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民法规范论：类型及其配置 主讲人：王轶教授 中国人民大学民法学教授、博士生导师 评议人：史彤彪教授 中国人民大学民法学教授、博士生导师 时间：2008年5月29日（周四）晚上6：309：00 地点：中国人民大学明德法学楼708会议室 内容提要: 2008年5月29日，民商法前沿论坛讲座和法理论坛第50讲在明德法学楼708会议室举行。民商法前沿论坛邀请到了我院教授、教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任王轶老师作题为“民法规范论：类型及其配置”的报告。同时本次论坛邀请到我院法学理论教授、中国法律史学会西方法律思想史研究会副会长、中国法律史学会理事史彤彪老师作报告的评议人。 王轶教授先简要地介绍了关注民法规范论的原因和研究民法规范论的基本理论前提。王教授认为对于我国合同法第132条本身的理解，学者们是有分歧的。随后王老师把民法协调的两种利益关系分为民事主体与民事主体之间的利益关系和民事主体与公共利益之间的利益关系，他认为这是研究民法规范论的基本理论前提。然后，王老师又对这两种利益关系进行了细分。 随后，王轶教授着重讲授了我国现行法中规范的类型与不同类型的结合关系。王轶教授把法律规范分为以下几个方面：第一，任意性法律规范。他认为任意性法律规范与民事法律行为具有密切的联系，尤其是其中的意思表示要素。而且王教授提出又可分为补充性任意性法律规范和解释性任意性法律规范。第二，倡导性法律规范。王教授认为倡导性法律规范主要是指提倡和诱导当事人采用某个法律规范，并用合同法第10条作为例子，为大家详细讲解了倡导性法律规范。第三，授权第三人规范。王教授认为授权第三人规范主要是指授予第三人决定其利益的效力的法律规范。同时，王教授又提出了关于授权第三人规范其中的几个有争议的问题。随后，王教授又简要的向大家介绍了非交易关系背景下民事主体之间的利益关系和交易关系背景下民事主体和公共利益之间的利益关系以及强行性规范和混合型规范。 史彤彪教授在点评中就“民法规范论：类型及其配置”等相关问题发表了自己独到的见解。史教授提出了部门法理学的概念，而且建议用整体主义的研究方法研究各个部门法。同时，史教授还就民法与法理学的结合提出了一些建议。 两位教授语言幽默风趣，睿智深刻，视角新颖独到、资料翔实丰富、分析深入浅出，赢得了全场同学的一致好评。最后两位教授还就同学们的提问，与大家做了进一步的交流。（李天帅） 主持人：各位老师，各位同学，今天晚上是我们民商法前沿论坛与法理学论坛共同举办的一场讲座。我看到在座的同学大多都是王轶老师的粉丝，而不是我们法理学专业的，今天王轶老师的演讲一定会给我们论坛带来跨学科、多元的交流。王轶老师是中国人民大学民商事法律科学研究中心的副主任，也是我国民法学界的第三代领军人物，首先对王轶老师的到来表示热烈的欢迎。（掌声） 同时，我们也非常荣幸的邀请到了中国人民大学西方法律思想史的负责人史彤彪教授，史老师是一位思想者，我想他的评议一定会深刻精到，我们期待王轶老师的精彩演讲和史老师的精彩点评。 下面，首先有请王轶老师开始精彩的演讲！（掌声） 主讲人：谢谢大家，很高兴有这样机会与在座的老师、同学一起交流，刚才主持人的评价真的超出了我的承受能力。（笑声）同时，感谢史老师牺牲晚上的休息时间来做评议。其实在这之前，吴春歧博士给我说了好几次，问我民商法前沿要不要做一场报告？我说：“最近一直没有什么新的想法，就算了吧！”后来正好我们法理论坛说能够不能够就有些问题与法理的老师和同学们一起交流，正好我这两年所做的研究课题主要涉及到民法原理与民法学方法。所以，当时就非常想听一听法理的老师和同学对这个问题有什么样的看法，特别是一些批评性的建议。 今天晚上我与大家交流的题目是：民法规范论：类型及其配置，这实际上是我正在承担的一个人文社科基地研究项目的一个题目，其实以前我在与大家一起交流的过程中间，已经在不同程度上涉及到这个问题。我记得最早的时候是在2002年的5月份，当时我在民商法前沿介绍物权变动体系化思考与民法原理整个题目的时候，当时就曾经用一少部分内容谈过合同法上面的规范配置问题；然后在去年的3月份，介绍物权法中间的争议问题及其评析的时候，我也曾经结合物权法的第四编担保物权谈到了物权法上面的部分规范配置问题；后来在我们法学院的研究生会举行的法学和伦理学的讲座中间，我介绍物权法中间的价值判断也曾经部分的涉及到民法规范论的相关问题。今天晚上对民法规范论、类型及其配置所进行的分析和说明，我想大致按照这样的思路来进行：首先我用一点时间来介绍一下，为什么在我自己从事民法教学和研究的过程中间会关注民法规范论的问题；然后，我再利用较短的时间来介绍，我在讨论民法规范论的时候一些基本的理论前提；第三部分，我将结合我国现行的民事法律着重分析一下，在我们心目中间现行的民事法律上主要有哪些类型的法律规范，不同类型的法律规范它们之间的结合和转化关系是什么。 第一个问题，为什么在我自己从事民法教学和研究的过程中间会关注民法规范论的问题 我记得我最早对民法规范论的问题产生兴趣，还是在1998年当时我自己有机会参与国家法官学院举办的一些法官培训这样的机会，在当时授课的过程中，有不少法院的法官，其中给我印象最深的是，目前在江苏高院担任专职审委会委员的谢国伟法官，他当时就给我提出一个问题，说在中国今天的审判实践中间，法官动辄就会认定当事人之间的合同行为是绝对无效的合同行为。