浅论公序良俗原则及其适用.doc

浅论公序良俗原则及其适用摘要：法律原则的适用以法无规定和个案正义为条件，随着社会的发展，各种立法时未顾及到的现象时有发生，而法律规则却也无能为力。“公序良俗原则”的适用似乎暂时缓解了这一困难，但是目前在我国，该原则的适用仍然面临着诸多困难。在探其理论的基础上，找出其判定、操作等方面的不足，并相应的提出解决办法，是讨论之道。关键字：公序良俗原则 司法实践 适用 公序良俗原则是现代民法一项重要的法律概念和基本的法律原则。在现代市场经济社会中，公序良俗原则具有“克服规则模式僵化、授予法官自由裁量权、追求实质正义等重要功能”。因此它被称为现代民法至高无上的基本原则。但公序良俗也因其自身无法避免的矛盾性和危险性在司法实践中多惹争议，其适用尚存在诸多问题，如其具体内涵和判断标准，能否在司法实践中被直接的适用，以及如何正当适用等。因此，公序良俗原则在当今社会中的司法适用仍应值得探讨，一、公序良俗原则的内涵（一）公序良俗原则的概念所谓公序良俗原则，准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定，而是一种近似原则。民法通则第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”我国学者通说认为，这一规定中的“社会公共利益”近似于外国民法典的“公共秩序”；“社会公德”近似于外国民法典中的“善良风俗”，因此，可以将我国民法通则第七条的规定概括为“公序良俗”原则。关于“公序良俗”的定义，从上文的描述中，不难发现它是包括两个部分的，是“公共秩序”和“善良风俗”的简称。公共秩序也即人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。但是，各国也会因社会环境与法律环境的差异，而出现一些表述与内容上的差异，但其本质都是围绕着“公序良俗”这一民法的基本原则而展开的。（二）公序良俗原则的历史沿革公序良俗的观念最早起源于罗马法，随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。1804年的法国民法典第一次规定了公序良俗原则，该法典第六条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”法国民法典采取的是“原因理论”，即在承认契约自由原则的前提下，对当事人的意思自治划定界限。法国民法典第1131条规定，如果原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。按照该条规定，基于不法原因的债，不发生任何效力。在英美法系中，关于“公共政策与道德”大体与大陆法系类似。基于政府法律或公共政策的目的，以及为维护社会的公平正义，凡标的、内容或最终目的违反法律原则或法律规定的不法合同，往往为法律所禁止，或经由法院被宣告无效。英国法特别区分不法约定与公序良俗之理由而无效之契约，在近代美国契约法的演进过程中，扬弃不法约定一词，而代以“因公序良俗之理由而不得执行”之标题，广泛地规范所有悖于公序良俗之契约。“公序良俗”在世界经济政治格局发生改变之后，逐渐被赋予了广泛的含义及调节功能，从确保社会正义和伦理秩序到保护当事人的利益关系与市场交易的公平，法律效果上也由原来的绝对无效变为相对无效。法律不可能预见到所有损害国家利益、社会公共利益的行为，在历史的变迁中，通过设定和不断完善“公序良俗”这一具有弹性的原则，来补足法律的滞后性和不完善性。二、公序良俗原则的适用分析公序良俗原则是约束民事行为的最低要求，也是维护国家利益和社会利益的根本要求。在适用的问题上，因为法律环境等各方面因素的影响，存在着理论与司法实践的差异。（一）公序良俗原则的理论适用法律原则是法律上规定的用于进行法律推理的准则，与法律规则相比，虽然不具有确定的事实状态与法律后果，但是在创制、理解和适用法律的过程中，起着必不可少的指引与补充作用。对于其适用问题，学理上一般认为法律原则是高度抽象概括的，如果擅加利用就会过分扩大法官的自由裁量权，从而不能保证法律的确定性与可预测性。因此，在存在法律规则且法律规则正当时，是不可以直接适用法律原则的。只有在两种情形下是可以直接适用的：一是穷尽法律规则方可适用；二是除非为了个案正义，否则不得舍弃规则而适用法律原则。同时，适用法律原则还应当遵循一定的方法，主要是衡量各法律原则同时适用出现冲突时的取舍问题。