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对侵权责任法规定的网络侵权责任的理解与解释杨立新中国人民大学法学院教授 侵权责任法通过之后，各界对该法第36条规定的网络侵权责任特别是网络服务提供者的连带责任的规定有不同的看法。对此，我与其他学者进行过讨论，也在部分网站进行过调查，认为理解、解释第36条规定的最主要问题是，既要依法确定网络服务提供者的侵权责任，又要保护好互联网事业的健康发展。就此，我提出以下意见。 一、侵权责任法规定的网络侵权责任的基本规则 侵权责任法第36条规定了两部分内容，第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任，第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为网站承担连带责任的两种情况。 （一）网络用户或者网络服务提供者的侵权责任 侵权责任法第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这是规定网络侵权责任的一般规则：网络用户或者网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益，都构成侵权责任，都应当由自己承担赔偿责任。 网络用户利用网络，在网络上实施侵权行为，符合侵权责任法第6条第1款规定要求的，构成侵权责任，应当对被侵权人的损害承担赔偿责任。这是一般侵权责任，适用过错责任原则。 1 网络服务提供者自己利用网络，侵害他人民事权益，例如自己发布信息，抄袭、剽窃他人著作，未经著作权人同意而在网站上发表他人作品等，按照侵权责任法第6条第1款的规定，构成侵权责任，应当承担赔偿责任。 这两种侵权责任都是过错责任，也都是自己责任，与第36条第2款和第3款规定的网络服务提供者的连带责任都不相同。 （二）网络服务提供者的连带责任 网络服务提供者的连带责任，是指网络用户利用网络实施侵权行为后，网络服务提供者在法定情况下与网络用户承担连带责任的网络侵权责任形式，侵权责任法第26条规定了两种规则： 1.提示规则 提示规则，是侵权责任法第36条第2款规定的网络服务提供者的连带责任：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”对此，也有的将其叫做“通知与取下”规则。 2 提示规则的要点是：网络服务提供者不知道网络用户利用其网络实施侵权行为，被侵权人知道自己在该网站上被侵权，有权向网络服务提供者提示，通知其网站上的内容构成侵权，应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者在接到该提示之后，应当按照其提示，及时采取上述必要措施。如果网络服务提供者未及时采取必要措施，构成对网络用户实施的侵权行为的放任，具有间接故意，视为与侵权人构成共同侵权行为，因此，就损害的扩大部分，与侵权的网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者未经提示、或者经过提示之后即采取必要措施，网络服务提供者就不承担责任，即为“避风港”规则。 3 2.明知规则 明知规则，是侵权责任法第36条第3款规定的网络服务提供者的连带责任。“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 网络服务提供者的明知规则，就是网络服务提供者明知网络用户利用其网络实施侵权行为，而未采取必要删除、屏蔽或者断开链接必要措施，任凭网络用户利用其提供的网络平台实施侵权行为，对被侵权人造成损害，对于该网络用户实施的侵权行为就具有放任的间接故意。网络服务提供者的这种放任侵权行为的行为，在侵权行为造成的后果中，就有网络服务提供者的责任份额，其应当承担连带责任。 二、理解和解释侵权责任法第36条应当把握的基点 侵权责任法第36条规定的上述网络侵权责任规则是正确的，但是也存在较多需要进一步明确或者解释的问题。对此，如何理解和解释网络侵权责任的规则，必须确立一个正确的基点，否则将会对互联网的发展和公众利益造成严重影响。 理解和解释侵权责任法的基点是：第一，实行依法原则。确定网络服务提供者自己承担的责任，尤其是确定网络服务提供者的连带责任，都必须严格依照侵权责任法第36条规定进行。