他就问，到底有什么样的一些法律的举措可以让法官在认定合同绝对无效上会相对比较慎重一些？他在提出这个问题的时候，也谈了几个给我印象比较深刻的案例，在这些案例中间法官就是把我们现行民事法律上面所确认的一些法律规则当作了影响合同行为效力的法律规范来对待，从而认定合同绝对无效。当时在他提出这个问题的过程中间，我就感觉到，可能对法律规范类型所做的分析对于解决审判实务中间这样的问题会有一些帮助，这是最早萌生对民法规范论这个问题的兴趣。 在1999年的3月15号，中华人民共和国合同法正式审议通过之后，在学术界围绕着如何在解释论上妥当的确定合同法上相关法律规则它的含义的时候，当时围绕着一个问题出现了较大的争议，那就是如何理解合同法第132条第1款所确立的法律规则究竟对应的是何种类型的法律规范问题。合同法第132条第1款主要是确认在一个买卖合同中间，出卖的标的物应当是属于出卖人所有或者是出卖人有权处分，在当时讨论无权处分合同的效力过程中间，尤其是讨论到出卖他人之物的买卖合同效力的过程中间，就出现了比较大的意见分析。我们的一位著名的前辈民法学家中国政法大学的杨振山老师，在他的著述中间认为，合同法第132条第1款使用了“应当”这个词，由此可以得出结论，该条所确立的法律规则对应的是应当是一个强制性规定。如果是一个强制性规定的话，依照合同法第52条第5项的规定，违反法律、行政法规、强制性规定的合同是绝对无效的合同。所以，当时杨振山老师就主张，一个出卖他人之物的买卖合同，应当是一个绝对无效的合同。这种观点后来被杨振山老师的学生就是目前在中国政法大学任教的田士永博士在他的博士论文物权行为理论研究里面又做了进一步的阐释，他得出的结论也是认为，这是一个强制性规定，一个出卖他人之物的买卖合同应当是一个无效的合同。当时我自己也曾经写过讨论无权处分合同效力的文章，而且在我所做的博士论文中间也涉及到这个问题，当时我对合同法第132条、第1款所进行的分析和讨论，得出了与杨振山老师和田士永博士不太一样的结论，我认为该条是一个倡导性规范，而不是一个强制性规定，并且由此得出了，在我们采取债权形式主义物权变动模式的法律背景之下，一个出卖他人之物的买卖合同在逻辑上有被认定成为是生效合同可能这样的一个结论，这就进一步引起了我对民法规范论这个问题的兴趣。 后来到北大法学院去做博士后研究，在2000的时候，我申请了一个国家社科基金的青年项目，当时申请这个项目的时候，有一天我在北大法学院的图书馆里面看期刊，当时有一个日本民事诉讼法的学者他在这篇文章中间表达一个观点，他说：“一个成熟的法学的学科应当有一个机制，这个机制可以接受其他学科的研究方法和研究成果”。这个观点对我的启发很大，随着2000年申请这个课题的时候，我申请的题目是规范分析与中国民法典的制订，当时着重对合同法规范配置的分析作为一个研究的重点，看能够不能够建构起来一个民法学与民法学以外的其他法学学科进行有效的沟通和交流的学术平台。所以，正式对民法规范论的问题进行讨论应该是从2000年申请这个课题的时候开始的。在这个课题还没有完全结项的时候认识到，对民法规范论问题的讨论其实涉及到更多方面的知识和更多的研究方法。后来在中国人民大学民商事法律科学研究中心在安排申请基地重大研究项目的时候，当时我就申报了民法规范论类型及其配置这样一个题目，希望能够把这个问题进一步的讨论下去。 在研究这个问题的过程中间，我注意到，国内的民法学界对于民法规范的问题的确是越来越重视，给我印象比较深的有好几篇的博士论文都是专门对民法规范进行研讨的博士论文，像清华大学崔建远教授指导的一篇博士论文，就是目前在郑州大学法学院任教的耿林博士，她他主要就是讨论强制性规范与合同效力。另外今年王利明教授指导的一篇的博士论文，就是许中缘博士，其主要也是对民法中间的强行性规范进行分析和研讨。而且这方面发表的专门性的文章也在逐年的增多，我注意到像南京大学的解亘博士，他在中外法学上面有一篇非常好的对日本有关强行性规范讨论进行介绍和分析的文章；西南政法大学的孙鹏博士，他也有一篇对民法上面的强行性规范进行讨论的文章；社科院法学所的谢鸿飞博士，在中国社会科学上面也有一篇文章，主要也是对强行性规范进行分析和讨论。其实还有很多这样的文章，由于时间的关系我就不再一一的介绍，这也就是说，民法规范论的问题是一个在民法学界日渐受到重视的问题。而且我也注意到，在这些讨论民法规范问题的文章中间，都非常的注重对民法学以外的其他法学学科，尤其是法理学中间有关的研究方法和研究成果所进行的吸收和借鉴，这是我与大家交流的第一部分内容。我简要的介绍一下，我关注这个问题的过程，至于说背后的背景我曾经在一篇文章中间对这个问题表示过自己的看法，就是我在法制与社会发展2006年的第一期上面，有一个对中国民法学学术路向的初步思考，在这篇文章中间我稍微详细的介绍了，包括为什么对民法规范论在内的民法的原理性问题，民法学者也要投入精力和兴趣去进行研究的原因，这个地方我就不再做进一步的说明了。 第二个问题，民法规范论：类型及其配置的基本理论前提 在我具体的介绍民法规范论类型及其配置的主体内容之前，谈一下我对这个问题进行分析的一个理论的前提。 为什么要把这一部分单独抽出来在这做一个简要的说明呢？