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自首制度相关问题探讨 摘要自古以来，自首制度就在我国的法律实践中占有重要地位，也为世界各国普遍采用，但因为法律的局限性和模糊性，自首制度在适用中存在一定分歧。本文通过对自首制度本质的探讨来理解自首的构成，并就司法实践中几个有关自首的问题予以探讨，希望能够提供一些参考的依据。下载 关键词：自首本质司法实践 中图分类号：D924.1 文献标识码：A 一、概述 关于自首制度的起源，有学者考证，夏朝的禹刑中便有关于自首的规定。?P但刑法学界的通说是认为自首制度起源于西周。 我国刑法第67条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 该条中第一款是一般自首，第二款是准自首。刑法分则第164条、第390条、第392条中均规定犯罪行为人在被追诉前主动交待犯罪行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，这可以算是“特别自首”。 最高人民法院分别于1998年4月17日、2010年12月22日颁布了关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释）及关于处理自首和立功若干具体问题的意见（以下简称意见）；2009年3月20日最高人民法院、最高人民检察院联合出台了关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见（以下简称职务犯罪自首、立功意见）。 尽管自首制度已经由刑法和几个司法解释作出了相关规定，但是由于司法实践中个案的复杂多样化以及法律规定的原则性、局限性、模糊性，导致在法律具体实施过程中对于自首的认定出现分歧和不统一。因此有必要对自首制度相关问题进行探讨，为处理此类案件提供帮助。 二、自首制度的本质 对于自首制度的本质问题，目前理论和实务界的探讨如下： 第一种观点认为自首的本质是交易。自首制度是其寻求权力与个人之间的合作、妥协进而谋取“双赢”，是自首主体行为人与国家之间达成的契约。?Q对于此种观点，笔者认为从表面上看，自首确实达到了双赢，既实现了让行为人得到宽大处理，又节约了国家司法成本，但是这并不是自首的本质，它只是看到了自首所体现的价值。且交易是平等主体间自愿形成的财产上的权利义务关系，是以互相履行义务为条件的，这与国家和行为人之间的实际关系并不相符。 第二种观点认为自首制度的本质是功利。是为了及时、最大限度地实现刑罚目的，充分发挥刑法作用，为国家节约司法资源，也是犯罪人所寻求的一种成本与收益之间权衡的功利选择。?R此提法和交易本质论有所类似，只是其从行为人和国家各自出发，重点看到了自首为双方所带来的作用。自首这种制度，就是国家和行为人各自从功利的目的出发达成的合意。事实上，自首确实有其功利的一面，但是如果说这是自首的本质，就本末倒置了。在行为人并不知道自首行为的“好处”，而是出于悔罪心理自首的情况下，如何解释其功利目的。 第三种观点认为自首的本质是悔罪，因为悔罪是自动投案和如实供述的动机，投案和供述则是悔罪的表现。?S悔罪是自首很大一部分内在价值所在，但是悔罪只是行为人的一个主观态度，但如果行为人不觉得自己错，只是为了得到宽大处理而自首，即没有悔罪的意识。 第四种观点认为自首的本质是“犯罪人犯罪后自己把自己交给国家追诉”，理由是自首区别于不自首在于是否自动归案，归案形式有两种，一种是被动归案，一种是自动归案。自动归案是自首区别于被动归案的根本所在，而自动归案的本质又在于犯罪人自愿将自己交给国家追诉。?T这确实是自首的重要组成部分，但是这一层却缺少了如实供述这一部分内容，把自己交给国家追诉只是自动归案，但是如果不如实供述，那也不构成自首。 综上，因为行为人只有主动把自己交付给国家追诉而且主动如实供述自己的罪行，才可以成立自首，这个背后体现了更加深层次的一个目的，那就是自愿承担刑事责任。当然很大一部分行为人是认识到了自己的犯罪行为的危害性及过错性而表示悔过，但也有部分只是为了得到刑罚上的从宽，但这并不妨碍其自愿承担刑事责任的事实。另外自愿承担刑事责任的自首本质说也能将自首和坦白等其他事物区别开来。自首是出于自愿而到案的，而坦白是被动到案后如实供述的。再次，一般自首、准自首和特别自首的本质都符合自愿承担刑事责任。 所以，笔者认为自愿承担刑事责任才是自首的本质所在，是出于对行为人自愿承担刑事责任的激励，国家对于此种行为给予从宽处理，同时也达到了节约司法成本的目的。 三、从自首的本质理解自首的构成 我国现行刑法第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”从法条上来看，自首制度非常清晰，就是包括自动投案和如实供述。 自动投案，一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被公安、检察、审判等办案机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到办案机关的调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施、违背群众扭送时，主动将自己置于办案机关的合法控制下，接受审查与裁判的行为。?U以上是自动投案的一般条件，即（1）犯罪事实或犯罪嫌疑人未被办案机关发觉，或者发觉但尚未采取与办案相关的行为及措施；（2）主动将自己置于办案机关的控制之下；（3）接受审查和裁判。另外根据相关的司法解释，除了一般方式的自动投案外，还存在一些特殊方式，比如有向其他单位投案、现场等待归案，亲友规劝、陪同投案，准备投案及形迹可疑被盘查型自首等等。 