受虐妇女杀夫案中刑事责任认定的新思考.doc

受虐妇女杀夫案中刑事责任认定的新思考【内容提要】宽严相济刑事政策的提出，有理由使我们对杀夫的受虐妇女给予更多的司法宽容和人文关怀。依照我国刑法的规定，借鉴英美等西方国家的“受虐妇女综合症”理论，该行为应当成立防卫过当或者正当防卫；再从量刑角度考虑期待可能性的有无以及期待可能性的程度，进一步酌情减轻或者免除对受虐妇女的刑罚处罚；制定专门的司法解释或者在准司法解释申明确行为性质、适用标准，公布一些判决成功的典型案例指导各地刑事审判中对“受虐杀夫”案的量刑，使其逐步走向轻刑化并相对统一，体现宽严相济刑事政策中所应当具有的国家尊重与保护妇女人权之义。 【关 键 词】受虐杀夫/防卫过当/正当防卫/期待可能性/轻刑化 【正 文】 受虐妇女杀夫案属于特殊刑事案件，在刑事法治和人权保障理念日益彰显的今天，如果将其等同于一般杀人案件，在定罪量刑上忽略家庭暴力的特殊事实和情节，忽视结合我国现有的犯罪构成理论、合理借鉴国外同类案件的定罪处罚理论与实践的成果，不考虑受虐妇女的基本人权保障，就不可能起到恢复已经遭到破坏的社会关系调节器的作用，更不可能做到法律效果和社会效果的统一，甚至适得其反。 一、宽严相济刑事政策与受虐妇女杀夫案 当前，宽严相济刑事政策是我国司法界和刑法学界一致认可的基本刑事政策。该政策的提出，标志着我国对持续二十多年的“严打”刑事政策的理性反思和对“惩办与宽大相结合”基本刑事政策的继承与发扬，是在建设社会主义和谐社会的大背景下刑事法治文明与进步的反映，也是对国际上广泛适用的“轻轻重重”的两极化刑事政策的理性回应。 在准确定罪基础上的正确量刑是宽严相济刑事政策中的重要一环，我国刑法中的量刑情节按照刑法是否有明文规定的标准，划分为法定量刑情节和酌定量刑情节，所谓法定量刑情节，是指刑法明文规定在裁量刑罚时审判机关应当考虑的情节。所谓酌定量刑情节，是指我国刑法认可的，从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌定适用的各种事实情况。正所谓“法有限而情无穷”，现实中的案件事实往往是多样的、复杂的，而成文法一旦制定下来，又必然是抽象的、高度概括的。受虐妇女杀夫案的事实中既有属于刑法中明文规定的裁量情节（如刑法第67条规定的自首情节；刑法第232条后段“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”）即法定量刑情节，也有刑法没有明文规定的大量酌定量刑情节。这些酌定量刑情节虽然没有具体规定在刑法中，但这并不等于适用酌定量刑情节没有相应的法律依据，审判人员完全可以依据刑法第37条（非刑罚处罚措施）、第61条（量刑的根据）及第63条第2款（裁量减轻处罚）中规定的“犯罪情节轻微”、“犯罪情节”、“情节”或“特殊情况”，结合下文提到的相应的刑法理论，进行甄别。 二、“受虐杀夫”行为与防卫过当以及正当防卫的关系 概括我国刑法第20条规定的正当防卫行为的成立，有五个条件必须同时具备：第一，存在现实的不法侵害；第二，不法侵害必须正在进行；第三，必须具有防卫意识；第四，必须针对不法侵害者本人进行防卫；第五，没有明显超过必要限度造成重大损害。 结合近年来发生的多起受虐妇女杀夫案，我们可以逐一进行分析。 1.存在现实的不法侵害。这是成立正当防卫或者防卫过当的起因条件。关于“不法侵害”，刑法未作明确的具体规定，但根据正当防卫的立法精神，结合司法实践，一般把正当防卫中的“不法侵害”界定为性质严重、紧急迫切、危险较大的违法侵害行为。对受虐妇女杀夫案，笔者认为被害人（即家庭暴力的不法侵害）的行为就是对被告人生命、身体和精神进行紧迫、连续、严重的不法侵害，被告人的行为是对被害人持续不断的对生命与身体健康的重大威胁作出的反应。 