因为这一部分内容是我在以前与法学院的老师和同学在以往进行交流的时候，已经谈的比较多的一个问题，那就是我对民法规范论类型及其配置所进行的分析是建立在这样的一个前提之上，那就是建立在对民法所协调的利益关系进行类型区分的理论基础之上。我在这个地方只把我对民法所调整的利益关系所做的类型区分的结论简单的说明一下。 我是把民法所协调的利益关系，首先区分为两种大的类型：一种是，民事主体与民事主体之间的利益关系；这当然在整个民法所协调的最重要的一种类型关系，这个从民法通则的第2条，关于民法调整对象的规定中间就能够非常清晰的看出来。第二种是，民事主体的利益与公共利益之间的关系；这个在中国现行的民事法律上也有很多典型的法律体现，比如民法通则的第4条，确认诚实信用原则、第7条确认有公序良俗原则；在合同法的第6条和第7条分别确认有诚实信用和公序良俗原则；在物权法的第7条确认有公序良俗原则；然后在目前正在起草的侵权责任法里面，有一种具体的侵权类型，就是故意以违背善良风俗的方法加损害与他人，在这种情况下，会发生侵权损害赔偿责任的承担。类似这样的法律规则里面，都涉及到了对民事主体的利益与公共利益之间的关系所进行的法律调整问题。 然后，就民事主体之间的利益关系，面对我们中国现行的民事法律，我又把它进一步的区分为两种大的类型：一种是，交易关系背景下民事主体之间的利益关系；这种合同法、物权法以及婚姻家庭法上面有一些法律规则，当然更多的是合同法和物权法，它所协调的民事主体之间的利益关系是交易行为为背景的，这里的交易行为主要是合同行为，但不限于合同行为；它包括合同行为以外的其它双方民事行为，还包括共同行为和决议行为，这个在我的界定中间都把它称为交易关系背景下民事主体之间的利益关系。第二种类型就是，非交易关系背景下民事主体之间的利益关系；象婚姻家庭法、继承法，尤其是正在起草的侵权责任法上，表现得尤其的典型。它里面主要涉及到，对非交易关系背景下民事主体之间的利益关系所进行的法律调整。 然后，对民事主体之间的利益关系做这样的类型区分以后，面对我们中国现行的民事法律，我把这两种类型民事主体之间的利益关系又做了进一步的类型区分。把交易关系背景下民事主体之间的利益关系又进一步的区分为两种类型：第一种类型，交易关系背景下，交易的一方与对方之间的利益关系；这种类型的利益关系主要是涉及到，一个双方民事行为、一个共同行为、一个决议行为，民事主体之间内部的利益关系的安排。所以，它主要是交易的一方与交易他方之间的利益关系。第二种类型，交易关系的当事人与交易关系以外特定第三人之间的利益关系，这个我在其他地方也曾经谈到过，交易关系的当事人他们的双方民事行为、共同行为或者决议行为中间对他们之间利益关系所做的安排有些时候会产生外部性，它影响到交易关系以外特定第三人的利益，而作为我们现行的民事法律也要对这种类型的利益关系去进行法律的调整。这个在我们不少的法律条文里面都确立有这样的法律规则，我这里就不举例来说明了。 关于非交易关系背景下，民事主体之间的利益关系，我又根据民法上对民事法律事实所做类型区分的通说为基础，把它也进一步的区分了两种具体的类型，民事法律事实的类型区分我相信在座各位都知道，民法学界形成通说的认识首先是把民事法律事实区分为事件和行为；然后又把行为区分事实行为和表示行为；在表示行为又用民事行为和准民事行为的区分。非交易关系背景下，民事主体之间的利益关系我对它所做的两种类型区分是根据引起当事人之间利益关系原因的不同所做的类型区分。第一种就是事件所引起的非交易关系背景下，民事主体之间的利益关系，这个在我们现行法律上有典型的法律体现，而且这次四川的汶川大地震导致很多房屋倒塌，大家注意到明天晚上就有一个大型的研讨会要讨论地震中间的法律问题，我相信其中一定会涉及到事件所引起的民事主体之间的利益关系的变动问题，这是非交易关系背景下民事主体关系的第一种类型。第二种类型，事实行为所引起的非交易关系背景下民事主体之间的利益关系；象我们正在起草的侵权责任法，其中侵权行为我借用董安生教授在他的博士论文当中所表达的看法，这就是一个事实行为，满足了法律所规定事实构成就可以发生当事人之间利益关系产生或者变动，这是事实行为所引起的非交易关系背景下民事主体之间的利益关系，这样就把民事主体之间的利益关系其实最终区分成为四种具体的形态。 对于民法所调整的第二种大的类型利益关系就是民事主体的利益与公共利益之间的关系。我也是首先把它区分两种类型：第一种类型是交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的关系；这个在我们现行法上有不少的体现，例如，合同法第6条确认了诚实信用原则，诚实信用原则的确认所派生的法律原则大多都涉及到对交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的利益进行的调整问题。合同法第7条确认了公序良俗原则，公序良俗原则所派生的禁止性规范里面，在大多数的情形之下也是涉及到了对民事主体的利益与公共利益之间的关系所进行的法律调整问题。这方面的例子在民法上面有很多，还有一种非交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的关系；象侵权责任损害赔偿责任的承担有一种具体的形态，故意以违背善良风俗的方法加损害与他人，这个时候所涉及到的就是非交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的关系问题。