应当看到的是，第36条规定的网络服务提供者的连带责任规则本身就比较严格，是为了保护被侵权人的合法权益，确定网络服务提供者承担较重的责任。任何将该条进行不利于网络服务提供者的理解和解释，都是不正确的。第二，实行慎重原则。网络服务提供者对网络用户实施的侵权行为承担连带责任，本身就不是网络服务提供者自己的责任，仅仅是因为自己没有采取必要措施而将其视为与网络用户的行为构成连带责任，是为网络用户承担侵权责任的间接侵权行为，因此，确定该连带责任应当慎重。第三，实行保护原则。保护原则首先是保护好网络服务提供者的合法权益，维护互联网事业的正常发展。其次是保护好网络的言论自由阵地，保护好网络用户的言论自由。这两个保护是相辅相成、互相促进的。如果过于限制网络服务提供者的行为自由，对其施以苛刻的侵权责任，既损害了互联网事业的发展，同时也会严重限制网络言论自由，阻碍互联网职能作用的发挥，最终限制的是人民的权利。对此，应当有清醒的认识。 三、侵权责任法第36条规定的网络侵权责任应当理解和解释的主要问题 依我所见，侵权责任法第36条规定的网络侵权责任，尤其是网络服务提供者的连带责任规则，在下述10个问题上需要进行正确理解和解释。 （一）网络服务提供者承担连带责任的范围 按照侵权责任法第2条规定的习惯，确定侵权责任范围的做法是确定侵权行为所侵害的客体即民事权益的范围。在第36条规定网络侵权责任的规定中，也使用了“民事权益”的概念，即“利用其网络服务侵害他人民事权益”。对于这个“民事权益”的理解，在起草侵权责任法中进行过讨论，明确为凡是在网络上实施侵权行为所能够侵害的一切民事权益。其中特别提到的是，包括人格权益以及知识产权特别是著作权。在美国，网络侵权中的侵害著作权和侵害其他民事权益所采取的规则并不相同，对于网络侵害著作权采取严格的规则；对于网络侵害其他民事权益则采取宽松的规则，原则上不追究网络服务提供者的责任。对此，第36条根据我国网络侵权行为比较“肆意” 的实际情况，将两类民事权益的保护“拉齐”，采用同一标准，侵害著作权和侵害其他民事权益都实行提示规则和明知规则，不进行区别。 4这样做的好处是，有助于网络服务提供者增强保护民事主体民事权益的责任感和自觉性，更好地保护民事主体的民事权益不受侵害。 （二）网络服务提供者对网络用户发布的信息有无审查义务 在学习侵权责任法中，有人认为，第36条规定网络服务提供者的连带责任，就是要确定网络服务提供者对其网站上发布的信息负有事先审查义务，但是绝大多数学者对此表示反对。 对此，我认为第36条明确规定了网络服务提供者对网络上发表的信息不负有事先审查义务，除非是自己发布的信息。我的根据有两点： 第一，网络服务提供者对于网络用户在网络上发表言论没有事先审查义务，是与传统媒体的根本区别。民法通则规定了侵害名誉权等侵权责任之后，最高人民法院在司法解释中确定，报刊社等媒体对其发表的稿件负有审查义务，未尽审查义务，造成侵权结果，报刊社等媒体和作者都应当承担侵权责任。 5最高人民法院确定传统媒体负有这样的义务是有客观依据的，理由在于传统媒体都有编辑部，对发表的作品要进行审查和编辑。如果传统媒体发表的文章构成侵权，编辑出版者应当承担侵权责任，因为其未尽必要注意义务。网络服务提供者提供的类似于BBS等平台，是开放的，是自由发言的空间，况且在网络平台上发布的信息是海量的，网络服务提供者无法进行全面审查。网络用户都可以在网络上传信息，而网络服务提供者仅仅是提供网络平台予以支持而已。如果让网络服务提供者承担与新闻媒体的编辑出版者同样的责任，对信息进行事先审查，是不客观、不公平的，也是不合理的。因此，法律不能赋予网络服务提供者负有事先审查义务。即使赋予网络服务提供者承担这样的事先审查义务，在客观上也做不到，是不能实现的。 第二，第36条对网络服务提供者事先审查义务的规定是明确的。第36条规定的内容是：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”这一条文首先是说网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人有权通知网络服务提供者，这说明，网络服务提供者对此侵权行为并不知情，如果有事先审查义务就不会这样规定；其次是网络服务提供者接到通知后须采取必要措施，这说明，法律规定网络服务提供者的义务是提示之后的义务，而不是事先审查义务。