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关于中美专利创造性的分析和思考 摘要：全球知识产权规则正面临新的变化和调整，在引起全球关注的KsR和TELEFLEx专利侵权案件之后，业界不少学者呼吁提高专利法创造性的审查标准，尤其是建议效仿美国专利创造性的判断主体来重新定义中国专利创造性的判断主体。本文进行了中美专利创造性的经济分析和思考，中美专利创造性的发展历程的分析和思考以及中美专利创造性主体的分析和思考，认为应坚持具有中国特色的专利制度。 下载 关键词：创造性本领域技术人员客观化主观化专利 随着全球新轮科技革命和企业变革蓄势待发，专利在经济和科技创新发展中的作用日益壮大。而随着国务院发布的国家知识产权战略纲要的发布，以及“十三五”计划的提出，中国专利申请总量的不断上升，以及中国专利质量的进步，国际上对中国专利制度日益关注，也试图影响中国专利制度的立法和执法。对于美国的KSR案和美国的专利制度改革，业内不少学者也在倡导学习和借鉴美国的专利制度改革，发出提高专利创造性标准的呼声，尤其是学习美国专利创造性判断主体的定义。而且，在专利审查实践过程中，中国的部分专利审查员也在主观认识和创造性认定方面，倾斜于使用公知常识，本领域常用技术手段以及容易想到的技术认定，从而间接地提高专利创造性审查标准。 一、中美专利创造性的经济分析和思考 现今经济全球化和互动性在不断增强，科技和经济的体化日益相容。专利制度则是经济发展到定阶段所产生的法律制度，并且专利制度的制定标准也与经济发展状况密切关联。实践表明，经济的增长依赖于科技的进步，科技创新则成为促进经济高速发展的动力，而专利经济许可则可获得经济效应。专利的财产权属性也使专利制度作为知识产权保护的手段，成为推动科技创新的举足轻重的激励制度。随着专利经济和经济全球化继续深入发展，专利更是成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素1。 美国早在1790年制定颁布了第部专利法，通过实施专利法，大大地调动了发明人的积极性，经济和科技得到极大的发展。尽管如此，美国专利制度发展也在不停地随着美国经济发展需要，科学技术水平，甚至是知识产权在国际市场的地位变化不断调整专利制度。现今的美国成为当今世界拥有先进技术和经济实力强的国家，但美国认为目前授予的专利权过多，过滥而形成了“专利灌木丛”则对科技创新和经济发展造成了负面影响，有悖于美国专利法的设立初衷。由此，根据美国的经济发展需要，以及目前专利的现况，美国专利制度自2007年KSR案例之后，进入专利限制时代。 反观中国的专利法，中国的第部专利法制定与颁布于1984年，远迟于美国的专利法的制定和颁布。中国的专利法立法宗旨之也是为了提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展1。尽管中国总体科技水平和公众的知识产权保护意识已经得到大幅提升和加强，但中国建立专利制度的时问还很短，仍有待发展和普及。而且，中国至今没有达到美国的专利灌木丛（patentthicket）和专利幽灵（patent troll）的严重程度，中国现今也还没有广泛的专利联盟和专利池的存在。中国的专利联盟和专利池仍处于雏形的阶段，主要目的在于积极应对国际上的专利挑战。中国的专利应仍是处于专利的扩展阶段。尽管现今为了协调国家间的相关专利事务，成立了一些国际组织并签订了 些公约，如保护工业产权巴黎公约、专利合作条约、欧洲专利条约、世界知识产权组织、欧洲专利局等，但是中国也无需邯郸学步，在不恰当的专利背景下，去刻意追求专利制度的国际化统标准。 专利创造性标准是专利授权与否的关键性因素之一。专利创造性判断标准的高低则直接关联专利制度的健康发展与否，并且与经济和科技日益密切。方面，当专利创造性高度太低，则会产生大量垃圾专利，同时由于专利的滥用而造成专利垄断，构筑了企业之间的无形技术壁垒，更有专利幽灵以钱为主要目的，利用专利诉讼敲诈专利费。另方面，当专利创造性高度太高，则大大加大获得专利权的难度，不利于科技创新研发的经济投入的回收与再投入，从而极大地打击追求新的发明创造的积极性，减弱发明人承担技术创新所需的研发成本和投资风险的积极性，由此阻碍经济和科技创新发展。因此，专利创造性的高度应当适中，应当根据经济发展状况和科技技术水平调整，围绕专利制度的立法宗旨促进专利制度的健康发展。