另外，象公序良俗原则在有些情况下，也会涉及到对非交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的关系去进行法律调整的问题。还有比较典型的象物权法第42条第1款的规定，为了公共利益的需要依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位和个人的房屋及其他不动产，这里面也涉及到了非交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的关系问题。就这两种类型对于民事主体利益与公共利益之间关系所做的区分，还可以再做进一步的类型区分。比如说，交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的关系，会随着公共利益进一步类型化，再做进一步的类型区分。在中国现行的民事法律上面，大家知道，公共利益首先进一步区分成为了国家利益与社会公共利益，而其中的国家利益按照民法学界的通说，是对国家整体上具有的政治、经济和安全利益。这样的话，国家利益又有这样的一种进一步的类型区分，而公共利益中间的社会公共利益在中国现行的民事法律上面，主要又被进一步的区分成为了四种形态，第一种就是不特定第三人的利益；第二种是与基本法律价值密切联系的私人利益，象生命利益、健康利益、人身自由、人格尊严的利益；第三种就是今天民法学者讨论比较多的弱势群体的利益；第四种就是以违背最低限度道德要求的方式损害他人的私人利益，会在民法上被认定成为是损害了社会公共利益，这个最典型的法律体现就是合同法第53条、第2项的规定，在该条中规定，免除故意或重大过失给对方造成损失的赔偿责任，这个免责条款是绝对无效的，之所以绝对无效就是因为他是用违背最低限度道德要求的方式损害了他人的私人利益。 所以，在民法上面如果对公共利益做进一步的类型认定的话，交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的关系又可以再做进一步的类型区分。当然，就算在中国现行的民事法律上对公共利益做进一步的类型区分，我们知道，这种类型区分一定也是不完全的类型区分，所以民法学者也同意公共利益具体类型的认定主要应该通过设置程序性的规则来予以完成。非交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的关系，如果根据引起这种利益关系原因不同的话，也可以比照民事主体之间的利益关系进一步分为两种：第一种就是事件所引起的，第二种就是事实行为所引起的。对于现行民事法律所确立的法律规则，去讨论民法规范论类型及其配置，我是建立在这样一个对现行民法所协调的利益关系的类型做类型区分这样的一个理论的前提之上。这一点我就不想再用更多的时间来进行说明了，这是我简单介绍的第二点。 第三个问题，我国现行的民事法律上主要有哪些类型的法律规范，不同类型的法律规范它们之间的结合和转化关系是什么 （一）民事主体之间的利益关系 1任意性规范 这一部分内容的介绍与前面的两部分特别是第二个部分有着比较密切的联系。因为在我的心目中间不同类型民法规范之间的结合关系，主要就是通过他们所协调的利益关系类型的不同体现出来的。在民法上面，对交易关系背景下交易的一方与他方之间的利益关系去进行法律的调整，在我们国家现行的民事法律上面，主要是通过任意性规范来进行的。对于任意性规范有着各种不同的界定方法，我自己出于说明的便利，我所接受的界定方法是，可以通过当事人的约定，排除其适用的这种法律规范称为任意性规范。在民法的范围内，任意性规范是与一个非常核心的法律制度密切的联系在一起的，这就是民法上面的法律行为制度，尤其是与民法上法律行为制度中间的意思表示制度密切的联系在一起。为什么这么讲？因为民法上面的任意性规范根据它的作用和功能的不同，又可以再做进一步的类型区分，第一种叫做补充性的任意性规范，第二种叫做解释性的任意性规范。补充性和解释性这种任意性规范类型的区分是与他们的作用和功能联系在一起的。为什么这么讲？因为民法上所谓补充性的任意性规范它是指弥补当事人意思表示欠缺的任意性规范。什么叫做弥补当事人意思表示欠缺？大家对意思表示理论熟悉的话都知道，意思表示的构成要件按照我们民法学界的通说，包括目的意思、效果意思和表示行为，而目的意思的构成因素按照通说，又包括要素、常素和偶素；目的意思中间的要素是当事人在进行交易行为的时候，必须要经过协商予以明确的目的意思中间的内容。但是，目的意思中间的常素当事人可以在进行交易行为的过程中间，不对他进行协商，不做出明确的约定，这个时候应该怎么办呢？补充性的任意性规范它发挥所谓弥补当事人意思表示欠缺的功能，主要就是弥补目的意思中间常素的欠缺。所以，从这一点上来讲，任意性规范它的第一种类型，就是补充性的任意性规范。我们现行民事法律上，这些法律条文所确认的法律规则，如果对应的是任意性规范的话，绝大多数是补充性的任意性规范。 解释性的任意性规范它的作用和功能就体现为，明确当事人意思表示内容的任意性规范。这句话的意思就是说，当事人作有意思表示，而且对目的意思中间的常素象这样的内容也都作有意思表示。但是意思表示内容不够明确，解释性的任意性规范可以发挥让它内容明确这样的一直作用和功能。