疑点就是在物权法第二百四十四条，该条规定，“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将毁损、灭失取得的保险金，赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”由此我们看到，我国对于占有人对占有之物造成损失的要负担赔偿责任，按照民法原理来看对于物的损害赔偿责任是一种一般侵权行为而产生的责任，所以其责任也应当是一种一般的过错侵权，即占有人的侵害必须具有主观的过错。但是从该条看来一旦占有人对占有之物造成损害的事实就要承担损害赔偿责任，在这里看起来就像是一个无过错侵权行为引起的严格责任，不要求占有人具有主观过错，笔者认为这样的规定显然是不合理的，对于恶意占有人来讲，由于其占有本身就是恶意的，在其对占有物发生侵害之后要证明其主观过错的很显然的了，也就相当于是一个一般侵权责任了，但是对于善意占有人来讲要是不加区分的也要求其承担责任就成为了严格责任，对于同一个行为而给予不同的法律责任也违背了平等的原则。日本民法典第191条前段规定：占有物因归责于占有 人的事由而毁损或灭失时善意占有人在因灭失毁损而受到利益的限度内，负赔偿义务。但是，无所有意思的占有人，虽系善意，应予以全部赔偿。 我国台湾地区的民法第95条也规定：善意占有人，因可归责于自己的事由，致占有物灭失毁损者，对于回复请求权人，仅以因灭失或毁损所受到的利益为限，负赔偿之责。在这里。占有人系指自主占有人，不包括他主占有人。这在关于恶意占有人的责任的条款中也可以看出，“恶意占有人，或无所有意思之占有人，因可归责于自己的事由，致占有物毁损或灭失，对于回复请求权人，负全部赔偿之责。”日本民法和我国台湾地区民法，关于此赔偿责任的发生规定有“可归责于占有人的事由”的限制，而在我国的物权法中都没有相关规定，这也是我国占有制度一个缺陷之一，因为这样一来就等于是把对占有物的损害赔偿当作无过错责任予以认定了，所以，笔者建议在今后的民法典的整合与制定过程中，不妨借鉴以上立法例，这样除了能够解决有违背民事主体平等原则之外还避免会导致占有制度在使用上会产生很多混乱，例如在司法实践之中如何来判断是损害还是损耗的问题就可以得到简单化处理，从而强化占有返还请求权在实践之中具有更强的可操作性。(五)、自己占有和占有辅助自己占有和占有辅助，自己占有是指占有人对自己所有的物进行的占有，占有辅助是受自己占有人的指示而事实上占有自己占有人所有的物，例如，车主雇佣驾驶员的关系之中，车主就是车的自己占有人，而驾驶员是辅助占有人。作出这样的区分是为了在司法实践当中应当有一个明确的认识，辅助占有人虽然对物进行直接的支配和控制但实际上辅助占有人与间接占有不同，在间接占有之中，直接占有人具有占有的意思，依法可以使用和享受基于占有物的收益，而占有辅助人只是严格按照自己占有人的指示来实施控制和支配，并没有占有的意思所以辅助占有人的占有状态不构成法律意义上的占有，不使用占有制度，不能以自己的意思使用占有物，也不能享受基于占有物产生的收益。例如，公司的员工对公司财产的占有就是属于占有辅助，员工只能严格按照公司的意思来使用和控制该物，反之如果公司因侵夺他人财产至于员工的管领之下，权利人也只能够向公司主张返还请求权而不能向员工这样的占有辅助人主张返还，这里也正是人们批判纯粹客观说的理论是理由之一。笔者认为，为了更好的稳定社会财产关系，在必要的时候给予辅助占有人的占有予以适当的保护也是值得在今后的我国民事占有制度建设过程中予以考虑的问题。在当今社会生活当中，随着我国市场经济的发展，很多时候物权人并没有直接占有客体物，而是通过占有辅助人来对物实施