结合中国现今的专利现况，中国目前的专利创造性标准是适合中国的经济现况和专利制度的健康发展的。 二、中美专利创造性的发展历程的分析和思考 美国专利制度的建立远早于中国的专利制度。最初的美国专利法案中，也仅是逐步明确了新颖性和实用性标准，并没有将创造性（即，美国专利法中的非显而易见性）纳入专利授权的考虑范围之内。随着自Earle案2，Hotchkiss案3，Reckendorfer案4，Cuno案5之后，美国最高法院对专利授权提出了“创造性天赋的火花”标准，并于1952年颁布了新的专利法案，将“非显而易见性”（专利法第103条）以适应专利制度发展的必然需要。在后续的美国专利制度的发展中，由于非显而易见性最具有弹性，所以通过对非显而易见性或宽或窄的不同阐释，反映出美国的时事条件和价值观的变迁，同时也给法官的自由裁量权留下较大的解释空间。1966年的Graham案，美国最高法院提出了“格雷厄姆要素”6，1982年成立的联邦最高法院又逐步建立了著名的教导一启示一动机（TeachingSuggestionMotivation）准则，即TSM判断。2007年，KSR案7判决则重新阐述了“非显而易见性”的判断标准，改变机械、僵硬适用“TSM标准”的做法。 从美国专利创造性的发展历程来看，美国利用成文法和判例法并行来对专利权进行保护，当专利成文法无法满足社会需要时，判例法则适时借鉴典型案例做出制度及理念的调整。美国的专利法主要从GRAHAM-TSM标准，再到KSR标准，期间经历了定的量变到质变的过程。 中国专利制度的建立明显晚于美国专利制度。中国第部专利法自1984年才颁布。自1984年以来，中国专利制度基于不同的发展目的，经历了三次专利法修改，四次专利审查指南的修改。具体而言，为了落实深化改革，扩大开放的既定方针，并履行中国在中美关于保护知识产权的谅解备忘录，中国专利法经历了1992年的第一次修改；为了适应中国建立社会主义市场经济体制的需要，适应加入WTO的需要，中国专利法经历了2000年的第二次修改，以及为了适应我国调整经济结构、转变发展模式，实现可持续科学发展的需要，促进创新型国家的建设，中国专利法经历了2008年的第三次修改。 从中国专利创造性的发展历程来看，中国最初的专利创造性标准已经处于相对成熟的状态，而且专利法的创造性标准直处于不断提升的状态。从中国专利法的立法宗旨来看，现行的中国专利制度切换了中国专利法的立法宗旨，符合中国现在的经济和专利制度健康发展的现今情况。 三、中美专利创造性判断主体的分析和思考 我国的专利法和专利法实施细则对“创造性判断主体”没有进行明确的规定和解释，而是利用专利审查指南对“创造性判断主体”的名称及定义进行了规定。即，所属技术领域的技术人员，也可称为“本领域的技术人员”，是指种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具备创造能力。 实际的专利创造性判断者作为实际存在的“人”，不考虑其是否可以达到假设的“本领域的技术人员”的知识和能力，实际的专利创造性判断者由于个体的知识储备，研究能力，个人的认知存在差异而不可避免地具有主观性和不确定性。特别地，专利创造性判断者在了解发明内容之后才作出的创造性判断，容易对专利创造性估计偏低，主观上倾向于“后见之明”。 美国的专利制度存在“僵化死板地应用TSM标准”而伴随了KSR标准的产生，但这不意味着中国目前的专利制度也存在同样的问题。中国先进的专利审查和司法队伍仍处在需要大力建设的时期，审查和司法队伍的统、客观化建设是有利于现行专利制度的健康发展的。专利创造性判断最终落实到了实际判断者的主观判断，因此，需要追求客观化，进行创造性判断的客观化和主观化之问的平衡。只有在专利创造性判断的客观化无法满足社会发展需要时，才需要进行相应的调整。现今中国的创造性判断标准应向着更加稳定、统的客观化方向前进。 因此，尽管自KSR案例之后，业界不少学者认为我国目前的专利创造性判断标准中存在问题，认为“本领域技术人员的定义”过于僵化，建议学习美国的“本领域技术人员的定义”，但是目前无需进行僵化地学习美国的“本领域技术人员的定义”。 四、结论 从上述三个方面的内容来看，本人认为美国专利法是历史、政治、社会、经济与科技发展下的产物，美国专利法的发展演变这些因素密切相关。反观中国的国情，中国的社会管理模式与美国的社会管理模式完全不