例如，合同法第19条的第1项中间就涉及到，一方当事人向对方当事人发出一个要约，发出要约的一方在要约中间给受要约人规定了承诺期限，规定承诺期限的要约究竟是表达了一个什么样的意思？该条就确认，如果要约中间给受要约人规定有承诺期限的话，这就意味着做出要约的一方实际上就是放弃了自己任意撤销权，这个要约就成为了所谓不可单方行使撤销权撤销的要约。通过这样一个解释性的任意性规范，就让当事人不明确的意思表示变得内容明确。在我们现行的民事法律上面，类似这种明确当事人意思表示内容的任意性规范也有不少，这是对交易关系中间的一方与他方之间的利益进行调整的法律规范。 在民法的范围内研究任意性规范最重要的价值在于，明确任意性规范的法律适用规则。关于任意性规范的法律适用规则，在我们现行的民事法律上面主要是通过合同法的第61条来进行确认的。在合同法第61条里面，它就确认了裁判者适用任意性规范来进行纠纷处理的时候，必须要遵循法律适用的规则。这点我结合合同法第61条简单的说明一下，按照该条的规定，就当事人之间在交易关系当中所发生的纠纷，如果当事人有特别约定的话，对纠纷进行处理的裁判依据不是任意性规范，而是这个特别约定。当事人就发生纠纷的事项未做出特别约定，但是纠纷发生之后经过协议补充达成有补充协议的，裁判者对纠纷处理的裁判依据还不是任意性规范，而是这个达成的补充协议。既没有特别约定，事后也没有达成补充协议，这个时候裁判者需要对当事人的交易行为根据交易行为的上下文进行体系解释，如果能够得出体系解释结论的话，他对纠纷进行处理的裁判依据不是任意性规范，而是体系解释的结论。如果既没有特别约定，也没有补充协议，体系解释又无法得出一个体系解释的结论，裁判者必须要审查交易的当事人就纠纷的事项是否形成有当事人之间的交易的习惯，如果有的话，裁判者对纠纷处理的裁判依据不是任意性规范，而是当事人之间所形成的特殊的交易习惯。这样一种任意性规范的法律适用规则恰恰是贯彻和体现了民法最核心、最基本的法律原则，这就是意思自治的原则。如果违背这样的法律原则去适用任意性规范就违反了意思自治的原则，这可能是讨论民法上任意性规范主要的实践意义所在。 2倡导性规范 我所接受的倡导性规范界定是，提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。提倡和诱导当事人采用特定行为模式，在现行民事法律上面，倡导性规范有着不同的存在形态。换句话来讲，民法上面的倡导性规范可以再做进一步的类型的区分。什么样的进一步类型区分呢？第一种是作为纯粹行为规范的倡导性规范，就是在现行民事法律上面，有一种倡导性规范只发挥行为规范的功能，不发挥裁判规范的功能。例如，合同法第10条第2款的规定，法律、法规规定合同采用书面形式的，应当采用书面形式。这个规则所确立的法律规范是什么类型的法律规范呢？在合同法刚刚颁布的时候，曾经在民法学界存在较大的意见分歧，有人认为，法律、法规规定合同采用书面形式的，合同就应当采用书面形式，这个法律规则对应的法律规范应当是强行性规范中间的强制性规范。由此，就得出结论说，如果没有依照法律的规定去采用书面形式的话，或者合同不具备法定特别成立条件，合同不成立。还有人认为，不具备法定特别生效条件，合同不生效。认为，它对合同的成立与生效产生影响。但今天民法学界越来越多的学者认为，之所以在合同法上面要求某些类型的合同应当去采用书面形式，在大多数的情况下，并不涉及到对公共利益的维护；大多数的情况下，只涉及到交易一方与他方之间的利益关系所进行的法律调整。因为在我们的合同法上，应当采用书面形式的，在合同法分则所规定的十五大类的独立有名合同里面，主要是六个具体的合同类型：（1）金融机构作为贷款人一方订立的借款合同；（2）租赁期限在六个月以上的定期租赁合同；（3）融资租赁合同；（4）建设工程合同；（5）技术开发合同；（6）技术转让合同。这六个合同之所以在合同法上要求它采用书面形式，今天的民法学者用历史解释和目的解释的方法得出了这样的结论，这六个合同之所以合同法要求它应当采用书面形式，是因为这六个合同通常具有以下三个特点：（1）因为合同交易涉及的金额相对比较高；（2）合同交易的期限相对持续的时间比较长；（3）交易的规则相对比较复杂。 这三个特点产生了两个必要性：第一，保存证据的必要性；第二，督促当事人谨慎交易的必要性。无论是保存证据也好，还是督促当事人谨慎交易也好，都无关公共利益的维护。而仅仅在大多数的情况下，涉及到了交易当事人自身利益的维护。在这样背景下，今天越来越多的学者认为，书面形式的要求在一般情形下具有证据的作用。我注意到最高法院关于第二批司法解释的征求意见稿当中已经明确的采纳了这个意见，也就是说，它并不是涉及对公共利益实现或者维持，而仅仅涉及到交易一方与他方之间利益关系的安排。在这样的背景下就得出一个结论，应当采用书面形式只是提倡和诱导交易关系的当事人在从事特定类型交易的时候，最好采用书面形式。因为采用了书面形式就能够保存证据，就能够督促自己谨慎交易，从而实现自身利益的最大化。这种倡导性规范有一个突出的特定，只具有行为规范的功能，不发挥裁判规范的功能。所以，它就对以往有关法律规范构成要件的认识就提出了挑战，它针对特定类型的利益关系表达了一个完整价值判断结论，这应该是一个独立的法律规范。但它并不像以往对法律规范构成要件的理解那样，或者认为有构成要件和法律效果，或者是认为有假定处理和制裁，或者是认为有前提的设定，有行为的诱导和处置的结果，它并不符合这样一种对于法律规范构成要件的认识。