技术开发合同的风险责任.doc

技术开发合同的风险责任技术开发是一项探索性活动，客观存在开发不出来的危险。在研究开发过程中，如果当事人一方或者双方已尽了最大努力，但仍因科技知识、认识水平或试验条件等客观因素的限制，出现无法克服的技术困难，致使研究开发全部或者部分失败，未能取得合同约定的预期目的，即为技术开发合同的风险。一项技术开发的失败或者部分失败属于风险，应当具备以下各项条件：(1)课题本身在国际和国内现有技术水平下具有足够的难度；(2)研究开发方尽了主观努力；(3)该领域专家认为研究开发失败属于合理的失效。在实践中，要注意以下两点：(1)由于技术开发存在着的风险，风险一旦出现，将使技术开发合同无法履行，给当事人造成损失。因此，当事人应当在订立合同时明确约定风险责任的承担。如果当事人没有约定或者约定不明确，风险发生后，当事人可以协议补充风险责任。不能达成补充协议的，可以按照合同的有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定，风险责任由当事人合理分担。(2)在研究开发过程中，当事人一方发现可能导致研究开发失败或者部分失败的情况时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。合同法明确规定这是技术开发合同当事人的义务。如果当事人未能及时通知对方当事人，也未能及时采取措施，制止损失的扩大，应当就扩大的损失承担责任。技术开发合同的解除条件合同法第九十三条、第九十四条规定了解除合同的条件。根据技术开发合同的特点，合同法又规定了技术开发合同可以解除的另一种情形，即作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使履行技术开发合同没有意义，当事人可以解除合同。在实践中，要注意以下几个问题：(1)只要同时具备以下两个条件，技术开发合同当事人就可以解除合同，只需通知对方并说明实际情况，提供必要的证明，不需征得对方的同意。第一，技术开发合同标的的技术已经由他人公开。技术标的的公开一般有以下情形：他人已经将该技术标的申请专利，并履行了专利登记手续。该技术标的已经由他人研究成功或者从国外引进并可在技术市场上作为商品进行转让。该技术标的已经在公开发行的技术文献上披露或在展览会上或以其他方式向社会公布，任何人可以从公共情报源取得。第二，上述事由已经使得技术开发合同的履行没有意义。所谓没有意义，是指技术合同如果履行完毕，对债权人已经失去意义。(2)当事人应当按照约定承担因解除合同产生的赔偿责任。没有约定或者约定不明确的，由有过错的一方承担，双方均没有过错的，由当事人合理分担。(3)在委托开发合同中，如果研究开发人明知受委托的技术开发合同的标的是已有技术，应改为技术转让或者技术服务合同。在合作开发合同中，合作开发的各方当事人有义务将自己知道技术开发的标的已经公开的情况及时通知另一方当事人，以减少或避免不必要的损失。(4)依据合同法的规定，技术合同还可因当事人协商一致，不可抗力，一方违约，研究开发中的技术风险导致失败等原因而解除。合作开发完成的技术成果的归属和分享合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的除外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。根据具体情况，在实践中，要注意以下几个问题：(1)一方转让其共有的专利申请权时，其他各方可以优先受让其共有的专利申请权。该优先权的基础在于各方依合同的约定投入了资金并具体完成了研究开发任务。优先权的含义是在同等条件下，合作合同当事人比其他人有优先受让的权利。(2)当事人一方声明放弃其共有的专利申请权，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。专利申请权是财产性权利，因此可以放弃。基于共同共有关系，其他共有人取得了全部专利申请权。(3)申请人取得专利的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。但其不能转让或者许可他人实施，这种免费实施的权利并不意味着放弃该专利申请权的一方还是共有专利权人。(4)当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。(5)实践中，合作开发合同当事人也可约定技术成果的归属，有以下几种：()约定研究成果的专利申请权为一方所有，但享有专利申请权的一方对另一方作出适当补偿。()约定向合同外第三方转让研究成果时，应经合作开发合同当事人协商一致，由此获得的利益由各方共享。()在某种情况下，当事人各方还可以在合同中约定对技术成果的分享份额以及各自享有的专利申请权。()约定由当事人一方享有对合作开发成果的独占使用权或转让权，但取得这一权利的当事人对其他各方当事人支付约定的价金。订立技术合同的基本原则订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。