即使是第36条第3款规定的明知规则，也是考虑网络服务提供者如果已经知道网络用户利用网络实施侵权行为，那就从明知开始产生义务，也不是明知之前负有义务。 这些都说明，网络服务提供者对网络用户利用网络发布信息，法律没有规定网络服务提供者负有事先审查义务。如果强令网络服务提供者负有事先审查义务，就会违反互联网运行的客观规律性，不符合客观实际情况，也不符合侵权责任法第36条规定，是违反法律的。对此，学界和专家有共识。 6 （三）网络服务提供者采取必要措施的条件 第36条第2款规定，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后应当及时采取必要措施。按照这一规定，网络服务提供者及时采取必要措施的条件是什么？在调查研究中有人提出，条文中提出的是被侵权人，那么，被侵权人就一定是确定的，即网络用户利用网络实施侵权行为的侵权责任是已经确定的。既然是已经确定的，那么，就应当是经过法院判决确认了侵权责任，依据侵权责任的判决书，网络服务提供者才能够采取必要措施。如果没有确定侵权责任的判决书，网络服务提供者就没有采取必要措施的义务。 在起草侵权责任法草案时，在条文中使用“侵权行为”和“被侵权人”，并没有赋予其已经确定构成侵权责任的含义，而是被侵权人认为自己被侵权，就可以向网络服务提供者提出通知。第36条第2款的内容是：“被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后”应“及时采取必要措施”。这里明确规定，网络服务提供者“接到通知后”，而不是接到判决书后。这说明，网络服务提供者接到的是被侵权人的通知而不是确定侵权责任的判决书后，就要做一个判断，该网络用户利用网络实施“侵权行为”是否构成侵权责任，是否应当采取必要措施。及时采取必要措施的，就不构成侵权，不承担连带责任。反之，网络服务提供者如果认为不构成侵权，也可以不采取必要措施，不过一旦网络用户的行为构成侵权责任，网络服务提供者就必须承担连带责任。因此，我认为，网络服务提供者采取必要措施的条件是被侵权人通知，而不是经过法院确认侵权。 7 （四）网络服务提供者采取必要措施的时间要求 第36条规定网络服务提供者采取必要措施的时间要求是“及时”。有人提出必须给“及时”做出一个界定，以方便操作和确定责任。法律规定的时间概念，有的需要明确规定，有的不能明确规定。在期限上，总要规定明确界限，例如诉讼时效期间等。但是，在有些场合无法规定具体的时间界限。被侵权人提示之后，网络服务提供者应当及时采取必要措施，就无法规定为1天、3天或者5天。有人说最高人民法院应当规定几天才是及时，我认为也做不到。这里的所谓及时，是网络服务提供者在接到被侵权人通知后的适当时间内，或者是网络服务提供者接到侵权通知后的合理时间内。具体是否构成及时，需要法官根据案件的具体情形，例如技术上的可能性与难度具体分析确定。 8这是法官的自由裁量范围，但这个“及时”一定不会很长，应当给予网络服务提供者一个能够做出判断的适当时间。 （五）对采取的必要措施的选择问题 侵权责任法第36条规定的必要措施是“删除、屏蔽、断开链接等”，对此应当怎样理解，均有不同意见。法律规定的必要措施说了三个，即删除、屏蔽、断开链接，当然还有一个“等”字，例如停止服务的措施。在这些必要措施中，删除的影响最小，屏蔽和断开链接的影响非常大。有的一个屏蔽或者断开链接就会影响到几十万、上百万件信息，不仅严重影响互联网事业的发展，而且剥夺了其他网络用户的言论自由权利。对此，必须慎重对待，不能率性而为。 第36条规定的必要措施，并没有指定一定是哪一个，也没有说三个都采用才是必要。依我的看法，凡是能够避免侵权后果的措施，就是必要措施。如果采取删除就能够避免侵权后果，那就是删除；如果删除不足以避免侵权后果，那就屏蔽或者断开链接。不论怎样，采取必要措施是对侵权行为采取的措施，不得以牺牲他人的言论自由和民事权益为代价。因此，所谓必要，就是能够避免侵权后果，且不限制他人的行为自由。这就是“必要”的界限。超出这个界限的，构成新的侵权行为。 “必要”的界限是由谁来确定，也是一个重要问题。有的认为，必要措施的界限应当由被侵权人提出，并且最终由被侵权人确定，即被侵权人主张采取何种必要措施，就应当采取何种必要措施，网络服务提供者应当根据被侵权人的要求确定采取何种必要措施。有的认为，应当由网络服务提供者确定何种措施为必要，认为已经能够避免侵权后果的措施就是必要措施，就采取这种必要措施。