这样一种类型的法律规范是所谓纯粹行为规范的倡导性规范。这种类型的倡导性规范在合同法、物权法以及民法的其他组成部分里面，都有不少法律的体现。这是第一种类型的倡导性规范。 第二种倡导性规范既发挥行为规范的作用，又具有裁判规范的功能。最典型的法律体现，我记得以前在讲物权法中间价值判断的时候，也曾经举例进行过说明，象物权法第24条的规定，该条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更和转让未经登记不得对抗善意第三人。”象这种未经登记不得对抗善意第三人，象物权法第129条、第158条、第188条、第189条第1 款里面都有相应的法律体现。未经登记不得对抗善意第三人就提出了一个问题，象物权法第24条的中间所规定的登记，与物权法第6条、第9条第1款、第14条中间所规定的登记它们地区在什么地方？大家知道，物权法上公示的效力有所谓公示成立要件主义或者公示生效要件主义与公示对抗要件主义的区分。未经登记不得对抗善意第三人，这种公示的效力就是公示对抗要件主义。就这种交易关系中间采用登记法定的公示方法，法律并不是提出了强制性的要求，而是当事人愿意登记你就去登记，当事人不愿意登记你可以不去登记，尽管不去登记能够发生物权变动的法律效果，但是这个物权变动的法律效果不得对抗交易关系中间的善意第三人。也就是说，当你选择不去登记的时候，你要承担不得对抗善意第三人这样的交易风险。其实立法者从行为准则的角度提倡和诱导交易关系的当事人，在从事这种类型的交易活动的时候最好去办登记，办了登记你的物权就变成一个具有对世效力的物权。 但是，这样的倡导性规范同时又能够发挥裁判规范的功能。因为未经登记不得对抗善意第三人，当交易关系中特定的善意第三人出现的时候，在此之前当事人之间所发生的物权变动就不能够对抗随后出现的交易关系中间的特定善意第三人。在这种情况下，它就发挥了裁判规定的功能。这种类型的倡导性规范与我们刚才我以合同法第10条第2款为例所说的倡导性规范又有所不同。所以，在现行的民事法律上面，对交易一方对他方之间的利益关系进行调整，第二种类型倡导性规范本身又包括两种具体的类型，倡导性规范和任意性规范都对交易一方对他方之间的利益关系进行法律的调整，它们之间的区分在什么地方？就象刚才我们谈任意性规范的时候，我们谈到的那样，无论是补充性的，还是解释性的任意性规范，都是给法律行为制度中间的意思表示密切联系在一起的。要么是弥补当事人之间的意思表示欠缺，要么是明确当事人之间的意思表示的内容，倡导性规范不具有这样的功能。倡导性规范对于法律行为制度中间意思表示内容的确定没有任何直接的作用，在这一点上面，倡导性规范与任意性规范存在着非常明显的区别。 3授权第三人规范 在我们现行的民事法律上，对交易关系的当事人与交易关系以外特定第三人之间的利益去进行法律的调整，用的又是什么类型的法律规范呢？这就涉及到民法规范中间的有一种类型，我把它称之为授权第三人规范。例如，在物权法颁布以后有一个争议很大的问题，就是物权法第74条第1款的规定，该条规定：“建筑区划内规划用于停放汽车的车位和车库，应当首先满足业主的需要。”为什么物权法颁布以后人们对这个问题争议很大呢？因为如何理解应当首先满足业主的需要，而且广大业主关心的问题是，如果没有首先满足业主的需要怎么办？最高法院正在起草建筑物区分所有权的司法解释，我注意到，最高法院在对这个问题进行法律调整的时候，确立在这样的法律规范。开发商在没有能够满足业主对车库和车位需要的情况下，就把建筑区划内的车库和车位出售给了业主以外的第三人，或者出租给了业主以外的第三人，最高法院认为，开发商与业主以外的第三人所订立的出售车位、出租车位的合同产生了外部性，影响到了交易关系以外特定第三人，可能是特定一个人，也可能是特定数个人，也就是业主的利益。最高法院确立的法律规则是，业主有权请求人民法院确认，开发商与第三人订立的出售车位、出租车位的合同是无效合同。这个地方的无效在学说上叫做相对特定第三人无效，只对特定第三人不能够主张合同的效力。最高法院采取解决问题的办法就是用了一个授权第三人规范。 什么叫做授权第三人规范呢？就是授予特定第三人一项权利，这项权利就是决定影响其利益的交易行为效力的权利，这种法律规范叫做授权第三人规范。授权第三人规范在我们现行的民事法律里面也很多的法律体现，比如最高人民法院在1988年颁布实行的民法通则司法解释第118条的规定，它主要就是解决房屋租赁合同的出租人没有给承租人提供行使优先购买权的机会，就把出租给承租人的房屋出售给租赁关系以外的其他民事主体，出租人与买房人之间所订立的房屋买卖合同产生了外部性，影响到了享有优先购买权的承租人的利益，最高人民法院采取的处理方法也是承租人有权请求人民法院确认，出租人与买受人的买卖合同是无效合同，这个无效合同在学说上也叫做相对特定第三人无效。还有合同法第74条、第75条关于债权人撤销权的规定，适用的也是授权第三人规范。另外，象物权法第195条的第1款规定，它就针对抵押人与抵押权人用协议折价的方式来实现抵押权，如果这个折价协议损害了其他债权人的利益；其他债权人自知道或者应当知道之日起，一年内有权请求人民法院撤销该协议，适用的也是授权第三人规范。