如实供述，即犯罪人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。笔者认为，如实供述主要包含以下几点：（1）如实供述本案的主要犯罪事实，也就是说首先供述的是本案的犯罪事实，否则不构成自首，可能成立立功，其次是主要犯罪事实，如果供述的是本案的一些细节或次要的犯罪事实也不构成如实供述；（2）犯罪人供述的必须是本人的犯罪事实，如果是共同犯罪案件，除了如实供述自己的罪行以外，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述本人所知的其他同案犯的犯罪事实，才能认定为自首；（3）如实供述的时间，虽然办案机关已经掌握了犯罪事实，但如果犯罪人主动投案并能如实供述自己的犯罪行为，同样构成自首；但是如果犯罪人主动投案如实供述后又翻供的，不能认定为自首，但是在一审判决前又能如实供述的，可以认定。 但是理论界对于自首的构成还是存在争议，有学者认为自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。?V也就是严格按照现行刑法的规定；另有学者认为自首的概念除了自动投案和如实供述自己的罪行之外，还需包含有第三个要素接受国家裁判。?W最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾在1984联合颁布了关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答，其中规定：“在司法实践中，对于犯罪分子作案后，同时具备自动投案、如实交待自己的罪行、并接受审查和裁判这三个条件的，都认为是自首”，这个自首构成就包含了三个要素，但是在97年刑法中明确将第三个条件去掉了。 那么对于接不接受国家裁判这个条件，对于自首的构成有何影响呢？如果从自首的本质来看，自愿承担刑事责任包含了要接受国家裁判的意思，主动投案且如实供述就表明了是要接受国家裁判的。所以说，其实自首的构成要件中已经包含了接受国家裁判的内容。 四、司法实践中个别自首疑难问题探讨 （一）打电话通知归案的自首。 某个案中张某在公共场所故意伤害王某后逃离现场，后公安机关办案人员赶到现场，通过调查锁定了张某，并电话通知张某到派出所接受调查。张某接到通知后自动到案并如实供述了自己的犯罪事实。 对于张某是否构成自首实践中存在争议。持否定观点者认为，公安机关已经掌握了张某故意伤害的犯罪事实，而且公安机关也已经联系到了张某，通过打电话通知其到案，并非是张某自动投案，这种打电话的形式类似于口头传唤，张某是被动到案的；持肯定观点的人认为张某虽然系被电话通知到案，但是其未曾被讯问、也未被采取强制措施，只是接到电话就主动到公安机关接受调查并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。司法实践中，对于不少简单的邻里间的刑事案件以及异地犯罪人实施的刑事案件，办案人员常常电话通知犯罪人本人到公安机关接受调查或者通知他人传口信要求犯罪人到公安机关接受处理。笔者认为，犯罪人在公安机关电话通知或亲友等人带口信的情况下，主动到公安机关接受调查且能够如实供述自己的犯罪事实的，应当构成自首。理由如下： 1、电话通知以及捎口信与传唤、拘传等措施有本质的不同。犯罪人在这种情况下有极大的自由可以选择是否投案，如果他去了，就是其主动投案，因为其实公安机关基本上是没有付出司法成本的。反过来说，根据解释规定犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。既然在知道自己被通缉、追捕后能主动投案的算自首，而如果电话通知后去的不构成自首，便极易导致司法的不公，甚至会造成司法效率的降低以及司法成本的提高。 2、解释还规定，公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。参照这一规定电话通知后到案的情形如果不认为是自首，与此规定不符 3、司法实践中，为了敦促在逃犯罪人员投案自首司法机关多次联合发布通告，限令犯罪人员在一定时间内主动投案，这样可以得到从宽处理。这与电话通知具有相似性质，因此对于电话通知后到案的情况应当认定为自首。 当然对于犯罪人主动投案的心态我们不需要过多关注，不管其是否有悔罪的意愿，只要其到案后能够如实供述自己的犯罪事实那么就应当认定为自首。 （二）如实供述的时间。 根据刑法第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”这里并没有具体规定在整个刑事诉讼中如实供述的时间是什么，以及什么时候如实供述或者翻供的不能认定为自首。而根据解释规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。这里主要对在一审判决前如实供述又翻供的情况予以了规定。另外根据意见规定，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。据此规定，反过来说，如果犯罪嫌疑人自动投案时没有交代自己的主要犯罪事实，在司法机关掌握其主动犯罪事实后才如实供述的，则不能认定为自首。 （作者单位：孙柳青，浙江省杭州市萧山区人民检察院；宋慧耿，北京市延庆县人民检察院） 注释： ?宁汉林、魏克家.中国刑法简史.中国检察出版社1997年版，第323页. ?参见孙万怀、苏惠渔.从理念渊源看自首.载于李希慧、刘宪权主编.中国刑法学年会文集.2005年度（第一卷），中国人民公安出版社2005年版，第315、319页. ?参见董邦俊、丁祥国.论自首制度的本质.中国地质大学学报（社会科学版）.2003年