其目的在于鼓励和引导当事人正确地运用技术合同这一法律形式，在科研和生产之间架起一座“桥梁”。我国合同法明确规定，非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效，从订立时起就没有法律约束力。我国法律一方面采取必要的措施保障技术合同当事人在合法的范围内行使自己的权利，另一方面又不允许当事人滥用这种权利来损害国家利益和社会公共利益。为了防止技术合同当事人通过技术合同的订立来达到自己非法垄断和控制市场的目的，应认定此类技术合同为无法律约束力的无效合同。有的技术合同当事人通过合同条款限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发，限制另一方从其他渠道吸收先进技术，或者阻碍另一方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施专利和使用非专利技术。上述合同妨碍了技术进步，应属无效技术合同之列。侵害他人技术成果的技术合同，也属无效的技术合同。提成支付以技术转让合同为例，所谓提成支付是指将技术实施以后所产生的经济利益按一定的比例和期限支付给转让方，作为对转让方出让技术的经济补偿。分为单纯提成支付和“入门费”加提成支付两种。单纯提成支付指全部提成费仅在受让人的产品正式销售之后才向转让方支付，在此之前，受让人不需向对方进行任何支付。主要适用于合同履行期限短、技术比较成熟、市场前景稳定的技术交易项目。“入门费”加提成支付把合同价款分成固定价款和提成价款两部分。固定价款部分的支付方法与一次总算的支付方法相同，即在合同生效后的一段时间内一次或者分期付清。通常人们把这部分固定价款称为“入门费”或初付费。提成部分的价款也称为非固定价款或浮动价款，支付的方法与一般的提成支付相同，即在项目投产后，根据合同产品的销售情况提成支付。它是目前国内技术交易活动中应用得最普遍的一种记价方法。在实践中要注意以下几个问题：(1)当事人约定采用提成支付的方式支付技术合同的价款、报酬或使用费的，其提成的具体数额可以按照产品价格，实施专利和使用非专利技术新增加产值、利润或者产品销售额的一定比例提成，当事人另有约定的，从其约定。无论采取何种提成方法，就提成支付的比例，当事人可以约定采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。(2)约定提成支付的，转让方有权查核受让人的账目。双方当事人应当在合同中约定查阅有关会计账目的方法。在实践中，首先，受让人应当为对方查账提供方便，如对合同产品单独立账，保存好有关的单据和账目，随时备查。查账的范围只限于合同产品从生产到销售过程，其它账目转让方无权要求查核。其次，查账人员由转让方指派。查账人员可以是转让方所属的工作人员，也可以是有关审计事务所的人员，查账人员的费用由转让方负担。技术合同无效的特殊条件合同法在总则中规定的合同无效的情形适用于技术合同，如违法法律、法规或者损害国家利益、社会公共利益的技术合同；采取欺诈或者胁迫手段订立的技术合同都是无效的。而且订立技术合同还应该遵循其特有的基本原则，即订立技术合同应当有利于科学技术的进步，有利于科技成果的转化、应用和推广。国家法律保护合法的技术竞争，要求当事人应当在合法的范围内行使自己的权利，不能允许当事人在订立技术合同中滥用其技术和竞争优势，非法垄断技术，妨碍技术进步或者侵害他人技术成果。在实践中要注意以下几个问题：(1)所谓非法垄断技术，妨碍技术进步，指合同的一方当事人通过合同条款限制另一方当事人在合同标的技术的基础上进行新的研究开发，限制另一方当事人从其他渠道吸收技术，或者阻碍另一方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施专利和使用技术秘密。(2)侵害他人技术成果，指侵害另一方或者第三方的专利权、专利申请权、专利实施权、技术秘密使用权和转让权或者发明权、发现权以及其他科技成果权的行为。侵害他人技术成果的技术合同不但要认定无效，而且责任人要承担合同无效和侵权的法律责任。(3)无效的技术合同，从订立时起就没有法律约束力。但是，技术合同的部分无效，不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。技术合同无效的处理方法对于技术合同无效的处理方法，在实践中应该注意以下几个问题：(1)无效的技术合同，从订立时起就没有法律约束力。但是，技术合同的部分无效，不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。(2)技术合同无效的，只能由当事人向人民法院或仲裁机构提出变更或撤消合同，而不允许向对方当事人提出请求。(3)技术合同无效后在处理上，首先应恢复原状，即当事人间的财产关系恢复到合同订立前的状态。具体做到：一方返还另一方所交付的技术资料或样品，并不得存留复制品；当事人双方可以约定，一方或双方在一定期限内负有对该技术资料和情报保密的义务，或承担不实施该技术的义务。