我认为，必要措施的必要性，首先是被侵权人提出，但网络服务提供者也应当有自己的判断。被侵权人他所注意的是避免侵权后果，而网络服务提供者所应当注意的，不仅是避免侵权后果，还应当包括是否限制他人行为自由。网络服务提供者应当自己决定应当采取何种必要措施。如果对必要措施是否必要发生争议，则由法院在确定网络服务提供者是否承担连带责任的诉讼中作出裁决，由法官判断。 （六）被侵权人通知网络服务提供者采取必要措施应否设置必要的门槛 按照侵权责任法第36条规定，被侵权人提出通知，网络服务提供者就应当及时采取必要措施。在调查研究和讨论中，有的认为不应当设置门槛，有的认为应当设置一定的门槛。应当设置一定门槛的理由是，凡是被侵权人认为侵权的，就有权通知网络服务提供者采取必要措施，会发生三个问题：第一，被侵权人认为侵权的内容并不构成侵权，网络服务提供者采取必要措施后，就会构成对所谓的“侵权用户”的侵权责任；第二，采取更为严重的必要措施，如果针对的侵权用户的行为确实是侵权的，但却侵害了其他网络用户的民事权益构成侵权责任；第三，还会侵害所有网络用户的知情权。如果不设置必要的门槛，就无法避免这些问题。同时，网络服务提供者还将面临着自己要对新的侵权行为承担侵权责任问题。 我主张在被侵权人提出通知要求采取必要措施的时候，应当设置必要的门槛。 9被侵权人如果认为侵权要求网络服务提供者对该侵权行为采取必要措施，可以考虑的门槛是：（1）被侵权人的确切身份证明；（2）被侵权人与侵权用户的相互关系；（3）认为构成侵权的侵权行为的事实和网络地址；（4）被侵权人主张构成侵权的基本证据；（5）必要时，被侵权人应当提供信誉或者财产的担保。不提供上述“门槛”要求的，网络服务提供者有权不予采取必要措施。 采取这样的门槛，一个方面会限制无端主张网络服务提供者采取必要措施的人的滥用权利，妨害互联网的发展；另一方面，可以增强被侵权人的责任感，如果主张采取必要措施构成新的侵权行为，需要承担侵权责任的，能够找到主张提示的“被侵权人”，并且能够由他来承担侵权责任。非如此，不能保护网络服务提供者以及其他网络用户的合法权益。 （七）被采取必要措施的网络用户提出侵权责任请求的反提示规则 侵权责任法第36条第2款中留下一个空间，那就是，被侵权人认为他是受害人，通知网络服务提供者要采取必要措施，网站按照其通知对所谓的侵权内容采取了必要措施，但结果是这个网络用户的行为并不构成侵权，反而是主张采取了必要措施的“被侵权人”或者和网络服务提供者侵害了该网络用户的权利。这同样构成侵权责任。对此，尽管侵权责任法在该条中没有规定，但依照侵权责任法第6条第1款关于过错责任原则的规定，同样构成侵权责任。这就是反提示规则，或者叫做反通知规则。 10 反提示规则是网络服务提供者根据被侵权人的提示而采取必要措施之后，发布信息的网络用户认为其发布的信息不构成侵权，而要求网络服务提供者予以恢复的规则。如果确认该网络用户发布的信息不构成侵权，没有侵犯提示的人的人格权、著作权等权益，给反提示人造成损害的，提出提示的“被侵权人”应当承担侵权责任。 同样，采取屏蔽、断开链接等措施，不仅侵害了该网络用户的民事权益，而且还侵害了其他网络用户的民事权益的，其他网络用户主张被侵权人和网络服务提供者承担侵权责任，同样应当依照侵权责任法第6条第1款规定确定侵权责任。 有人认为，上述两种侵权责任，侵权责任法并没有明确规定，因此不能追究这样的侵权责任。这种看法是不正确的。原因在于，上述提到的两种侵权行为都是一般侵权行为，法律不必作具体规定，直接适用侵权责任法第6条第1款规定确定侵权责任。 （八）网络服务提供者就“扩大部分”承担连带责任应当如何界定 按照侵权责任法第36条第2款规定，网络服务提供者违反提示规则，是“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。这个规则是正确的，网络服务提供者仅仅是对网络用户的侵权行为经过提示而没有采取必要措施，是对损害的扩大有因果关系，因而就损害的扩大部分承担连带责任。 扩大部分如何界定，有人认为很难。我认为并非如此。第36条第2款与第3款的区别是，第3款是就全部损害承担连带责任，网络服务提供者对网络用户利用网络实施侵权行为是明知，因此，对造成的所有损害都应该负责。而第2款有区别，网络服务提供者是经过了被侵权人的提示，提示而不删除才构成连带责任的。因此，对扩大部分的界定就应当从被侵权人提示的那个时间开始。