另外，在最高法院关于商品房买卖合同司法解释的第10条，还有关于土地承包经营纠纷司法解释第7条的第1款，还有第11条、第19条；另外，担保法司法解释第69条很多地方都适用了授权第三人规范。 授权第三人规范与任意性规范、倡导性规范它的区分是十分明显的，因为它调整的是交易关系的当事人与交易关系以外特定第三人他们之间的利益关系。授权第三人规范在今天民法学界的讨论中间，有几个争议比较大的问题。 第一，在设计授权第三人规范的时候，授予特定第三人一项决定影响其利益的交易行为效力的权利，这个权利究竟是一个撤销权还是一项请求确认交易行为相对自己无效的权利？我自己比较支持的观点是，采纳后者，最好给第三人可以请求法院确认那个交易行为相对自己无效的权利。我觉得这样的处理方法比较符合所谓的比例原则，就是手段和目的比较相称。因为在可以请求法院确认交易行为相对第三人无效的情况下，交易行为的效力只是不能够向特定第三人主张。但是，在交易关系的当事人之间仍然是有效的。而且对特定第三人以外的其他人来讲，仍然可以主张交易行为的效力。但如果在授权第三人规范中间，是授予第三人一项撤销权的话，撤销权的行使我们知道，它会产生交易行为丧失法律效力这样的法律效果。就算是在交易关系的当事人之间也要溯及到交易行为成立之时起，丧失交易行为的法律拘束力，这个在保护特定第三人上面有保护过度的嫌疑。我觉得，这可能是违反比例原则的，这是一个争议比较大的问题。 第二，相对特定第三人无效与绝对无效它们之间的区别究竟在什么地方？这个在今天也已经形成共识了。绝对无效前面会加很多的限定语，是自始的、绝对的、当然的、确定的、永久的不能发生效力。但是，相对特定第三人无效那就像刚才提到的，只是不能够向第三人主张交易行为的效力，这样就可以把相对特定第三人无效和绝对无效区分开。不过，在今天的民法教科书上面谈到法律行为效力的时候，在效力存在欠缺的法律行为里面，还没有明确把相对特定第三人无效作为一种独立的效力存在欠缺的法律行为的类型列出来。随着授权第三人规范这种法律规范引起越来越多人的重视，我觉得总会有一天会把这种类型效力存在欠缺的法律行为写到教科书里面去。 以上是交易关系背景下的民事主体之间的利益进行调整的法律规范，我们说了任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范。非交易关系背景下，民事主体之间的利益关系我们现行的民事法律在进行调整的时候用的法律规范的类型是什么呢？这点我在一篇文章当中也谈到过，就是去年在中国法学发表的论物权法的规范配置里面谈到过，如果是事件所引起的非交易关系背景下民事主体之间的利益关系，现行的民事法律在进行调整的时候，采用的法律规范我称之为纯粹裁判规范。为什么裁判规范前面还有加一个纯粹的限定语呢？这个主要就是想强调，这种类型的裁判规范连它的反射作用都不能够发挥行为准则的功能。就象在汶川大地震中间，地震导致房屋倒塌，由此导致大家都非常关心一个问题，我们手中还拿着倒塌房屋的房产证，但是房子已经没有了；有的还拿着土地使用权证，但是两座山合在一起地都没有了，这个时候权利的证书还有没有作用？我们知道，尽管我们不愿意说出这样的答案，但是在我们现行法上当物权的客体都不存在的时候，这个物权肯定是消灭了。就算有这个权利证书，那个权利也已经不存在了。在这样的背景下，我们设计一个纯粹裁判规范。事件引起了民事主体之间利益关系的变动，认定了物权尤其是所有权，甚至某些用益物权还包括某些物上所设定的担保物权，物权消灭的法律效果，这样的一个裁判规范连它的反射作用都不具备行为规范的功能。因为今天人类还没有办法对超出人类能力外在与人的自然事件去对它确立相应的行为准则，这与事件本身的特点有关系，这种法律规范我称之为纯粹裁判规范。 如果是事实行为所引起的非交易关系背景下，民事主体之间的利益关系，这个时候法律在进行调整的时候，适用的法律规范我称之为裁判规范。裁判规范和纯粹裁判规范最大的区别就在于，裁判规范的反射作用都会具有行为准则的功能。这句话是什么意思？比如民法通则第106条、第2款的规定，这是关于侵权责任承担的一般规定，如果当事人由于过错侵害国家、集体的财产，或者侵害他人的人身和财产的，这个时候加害人要承担民事责任。这是一个关于侵权责任一般条款的规定，类似这样的规定我们在物权法的第34条至第37条中间也都能够找到，这些条文里面主要规定的内容是什么呢？比如说，当事人实施了一个加害行为，非法侵占了别人的财产，这个时候是一个事实行为、一个加害行为，引起了当事人之间利益关系的变动，我们的法律上面要确立一个法律规范，物权人有权请求非法侵占他物权客体的人进行财产的返还，他有一个返还原物的请求权。这是以裁判规范的方式体现出来的，但这个裁判规范针对的是事实行为所引起的，非交易关系背景下民事主体之间的利益关系，它所反射的作用有一个行为准则的功能，那就是不得非法侵占他人的财产。就象刑法上面规定故意杀人要承担什么样的刑事责任一样，这是一个裁判规范，它的反射作用就是不得故意杀人。反射作用有行为规范的功能，但是纯粹裁判规范连反射作用都没有这种行为准则的功能。这样就把非交易关系背景下，民事主体之间利益关系的法律调整分别对应着纯粹裁判规范和裁判规范。 相信在座的老师和同学一定注意到了，交易关系背景下和非交易关系背景下，不同类型的民事主体之间的利益关系，我在谈对应调整的法律规范的时候，其实采用的分类标准并不是完全一致的。象我们前面讲的任意性规范它很多时候，既可以发挥行为规范的功能，又可以发挥裁判规范的功能。