其次，有过错的一方如给对方造成损失，应根据过错责任原则，向受害方承担赔偿责任；如果技术合同无效是由双方的过错引起的，应根据责任大小、主次、轻重各自承担相应的责任。(4)因侵害他人技术成果被确认为无效的技术合同，一般按以下原则处理：因侵害他人专利权、专利申请权、专利实施权的技术合同被确认无效后，合同尚未履行的，不得履行；正在履行的，应当终止履行。提供技术的一方应当对侵权承担责任；若接受技术的一方明知另一方侵权，仍然与其订立、履行合同的，则应当认定为共同侵权，并承担连带责任。侵害非专利技术成果使用权、转让权的技术合同被确认无效后，提供技术的一方应当对侵权行为承担责任。善意接受该项非专利技术成果的一方，可以继续实施该项技术，但应当向权利人支付合理的使用费。如果接受技术的一方明知另一方侵权仍然与其订立、履行合同的，则应当认定为共同侵权，并承担连带责任，并不得继续实施该项非专利技术。侵害他人发明权、发现权、其他科技成果权等荣誉权的技术合同，在确认有关条款无效后不影响其余部分效力的，其余部分继续有效。对侵权行为负有责任的当事人，可根据情节轻重，按照民法通则第118条规定，裁决其停止侵害、消除影响并赔偿损失。研究开发方的违约责任研究开发方违反约定，造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。实践中，研究开发方承担违约责任的情形有：(1)研究开发方未按计划实施研究开发工作的，委托方有权要求其实施研究开发计划并采取补救措施。研究开发方逾期两个月不实施研究开发计划的，委托方有权解除合同。研究开发方应当返还研究开发经费，赔偿因此给委托方造成的损失。(2)研究开发方将研究开发经费用于履行合同以外的目的的，委托方有权制止并要求其退还相应的经费用于研究开发工作。因此造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，研究开发方应当支付违约金或者赔偿损失。经委托方催告后，研究开发人逾期两个月未退还经费用于研究开发工作的，委托方有权解除合同。研究开发方应当返还研究开发经费，赔偿因此给委托方造成的损失。(3)由于研究开发方的过错，造成研究开发成果不符合合同约定条件的，研究开发方应当支付违约金或者赔偿损失；造成研究开发工作失败的，研究开发方应当返还部分或者全部研究开发经费，支付违约金或者赔偿损失。(4)研究开发方违约后，应当采取补救措施，继续履行合同。这方面尽管合同法未明文规定，但在实践中非常常见。这是由委托开发合同的特性产生的。委托方订立合同的目的是为了获得一项新的技术成果，而这有待于研究开发方实际从事这项开发工作。如果研究开发方违约后直接采用解除合同或支付违约金或赔偿金的方式，一来委托方的损失无法估计；二来合同的目的落空。因此，研究开发方违约后，应当采取补救措施，继续履行合同。合作开发合同当事人的义务合作开发合同是指当事人各方就共同进行新技术、新产品、新工艺和新材料及其系统研究开发所订立的合同。在合作开发合同中，理解当事人各方的义务要把握以下几点：(1)按照合同的约定进行共同投资，包括以技术进行投资。这里的投资，是指合作开发合同当事人以资金、设备、材料、场地、试验条件、技术情报资料、专利权、技术秘密成果等方式对研究开发项目所作的投入。采取资金以外的形式进行投资的，应当折算成相应的金额，明确当事人在投资中所占的比例。当事人出资方式中以技术(包括专利技术和技术秘密)作为出资的，应注意两个问题：在合同中应写明，如果发生知识产权纠纷，由以技术作为出资的一方承担全部责任。确定作为出资的技术的合理价格，一般由中介机构评估，当然也可由当事人自由约定。(2)按照合同约定的分工参与研究开发工作。合作开发合同的各方当事人还必须出人直接参与研究开发工作。当事人一方提供资金、设备、材料等物质条件，承担辅助协作事项，另一方进行研究开发工作的合同，不属于合作开发合同，应当按委托开发合同处理。(3)协作配合研究开发工作。合作开发是以双方的共同投资和共同劳动为基础的，各方在合作研究中的配合是取得研究开发成果的关键。因此，合作各方可以在合同中约定成立由双方代表组成的指导机构，对研究开发工作中的重大问题进行决策、协调和组织研究开发活动，保证研究开发工作的顺利进行。合作开发合同的违约责任合作开发合同当事人违约责任的构成要件有：一是要有违约行为。合作开发合同当事人的违约行为包括不按照约定投资、不按照约定分工参与研究开发工作、不按照约定协作配合研究开发工作等行为。二是要有研究开发工作停滞、延误或者失败的事实。三是违约行为与损害事实之间有直接的因果关系。在实践中要注意以下几个问题：(1)当事人在履行合同过程中，违反合同的个别规定，但情节轻微或及时纠正，并未对研究开发工作造成消极影响的，不构成违约责任。(2)对于不履行投资义务的当事人，其他合同当事人可以请求其履行投资义务，以使开发工作顺利进行，因此造成开发工作停滞、延误或者失败的，应支付违约金或者赔偿损失。如果当事人逾期两个月不进行投资的，当事人一方应当赔偿因此给对方造成的损失，并可拒绝其继续参加合作开发工作，但其对开发中已花费的费用应依合同约定的比例分摊。