2.不法侵害正在进行。正当防卫或者防卫过当只能对正在进行的不法侵害行为实施，这是实行正当防卫的时机条件。所谓“正在进行”就是指不法侵害行为已经开始，尚未结束。 被害人的施暴行为是否正在进行，特别是施暴行为的开始时间，目前来说是实践和理论中被告人“受虐杀夫”行为能否认定为防卫过当或者正当防卫的最大争点。关于不法侵害的开始时间，刑法理论上有进入侵害现场说、着手说、直接面临说与综合说。多数人认为，受虐妇女杀夫案中被告人“以暴制暴”时，前一次家庭暴力已经结束，而后一次施暴尚未开始，不是针对正在进行的不法侵害，因此防卫不适时。笔者认为这样的认识有失全面。以往在实务界和理论界，我们面临的多是单一的一次性侵害行为，但实际上，大多数家庭暴力行为具有连续性、紧迫性、长期性的特点，因此，笔者主张综合说。即在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始（着手说），但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始（直接面临说）。笔者以为，在不法侵害的解释上，不仅应当包括单一的一次性侵害行为，而且应当包括连续性、紧迫性、长期性的不法侵害，这是“不法侵害”应当涵盖的。对于连续性、紧迫性及长期性的不法侵害，不能孤立判断其是否正在进行，而应当将其作为一个完整的行为实施过程来判断。 当前，美国、加拿大等西方国家在一定范围内采纳的“受虐妇女综合症”的辩护理由，可以供我们适当借鉴。 “受虐妇女综合症”源自于上世纪60年代末70年代初在西方兴起的女权主义法律改革运动。女性主义一致认为法律中有关防卫的概念是建立在男性行为特征标准的基础上的，由于女性出于防卫而杀人的行为方式有别于男性，故不适合于受虐女性反抗暴力的反应。为此，女性主义提出刑法中防卫概念应体现出女性在遭受暴力侵害下自我防卫的经历、特点。最先提出这一理论的美国心理学者、女性主义先锋雷妮沃克(Lenore Walker)认为，长期生活在受虐关系下的女性，患有“受虐妇女综合症”，这一综合症的两个特征在理解女性的防卫行为中具有重要意义。一是“暴力循环”，即在暴力关系下的女性能够预见下一轮暴力事件发生时间及其严重程度，因为丈夫对妻子的暴力往往呈现出阶段循环式特征，意味着女性能够从常规的暴力方式的细微变化中感受到更为危险暴力侵害的即将来临，即她们能感受到她们正面临着致命的不法侵害的威胁；二是“学会无助”，即家庭暴力下的受虐女性经常有一种陷入感而难以离开这种关系。受虐女性屡屡受虐，削弱了受虐女性反应的能动性，她们变得消极、被动，不再相信自己的努力将会或可能导致任何有益的结果，她们明白无论如何都难以逃避暴力。无助使她们难以离开这种暴力关系，也无法改变现状，控制事态发展。受虐妇女综合症多以专家证言的形式在法庭被展示。 的确，形成于西方国家的受虐妇女综合症理论，由于其自身尚待完善和我国现行的法定证据中并无专家证言这一类型等原因，而不能在我国全部适用，但是吸收其中的合理部分，在刑事司法中认定受虐妇女的“以暴制暴”行为当属正确的选择。笔者认为，上述两个特征，在我国刑事司法中都有可资借鉴之处。 首先，“暴力循环”的特征就足以说明受虐妇女面临施暴者的不法侵害是连续性的、紧迫性和长期性的。由于长期受暴力侵害，受虐妇女很善于接收施暴者的行为所发出的信号，知道暴力和死亡威胁迫在眉睫。法感情在未被伤害的状态下，是一般不会意识到其为何物或其中蕴藏何物。但权利侵害迫使法感情暴露，使真理昭然于青天白日之下，并被迫发挥力量。