“公序良俗”原则作为民法的基本原则之一，站在法的要素的角度，亦属于一种法律原则，因而它的理论适用也应当遵循一般的法理中法律原则使用的规定。也就是说，一般情形下，公序良俗原则只可作为基本准则指引着民事立法、民事行为和民事司法等活动，而不得在规定的特殊情形之外直接适用于具体的民事案件。从民事领域，这两种特殊情形也就是：相关的民事领域的法律没有作出规定以及为维护个案的正义问题。（二）公序良俗原则在司法实践中的适用社会的瞬息万变，总使得实践在理论的指引下全速前进，而理论却又不再跟得上实践的脚步，实践与理论慢慢出现了偏离，公序良俗原则在司法实践中也出现了类似的问题。当前，在我国的司法实践领域，该项原则的适用主要存在几个方面的问题。第一，对违反公序良俗原则的行为的判定问题。前文已述及，我国法律并没有明确规定“公序良俗”的概念，而是代之以“社会公共利益”、“社会公德”的规定，但是在整个法律系统中也没有对这两个概念的明确界定。作为抽象的法律原则，在判定时本就受到了价值、思考方式、社会影响等因素的影响，再加上我国对其概念以及判定标准并未作出明确规定，这就使得原本就极少直接适用的原则在司法适用的过程中了加大了难度。其困难主要体现在“公序良俗原则”与基本的社会道德的界限上，虽其本质区别是一个时法律化的道德底线、一个是普通的社会规范，理论上较好区分，但又难免使用过程中的“意外”情形。这就有涉及到了适用的公正性问题了。第二，适用原则的公正性问题，这个问题在一定程度上是“判定难”问题的延伸，也就是前文所说的“意外情形”，主要是指法官的自由裁量权问题。时下，我国司法实质的不独立，法官徇私枉法的情形时而发生，法官的法官法律素养不高的实例比比皆是。在这些诸多因素的影响下，出现了适用原则不公正的情形，如：在本不该适用“公序良俗原则”的情形下适用原则断案；适用原则时滥用自由裁量权轻判或重罚等。第三，适用原则的合理性问题，这在实践中主要是指，在适用原则时解决该原则与其他基本原则的冲突问题时衡量不均的情形。在民法的其他五项基本原则中，与“公序良俗”原则冲突最大的就是“自愿”原则，也就是“意思自治”原则。每项原则都有自己的价值追求，如“意思自治”原则追求的是个人自由和自主，“禁止权力滥用”强调公平和正义，“公序良俗”原则追求的则是社会的秩序。每项原则的价值大小并不能通过量化来排行，不能妥善解决原则冲突，就导致了适用原则合理性问题的出现。在这里，“泸州二奶案”中舍弃明确规定的法条，遗忘“意思自治”的原则，而以“公序良俗原则”断案的作法并不受到赞同。三、关于公序良俗原则的立法建议法律原则的适用同法律规则的适用一样，面临各种困难时，同样需要从立法的角度加以解决，以完善法治。（一）明确公序良俗原则的地位在世界各国的民法典中，有关于“公序良俗”的规定都相当的明确，在法理相通、法律术语通用的角度，在未来的民法典中对“公序良俗”作出明确的规定，少一些具有中国特色的法律术语，赋予其应有的法律地位。同时，虽然细致的规定每一项行为是否符合原则不可能，但是划定明确的标准以界定一行为是违反“公序良俗”原则的法律问题还是一般的社会道德问题是有必要的。（二）直接适用的规则民事法律原则是民事立法、司法的指导思想，也是进行民事法律解释的依据。在具体的案件中，由于当前我国基层法院法官队伍法律实力不强，难保在应否适用原则和如何适用原则的问题上科学适用，以维护公平正义。为了切实发挥“公序良俗原则”的作用，应当对其作出具体的规定，使其更具操作性。如：当出现需要适用公序良俗原则的案件，可以层级上报各高级法院予以裁定。因为在需要适用原则以解决的案件多已达重大疑难的程度。同时应该要求法官对其适用“公序良俗原则”断案的行为予以充分的解释说明，防止法官滥用自由裁量权。（三）与其他原则的冲突协调机制建立一项完善的协调机制，是一项难点，因为各项原则各有所求，不应对其进行量化比较排行。在解决“公序良俗原则”与其他原则的冲突时，法官本着“公平”、“正义”等基本的法律价值思维来衡量，予以取舍，最大限度的维护社会的公平正义。这就对法官有了较高的法律素养要求，所以，从另一角度来说，提高我国法院系统的整体素质也是一项重大问题。结语“公序良俗”原则作为民法的一大基本原则，在指引民事法律的制定、解释、与适用的过程中应当发挥其应有的作用。要正确面对在实践中的适用与理论适用存在的差异，希冀在以后的民法典中从其地位、操作规则等几个方面加以完善，为维护司法公正、社会公平正义，为构建社会主义法治社会更加突出地发挥其应有的法律作用。参考文献：1 魏振瀛.民法（第3版）M.北