若第三人对投入合作的技术提出侵权请求的，首先应由合作开发方共同对外承担责任，然后再向以技术出资的一方追偿；该技术被禁止使用的，该当事人应重新出资或者承担违约责任，支付违约金，因此造成损失的，还应赔偿其他当事人的损失。(3)对于合同一方不正确履行合同的约定分工或不正确地协作配合研究开发工作的，其他当事人可以要求该当事人采取补救措施继续履行合同，如果其仍不履行的，其他当事人可以拒绝其继续参加研究开发工作，该当事人还应赔偿其他当事人遭受的损失。退出开发工作的人或者合同当事人都对投入合同中的技术秘密、技术情报资料或者开发出的技术秘密负有保密义务，违反该义务，应当赔偿其他合同当事人的损失。技术开发合同的风险责任技术开发是一项探索性活动，客观存在开发不出来的危险。在研究开发过程中，如果当事人一方或者双方已尽了最大努力，但仍因科技知识、认识水平或试验条件等客观因素的限制，出现无法克服的技术困难，致使研究开发全部或者部分失败，未能取得合同约定的预期目的，即为技术开发合同的风险。一项技术开发的失败或者部分失败属于风险，应当具备以下各项条件：(1)课题本身在国际和国内现有技术水平下具有足够的难度；(2)研究开发方尽了主观努力；(3)该领域专家认为研究开发失败属于合理的失效。在实践中，要注意以下两点：(1)由于技术开发存在着的风险，风险一旦出现，将使技术开发合同无法履行，给当事人造成损失。因此，当事人应当在订立合同时明确约定风险责任的承担。如果当事人没有约定或者约定不明确，风险发生后，当事人可以协议补充风险责任。不能达成补充协议的，可以按照合同的有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定，风险责任由当事人合理分担。(2)在研究开发过程中，当事人一方发现可能导致研究开发失败或者部分失败的情况时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。合同法明确规定这是技术开发合同当事人的义务。如果当事人未能及时通知对方当事人，也未能及时采取措施，制止损失的扩大，应当就扩大的损失承担责任。合作开发完成的技术成果的归属和分享合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的除外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。根据具体情况，在实践中，要注意以下几个问题：(1)一方转让其共有的专利申请权时，其他各方可以优先受让其共有的专利申请权。该优先权的基础在于各方依合同的约定投入了资金并具体完成了研究开发任务。优先权的含义是在同等条件下，合作合同当事人比其他人有优先受让的权利。(2)当事人一方声明放弃其共有的专利申请权，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。专利申请权是财产性权利，因此可以放弃。基于共同共有关系，其他共有人取得了全部专利申请权。(3)申请人取得专利的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。但其不能转让或者许可他人实施，这种免费实施的权利并不意味着放弃该专利申请权的一方还是共有专利权人。(4)当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。(5)实践中，合作开发合同当事人也可约定技术成果的归属，有以下几种：()约定研究成果的专利申请权为一方所有，但享有专利申请权的一方对另一方作出适当补偿。()约定向合同外第三方转让研究成果时，应经合作开发合同当事人协商一致，由此获得的利益由各方共享。()在某种情况下，当事人各方还可以在合同中约定对技术成果的分享份额以及各自享有的专利申请权。()约定由当事人一方享有对合作开发成果的独占使用权或转让权，但取得这一权利的当事人对其他各方当事人支付约定的价金。技术秘密的归属和分享技术秘密，又称专有技术，是指不为公众知悉的未申请专利的技术成果，以及专利法规定不授予专利权的技术成果。包括各种设计资料、图纸、工艺流程以及材料配方等技术资料，也包括专家、技术人员、工人掌握的不成文的经验知识和技巧。在实践中，对于技术秘密的归属和分享要注意以下几个问题：(1)委托开发合同中，约定共有的，共有人应当约定利益分配方法，共有人没有约定的，任何一方均有实施该技术秘密的权利，由此取得利益，归实施使用方。但是一方转让技术必须征得另一方或其他各方的同意，由此获得的收益由各方共享。约定归委托方的，除了应向开发方支付经费报酬的，还应支付一定的技术价款。(2)合作开发合同，如果约定研究开放成果归一方所有时，该当事人可约定将由此获得的收益适当补偿其他各方当事人；如果约定向第三方转让该技术秘密的，须各方协商一致，由此取得的收益由各方合理分享。(3)如果当事人没有约定或者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，当事人各方