对于单一的一次性不法侵害行为尚且允许防卫，反而对于遭受连续性、紧迫性和长期性不法侵害的行为不允许防卫，这很难体现出刑法正当防卫制度设计保护弱者的立法初衷，显失公正。 其次，苛求受虐妇女在施暴者开始实施家庭暴力时进行防卫才符合防卫的时机条件，不符合常情常理。由于受虐妇女与施暴丈夫在力量对比上非常悬殊，在施暴的当时，受虐妇女一般根本不敢进行防卫。由于这种可怕的陷入感，受虐女性为了摆脱这种精神枷锁被迫自卫的行为正是他们自我救赎的最后努力。对于蔑视自己人格践踏权利的行为，用尽一切可能的手段加以回击是每个人对自己的义务。“合理的刑法从来都是与情理沟通的，充满人性意味和人文关怀精神的。” 再次，对于实施犯罪的犯罪者放弃能够重复实施的侵害行为，我国刑法理论界和实务界通行的认识尚且认为构成犯罪中止而非犯罪未遂给予出路，而对于遭受连续性、紧迫性和长期性不法侵害的受虐者，却不承认其施暴者的不法侵害行为已经着手实施，或者现实对她们合法权益的威胁已经迫在眉睫，不给予受虐者相应的制度救济，明显与罪责刑相适应和刑法面前人人平等的基本原则相背离，与刑法确立正当防卫制度以保护弱者自救的刑事政策的初衷相背离。 因此，受虐妇女杀夫案中，丈夫虐待妻子几年乃至十几年，对于某一次殴打、暴力行为而言，确实已经完结，但对于整个家庭暴力过程而言，远没有结束，被告人的人身安全时刻都面临着威胁，施虐丈夫也没有放弃虐待行为的明显意图，而是一次次地加剧。因此，如果把丈夫对妻子几年乃至十几年的家庭暴力行为看作一个完整的行为过程，那么这一不法侵害行为仍处于正在进行之中。如果仅仅是施虐者行为短暂的停止，受虐者就有理由相信攻击行为随时会继续，因而要对施暴者采取反击行为。由此可以认为，此时紧迫性的要求得以满足。 3.具有防卫意识。这是正当防卫或者防卫过当成立的主观条件，即实行正当防卫，必须是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的意图。受虐妇女杀夫案中，被告人是为了保护自己的人身权利以及他人权利（主要是其子女）免受不法侵害，为使自己不再受到暴力虐待及精神威胁而实施的防卫行为，这是明确的。 4.针对不法侵害者本人实施防卫。这是实施正当防卫或者防卫过当行为的对象条件。在受虐妇女杀夫案中，被告人并未对不法侵害人之外的人实施防卫，而只对不法侵害人本人实施防卫。所以被告人的行为符合正当防卫或者防卫过当的第四个条件。 5.没有明显超过必要限度造成重大损害。这是正当防卫成立的限度条件，也是正当防卫与防卫过当的唯一区别。有学者认为，这一正当防卫的构成条件是以两个男人在酒馆中打架为模式设计的，对妇女存在性别歧视。因为，家庭暴力的施暴人和受害人之间往往力量悬殊，受害人因生理构造的原因远不是施暴人的对手，加上受害人长期受家庭暴力侵害在心理上形成无助感，使其觉得没有办法也没有能力在暴力行为正在进行时与施暴人抗衡。如果要求遭受家庭暴力的受虐者在防卫时不能明显超过必要限度造成重大损害，则对其有失公平。在其遭受被害人长期殴打的情况下，被告人由于被害人的行为而神经高度紧张，在反击时具有对死亡的合理恐惧：若不杀死被害人，则难逃被杀死的命运。(11) 笔者认为，这种观点值得商榷。虽然我们需要借鉴“受虐妇女综合症”理论的合理之处，但不必矫枉过正。对受虐妇女的“以暴制暴”行为是否符合正当防卫的限度，不能违背罪刑法定原则，应当依照刑法规定的限度条件为准。按照学界和实务界的通说，如果认为防卫强度与侵害强度基本相当，那就不存在超过正当防卫限度条件的问题；防卫强度虽然超过侵害强度，但是，这种强度显然是制止不法侵害所必需的，也表明没有超过正当防卫的限度条件；只有防卫强度非常明显地大于侵害强度，而这种强度显然不是制止不法侵害行为所必需的，也即是过分悬殊的、完全多余的，才能认为是超过了正当防卫的限度条件。