例如侵权行为延续100天，提示之前已经发生了50天，提示后又延续了50天才起诉，这后50天的损害就是扩大的部分。对前面的50天网络服务提供者并无责任，后面的50天，应该由网络服务提供者和网络用户承担连带责任。网络服务提供者被提示之后，凡是被提示之后造成的损害，就是损害的扩大部分。如果在网络用户实施侵权行为之时或者在被侵权人提示之前网络服务提供者就明知的，则网络服务提供者应当就全部损害承担连带责任。不过，这已经不是“扩大的部分”了。 （九）第3款中规定的“知道”是否包括应当知道 如何解释第36条第3款规定的“知道”概念，存在较大的分歧。有人认为， “知道”应当包括“已知”和“应知”。 11因此，确定本款规定的网络服务提供者的连带责任时，包括应当知道在内。这个理解并不正确。 该条文在侵权责任法起草过程中，长期使用的是“明知”，直至第二次审议稿还是“明知”，第三次审议稿才改为“知道”。在对侵权责任法的解释中，绝大多数学者将该“知道”解释为明知。 12也有的学者将这个“知道”解释为“推定知道”，以区别于“明知”。 13 我认为，首先，将知道强制解释为明知，确有牵强之处，如果将知道就解释为明知，为什么法律最终要把明知改为知道呢？以我为例，将知道解释为明知，其实就是为了强调这个知道中不包括应当知道。其次，将知道解释为包括“应知”，特别是解释为应知，是非常不正确的。因为认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有应知的义务，就会要求其负担对网络行为负有事先审查义务。这是不正确的，也是做不到的。第三，将知道解释为推定知道，也不正确，因为推定是不需要充分证据的，而是根据一些条件而推定。尽管推定知道会比应当知道宽容一些，但仍然会对网络服务提供者苛以较为严格的责任。第四，由于“应知”是较为严格的责任条件，因此，法律在规定包括应知的时候，通常须明确规定。例如民法通则第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是， 从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”在法律条文没有规定包括应知的时候，知道不应当包括应知。 依我所见，本款规定的“知道”应当是已知。已知与明知是有区别的，明知应当是能够证明行为人明确知道，故意而为；已知是证明行为人只是已经知道了而已，并非执意而为，基本属于放任的主观心理状态。因此，知道是有证据证明的行为人对侵权行为已经知道的主观心理状态，而并非执意追求侵权后果。因此，侵权责任法第36条第3款的措辞是非常有分寸的。知道一词的表述内容更接近于明知的概念，距离推定知道的概念距离稍远，但不包括应知在内。因此，学者将第3款解释为“明知规则”，并非曲解法律规定，而是出于善意的解释，是基本准确的。当然，解释为已知更为准确。 （十）网络服务提供者承担的连带责任的性质 侵权责任法第36条第2款和第3款都是规定的连带责任。对此应当如何理解，也有不同意见。应当解决的问题有以下几个： 第一，网络服务提供者应当与谁承担连带责任？这个问题是明确的，就是与利用网络实施侵权行为的网络用户。对此没有歧义，但应当明确网络服务提供者是与网络用户这个侵权行为主体承担连带责任，并非自己承担责任。由此出现的问题是，本条只规定了网络服务提供者承担连带责任，实际上利用网络实施侵权行为的网络用户也是连带责任人。如果被侵权人起诉两个被告，即网络服务提供者和网络用户，当然没有问题，法院应当一并确定各自的赔偿责任份额。但由于网络侵权行为的特点，被侵权人一般只知道侵权的网站，很难确切知道侵权的网络用户是谁，在实践中，被侵权人通常只起诉网络服务提供者，而不起诉或者无法起诉直接侵权人。这并不违反侵权责任法第13条和第14条规定的连带责任规则。 第二，网络服务提供者为何与实施侵权行为的网络用户承担连带责任？对此，有的学者解释网络服务提供者因为实施了间接侵权行为。 14这样界定网络服务提供者承担连带责任的侵权行为的性质是正确的，网络服务提供者对侵权行为没有采取必要措施的行为确实是一个间接行为，并非直接侵权。这个行为类似于侵权责任法第37条第2款规定的第三人侵权违反安全保障义务的人的行为性质，都属于间接行为而非直接侵权。 第三，一方的侵权行为为直接行为，另一方的侵权行为是间接行为，是否构成共同侵权？换言之，网络服务提供者承担连带责任，是基于共同侵权吗？依我所见，并非是共同侵权行为，而是基于公共