建设工程实际施工人的保护与责任.docx

北京私家侦探 建设工程实际施工人的保护与责任 由于建设工程施工领域大量存在违法分包、转包等行为导致的合同无效，为保护实际施工人的合法权益，特别是参与工程施工中的农民工的合法权益，最高人民法院在2004年9月29日通过的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”基于此规定，实际施工人可以向转包人、违法分包人及发包人主张权利。这一规定成为保护实际施工人合法利益的重要法律依据，但实际施工人这一概念又仅在解释中出现，没有其他法律规范予以明确，同时这一规定也突破了合同相对性原则，在司法实践中发生了大量争议。因此本文试图探讨实际施工人的认定范围及其法律保护问题。 一、实际施工人的概念 建设工程合同也称建设工程承发包合同，是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。按照中华人民共和国合同法的规定，建设工程合同包括三种，即建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。其中，建设工程勘察合同是承包方进行工程勘察，发包人支付价款的合同。建设工程勘察单位称为承包方，建设单位或者有关单位称为发包方（也称为委托方）。建设工程设计合同是承包方进行工程设计，委托方支付价款的合同。建设单位或有关单位为委托方，建设工程设计单位为承包方。建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位，也就是发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利义务的协议。建设工程施工合同的发包方可以是法人，也可以是依法成立的其它组织或公民，而承包方必须是法人。 关于实际施工人的概念，在解释中并没有明确规定，仅在第一、四、二十五和二十六条出现。目前官方的定义出现在最高人民法院民事审判第一庭编著的最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用一书中，其定义为：“实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。” 根据这一定义和解释的规定，笔者理解，实际施工人的存在必须有无效合同的存在，同时应该与总承包人、分包人并列而不应在内涵上与之重复。根据上述定义，实际施工人应包括无效合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。另外，除了上述定义中列明的三种情况外，根据解释第一条的规定，实际施工人还应包括：超越资质等级的承包人（但在建设工程竣工前取得相应资质等级的除外）以及建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的承包人。 在保护实际施工人的合法权益的同时，也需要防止有一部分建筑工程的当事人以“实际施工人”的名义滥用诉权，侵害发包人等当事人的合法权益。笔者认为，实际施工人不应包括直接提供劳务的劳动者个人，即农民工个体和承包人内部履行职务的人员如项目经理等。 二、实际施工人的法律保护 正是因为违法转包、分包、资质不足等现象在建设工程领域的大量存在，以及对农民工群体的特殊保护等原因，解释引入了实际施工人的概念，在法律上予以了一定的保护。即实际施工人可以基于此规定直接向没有合同关系的发包人主张权利，并要求发包人在欠付工程款范围内向实际施工人支付欠款。所谓欠付工程款，是指发包人依据建设工程合同约定应付给承包人而尚未支付的工程价款。也就是说，实际施工人向发包人主张权利时，发包人只是在欠付承包人的工程价款范围内，将本应付给承包人再由承包人支付给实际施工人的工程价款基于判决直接支付给了实际施工人，发包人并未因此而遭受损失。但如果发包人能够证明其已向承包人付清工程价款，则不能判决发包人向实际施工人支付价款。只有在发包人确实尚未支付或未完全支付工程价款的情况下，方可判决发包人在欠付工程价款的范围内承向实际施工人支付工程价款。 解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条规定，建设工程无效时的承包人显然应当包括实际施工人，因此实际施工人虽然所依据的合同无效，但建设工程经竣工验收合同，也可以请求支付工程价款。同时该工程价款的支付亦是“参照合同的约定”，此处所参照的“合同”应该就是前述无效的建设工程施工合同。因此实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。 实际施工人概念的引入，特别是解释第二十六条的规定，实际是对合同相对性原则的突破。允许没有合同关系的实际施工人向发包人主张权利，突破了合同的相对性原则。所谓合同相对性原则，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。合同的相对性，是合同规则和制度的奠基石。合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，也确立了合同相对性原则在合同法上的地位。合同相对性原则的内容包括：首先，主体的相对性，即只有合同当事人才能享有合同规定的权利并承担该合同规定的义务，但除法律、合同另有规定以外;其次，内容的相对性，即当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务;第三，责任的相对性，即指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。在处理相关案件的过程中必须要严格控制实际施工人的认定范围和适用情形，正确理解解释第二十六条规定的真实意思。首先在原则上不允许实际施工人向没有合同关系的发包人或者总承包人主张权利，而应先根据约定向其上手主张权利，只有当实际施工人所有的转包合同无效、向其上手主张权利利益无法得到保障的情况下，才能直接以发包人为被告提起诉讼，同时发包人的责任范围必须是应当支付的工程价款范围内，不能因为承包人或转包人的违法转包行为而使无过错的发包人发生不必要的损失。如果根据工程进度和合同约定，尚未满足支付价款的条件，则亦不能判决发包人承担责任。三、实际施工人的责任 实际施工人享有相关的权利，理应履行相应的义务，承担相应的责任。实际施工人的责任主要有行政责任和民事责任两个部分。 （一）实际施工人的行政责任 解释第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。” 据此，对于没有资质而借用资质的实际施工人，建设行政执法机关可以收缴其非法所得。但对于没有借用资质的转承包人和分承包人则未被列入收缴非法所得的对象，也无行政处罚法律规定。根据建筑法的规定，法律虽然打击违法分包、转包行为，却并未规定承接违法分包的工程和转包工程的行为应当如何处理，这确实是一个法律空白。 （二）实际施工人的民事责任 解释第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”根据此条规定，如果实际施工人施工工程的质量不能达到国家法定和合同约定的工程质量标准，发包人可以要求实际施工人与总承包人或分包人承担连带赔偿责任。即使发包人没有起诉实际施工人，总承包人或者分包人也可以根据工程质量原因而要求法院追加实际施工人为共同被告或者在承担责任后向实际施工人追偿。 笔者认为，建设工程是十分复杂的系统工程，如果实际施工人不具备相关资质，由其施工完成的工程必然加大发包人乃至社会公众的风险，甚至关乎千家万户、子孙后代的生命健康安全，而违法分包转包行为亦是建筑施工行业历来打击的重点。司法解释对实际施工人的保护，仅仅能够算作是对目前工程建设领域乱