(12) 依据上述标准，认定受虐妇女的防卫行为一律属于正当防卫或者一律属于防卫过当都有失片面，因为正当防卫与防卫过当在起因条件、时机条件、主观条件和对象条件上都是一致的，限度条件是区分两者的关键因素。司法实践中，施暴者与受虐者为夫妻关系，双方毕竟存在着一定的利害关系和亲属关系，多数施暴者并没有侵害受虐妇女生命的意图和相应的严重侵害行为，此时受虐妇女将施暴者杀死的行为多数属于明显超过必要限度造成重大损害，构成防卫过当；只有当少数施暴者确实具有侵害受虐妇女生命的意图并且暴力和死亡威胁迫在眉睫之时，受虐妇女将施暴者杀死的行为才符合正当防卫的限度条件，成立正当防卫而无罪。 三、“受虐杀夫”行为适用“期待可能性”理论的可能性 近年来，不断有学者提出以期待可能性理论来解决受虐妇女杀夫行为的合法化问题。所谓期待可能性理论，是指为了能够说行为人存在责任，除了行为人具备责任能力、责任故意或者责任过失之外，进而还需要行为人存在实施适法行为的期待可能性。即，在行为时的具体状况上，必须能够期待行为人不实施符合构成要件的违法行为而实施其他的合法行为。(13)在德日等大陆法系国家，一般认为期待可能性是超法规的责任阻却事由。 我国的犯罪构成概念与大陆法系国家刑法理论中的构成要件不是同等概念。我国的犯罪构成概念是犯罪成立的全部要件，所以犯罪构成要件即是具有刑事违法性要件和应当以此追究刑事责任的要件，犯罪构成与违法要件、责任要件同时并存。而大陆法系国家刑法理论中的构成要件仅是成立犯罪的第一个要件，最终成立犯罪还需要具备依次递进的违法性要件和有责性要件，因此，在大陆法系国家刑法理论中，期待可能性理论是放在有责性要件中考虑的，而在我国犯罪构成理论中，违法性要件和有责性要件位于同一层次或者说处于同一平面，阻却违法性事由与阻却责任事由并无区别。 鉴于我国的犯罪构成与大陆法系国家的犯罪构成大相径庭，全盘照搬大陆法系国家的做法适用期待可能性理论并非适宜。然而，如我国刑法学者陈兴良教授所言“法律设定不同，但对法之目的的实现是殊途同归的”。期待可能性的适用是为了缓和国家与公民的矛盾，是国家利益对公民个人利益在公法领域的退让， “期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”，(14)我们的刑事司法是否应该对受虐妇女的脆弱人性倾注以同情之泪？“每个人的感觉是有限的，当痛苦的影响增加到占据了人的整个感觉时，它给受折磨者留下的唯一自由只是选择摆脱眼前惩罚的最短的捷径。”(15) 前述，来自西方英美等发达国家的“受虐妇女综合症”的第二个特征“学会无助”指出：受虐女性屡屡受虐，削弱了受虐女性反应的能动性，她们变得消极、被动，无助使她们难以离开这种暴力关系，也无法改变现状，控制事态发展。在西方发达国家的受虐女性尚且如此，在我们这样一个有着几千年夫权、族权、男尊女卑和清官难断家务事等封建传统思想的国家，受虐妇女身上背负的枷锁该有多么沉重？她们仅仅为了过上一种有尊严的生活，常常是告状无门、离婚不成、调解无效、走投无路、求生不得、欲死不能，由此而走上“以暴制暴”的不归路。因为主张自己的生存是一切生物的最高法则。它在任何生物都以自我保护的本能形式表现出来。但对人类而言，人不但是肉体的生命，同时其精神的生存至关重要，人类精神的生存条件之一即主张权利。人在权利之中方具有精神的生存条件，并依靠权利保护精神的生存条件。若无权利，人将归于家畜，因此罗马人把奴隶同家畜一样对待，这从抽象的法观点来看完全首尾一致。因此，主张权利是精神上自我保护的义务，完全放弃权利是精神上的自杀。