倡导性规范前面也讲到了，有既发挥行为规范功能，又发挥裁判规范功能的倡导性规范。授权第三人规范也能发挥裁判规范的功能，但是对于非交易关系背景下民事主体之间利益关系，我在谈民法规范配置的时候直接使用的就是纯粹裁判规范和裁判规范。这是没有办法，只能采取不同的分类标准，因为非交易关系和交易关系背景下，法律关系做类型区分，讨论它们之间配置关系的目的是不一样的。所以，这个地方的分类标准并不是在完全一致的分类标准，这是需要做出说明的。 （二）民事主体的利益与公共利益之间的关系 非交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的关系，我们现行的民事法律在进行规范配置的时候，与非交易关系背景下民事主体之间的利益用的法律规范是一样的，就是纯粹裁判规范和裁判规范，这点内容我不想用更多的时间来说明，下面我重点谈一下交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的关系。 在交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的关系，我们现行民事法律在进行调整的时候用的法律规范的类型是什么？这也是我提到的两篇博士论文耿林博士和许中缘博士他们博士论文当中重点所讨论的问题。就是要对交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的法律调整，讨论民法规范设计的问题。对于交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的关系进行调整用的法律规范就是强行性规范。在民法上面，在没有足够充分且正当理由的情况下，是要确认和保障民事主体的个人自由的。只有在有足够充分且正当理由的情况下，才能够做出一个价值判断去限制民事主体的自由。从现行民事法律所确认的法律规则当中我们可以看出来，这个足够充分且正当理由就是公共利益。所以，在对交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的关系进行法律调整的时候，主要用的是强行性规范。因为强行性规范是国家公权力可以介入到私的交易关系当中的一个法律的渠道和法律根据。 我所接受的强行性规范它的概念界定方法是什么呢？我注意到许中缘博士在博士论文当中表达了与我不一样的看法，我接受的强行性规范概念界定方法就是，不得通过当事人的约定排除该项规范的使用，这种类型的法律规范称之为强行性规范。我们很多的法理学者也是在这样的语意上来使用强行性规范，在民法的范围内，强行性规范出于实现法律调整功能的需要，又做了进一步的类型区分，就是强制性规范和禁止性规范。 1强行性规范中间的强制性规范 我所接受的强制性规范它的概念界定方法就是，要求当事人必须采用特定行为模式的这种强行性规范。要求当事人必须采用特定行为模式这种强制性规范，在今天的民法学界人们最关注的一个问题就是，这里所说的强制性规范与合同法第52条、第5项所说的强制性规定是什么关系？合同法第52条第5项规定：“违反法律法规强制性规定的，这个合同就绝对无效。”我们能不能得出结论说，违反了强行性规范中间强制性规范的交易行为就是绝对无效的行为。这个在我们今天的民法学界也在慢慢的形成共识，我个人接受的观点是，违反强行性规范中间的强制性规范，在有些情况下有可能影响到交易行为的效力，但从来都不会导致交易行为绝对无效。换句话来讲，合同法第52条第5项所说的强制性规定与强行性规范中间的强制性规范，绝对划不上等号。为什么要强调这一点呢？我在以前上课的时候也曾经举合同法与物权法上面的例子来进行说明，在合同法上一个与合同行为联系密切的强制性规范，我们看如果违反了合同是不是绝对无效？这就是合同法第44条第2款的规定，该条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准登记手续才生效的，依照法律和行政法规。这是一个典型的强制性规范，违反了这个强制性规范合同行为是不是绝对无效？最高法院已经非常明确的回答了这个问题，最高法院在关于合同法第一批司法解释第9条的第1款中间就专门强调，法律、行政法规规定合同应当办理批准登记手续或者合同办理批准登记手续才生效，在一审法律辩论终结以前，没有办理批准手续或者没有办理批准登记手续的，合同未生效。最高法院民二庭的王闯博士专门有一篇文章是发表在王利明老师主编的判解研究上面，他就讨论未生效和无效之间是什么关系？未生效是强调合同的生效条件尚不齐备，所以，合同暂时不能生效；一旦生效条件齐备了，它就能够生效。而且一个未生效的合同不代表着当事人交易行为就是一个损害公共利益的交易行为，就是一个严重违法的交易行为，它只是暂时不能生效而已。 我想最高法院法官的态度已经非常明确的说明了这一点，就是违反强制性规范这个时候会影响到合同效力，但是绝对不是导致合同绝对无效。最高法院目前正在起草城镇房屋租赁合同的司法解释，在这个司法解释中间再次确认了合同法第一批司法解释第9条的第1款的做法，一个当事人把一个违法建造的建筑物出租给他人了，他所订立的租赁合同效力怎么样？在4月28号的研讨会上，当时我们大部分建议最好不要让它影响合同效力，但是最高法院觉得不让它影响合同效力可能一般法官不太容易接受，老百姓也不太容易接受，行政机关也不太