(16) 因此，既然在我国目前的犯罪构成理论中没有期待可能性的合适位置，而不能将受虐妇女的杀夫行为除罪化，那么如前所述，我们可以考虑在大多数妇女杀夫的行为构成防卫过当、应当减轻或者免除处罚的基础上，再从量刑角度考虑其期待可能性的有无以及期待可能性的程度，进一步酌情减轻或者免除对受虐妇女的刑罚处罚。司法机关应当特别重视刑法第37条非刑处罚措施和刑法第63条第2款裁量减轻制度的运用。 四、“受虐杀夫”行为实现轻刑化的相对统一的途径 权利是人格的精神上的生存条件。主张权利就是人格本身的精神上的自我保护。(17)受虐妇女杀夫案中，杀夫的受虐妇女本属于家庭中的弱势群体，在家庭中处于被支配的地位，她们从原来的受害人被迫成为被告人，而成为被害人的原侵害人自身具有严重的过错，严惩像她们这样几乎没有人身危险性的受虐妇女，对国家、社会、被害人及其子女都有害无益。它不仅会浪费有限的监狱资源，而且还会带来更严重的社会家庭问题，危及社会和谐发展，因此，对她们给予轻刑化的处置理所当然。而这一点也日益引起司法机关的关注，一些审判机关已经作出了相当人性化的轻刑判决。但是也有一部分审判机关面对近乎相同的案情仍然作出了相当严厉的重判，体现出过大的司法落差。(18)虽然任何一个国家的刑事司法都不可避免地会出现同案不同判的问题，但如果量刑过于悬殊，不但会使人们产生对刑事司法公正性的怀疑，而且随之也会动摇刑事司法权威。这种现象值得引起我们的关注。 对此，笔者认为我们的刑事司法应当而且能够有所作为。中国是一个各地政治经济文化发展不平衡的大国，要保证法律规则的统一性、普遍性，同时又不失灵活性、丰富性、现实性，司法具有立法无法替代的优点。(19) 为此，笔者建议可以通过以下途径尝试实现对杀夫的受虐妇女的轻刑化处置的相对统一。 1.实体保证。由最高人民法院制定专门的司法解释，在认真调查研究和民主征求各地人民法院意见的基础上，对受虐妇女杀夫行为的量刑综合考虑上述自首、防卫过当、正当防卫、期待可能性(20)的适用；重点对家庭暴力的连续性、紧迫性、长期性以及严重性的标准作出严格的解释；提示各级法院不能因为民意而加重对被告人的处罚，但是可以因为民意并综合考虑其他因素而减轻对被告人的处罚；在此基础上制定出相应的量刑幅度：(1)缓刑的适用情节；(2)不满五年有期徒刑的适用情节；(3)五年以上十年以下有期徒刑的适用情节。受虐妇女若无特别严重过错，原则上对受虐妇女杀夫案的量刑不超过十年。 2.程序保证。考虑到家庭暴力案件举证的复杂性和困难程度，最高人民检察院也可以作出相关司法解释，在被告人提出防卫过当或者正当防卫辩解确实无法证明（非自身原因）时实行举证责任倒置或者降低被告人的证明标准。 3.在准刑事司法解释中加以规定。如果在上述司法解释中规定上述内容难度较大，也可以在“审判长会议纪要”、中华人民共和国最高人民法院公报中的案例、刑事审判参考中的“案例”、“法律、法规和司法解释的理解和适用”以及人民司法中的“司法信箱”等这些准刑事司法解释（这些准刑事司法解释虽然不是严格意义上的司法解释，但事实上各级法院在审理刑事案件中仍然适用）中将上述内容给予规范，并公布一些判决成功的典型案例指导各地刑事审判中对“受虐杀夫”案的量刑，使其逐步走向轻刑化并相对统一，体现宽严相济刑事政策中所应当具有的国家尊重与保护妇女人权之义。 注释： 王作富主编：刑法（第二版），中国人民大学出版社2004年版，第197页。 马克昌主编：刑罚通论，武汉大学出版社2001年版，第358页。 如被害人过错程度、被害人品格；受虐妇女受虐程度及其心理、生理变化程度；受虐妇女的罪后悔改表现及其极小的人身危险性；受虐妇女的品格；子女老人需要照顾的程度等等。 赵秉志主编：刑法争议问题研究（上卷），河南人民出版社1996年版，第525页。 张明楷：刑法学（第二版），法律出版社2003年版，第261页。 李华：受