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对独立董事制度功能的重新思考 摘要：作为英美公司法的自我改良而生成的内部监控制度，独立董事反映了强化公司内部监控的理念。因此，我们在谈到独立董事制度时，应关注的是其理念的精髓，而不是过于强调其具体制度的实践操作。这样我们才能避免陷入机械主义的窠臼。关键词：公司治理、独立董事、内部监控、监控制度、监控理念独立董事制度是最近几年才开始被中国引入的制度。但这一制度从开始引入之始对其存在价值的争论就一直没有停止过。本文试图从制度构建和法律理念两个方面对这一问题提出一些自己的意见和看法。一、独立董事：一种监控制度独立董事的称谓有多种，有外部董事之称，也有非执行董事之名。从严格意义上讲，这几个概念之间并不能完全相互代替。对此加拿大学者布莱恩认为：“这些词通常是被互相替换使用的但是，还是有一些潜在的差别。”1（p.674）按照布莱恩的观点，非执行董事是指董事中除公司管理人员以外的其他一切董事均为非执行董事，包括普通雇员中的董事；而外部董事不包括普通雇员中的董事；独立董事的关键之处在于“除了在董事会中担任职务和是股东（如果是）外，他不应与公司有任何生意或其他联系从而影响他独立的判断。”1（p.674）酒卷俊雄教授对董事的分类更能帮助我们认识独立董事的真实内涵，他认为，董事可以分成内部董事（InsideDirector）和外部董事（OutsideDirector），而外部董事又可以分成关联董事（AffiliatedDirector）和非关联董事（UnaffiliatedDirector），非关联董事即独立董事，他强调，UnaffiliatedDirector为“除出席董事会以外与公司没有重要的业务上接触的非关系者。”2（p.256-267）1独立董事的产生与发展。独立董事最早见于美国1940年投资公司法，要求投资公司的董事会有40%的独立人士。在同年，美国证券交易委员会就鼓励上市公司设立审计委员会，并且提倡审计独立董事制度是最近几年才开始被中国引入的制度。但这一制度从开始引入之始对其存在价值的争论就一直没有停止过。本文试图从制度构建和法律理念两个方面对这一问题提出一些自己的意见和看法。一、独立董事：一种监控制度独立董事的称谓有多种，有外部董事之称，也有非执行董事之名。从严格意义上讲，这几个概念之间并不能完全相互代替。对此加拿大学者布莱恩认为“这些词通常是被互相替换使用的但是，还是有一些潜在的差别。”1（p.674）按照布莱恩的观点，非执行董事是指董事中除公司管理人员以外的其他一切董事均为非执行董事，包括普通雇员中的董事；而外部董事不包括普通雇员中的董事；独立董事的关键之处在于“除了在董事会中担任职务和是股东（如果是）外，他不应与公司有任何生意或其他联系从而影响他独立的判断。”1（p.674）酒卷俊雄教授对董事的分类更能帮助我们认识独立董事的真实内涵，他认为，董事可以分成内部董事（InsideDirector）和外部董事（OutsideDirector），而外部董事又可以分成关联董事（AffiliatedDirector）和非关联董事（UnaffiliatedDirector），非关联董事即独立董事，他强调，UnaffiliatedDirector为“除出席董事会以外与公司没有重要的业务上接触的非关系者。”2（p.256-267）1独立董事的产生与发展。独立董事最早见于美国1940年投资公司法，要求投资公司的董事会有40%的独立人士。在同年，美国证券交易委员会就鼓励上市公司设立审计委员会，并且提倡审计日发布的关于进一步促进境内上市公司规范运作和深化改革的意见（以下简称意见）也涉及了独立董事，该意见要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度。上海证券交易所在2000年11月3日发布的上市公司治理指引（草案）规定，将来上市公司至少拥有2名独立董事，且独立董事至少应占董事总数的20%.2001年1月19日，中国证监会发出通知，要求基金管理公司（包括在筹建的公司，）必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于全部董事的1/3，并且多于第一大股东提名的董事数。2001年5月，中国证监会发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（征求意见稿），8月又发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见。该文件规定了独立董事的积极资格、人数要求、任免程序、权利与义务等各项具体制度。中国证监会的决策层的也多次表达了引进独立董事，强化对上市公司监管的政策取向。作为一种制度，独立董事的产生与发展有明显的特点：（1）独立董事首先出现在共同投资基金这种特殊公司中，然后才逐步运用到一般的上市公司；（2）独立董事首先出现在美国，然后才逐渐到其他国家，并且在上市公司中设立董事已经成为一种趋势；（3）独立董事制度的存在明显有三个层次，法律规定、自律规范、公司实务上的自己内部管理机制。抛开美国共同投资基金这种特殊公司不说，对一般的上市公司而言，这三个层次在不同的国家的表现有明显的差异。就自己内部管理机制层次而言，独立董事制度已经广泛存在于各国上市公司实务了，特别是英美公司法的国家；可以说，在法律规定出现以前，这种内部管理机制就已经存在，并且表现出了一定的积极功能。有关独立董事的自律层次规范最早出现美国，而在上个世纪90年代则相继在其他国家出现了。美国才有独立董事的法律规范，而且也仅有密歇根州公司法通过公司法来规范独立董事制度。2独立董事的功能定位与作用机制。一般而言，独立董事相对于内部董事的特殊功能在于专业建议、专业咨询、独立监督与评判以对负责具体经营活动的内部董事进行有效制衡。可以说，这三个功能的定位在于独立董事有专业性与独立性这两个显著特征。首先，担任独立董事的是其他公司的高级管理人员、退休的公司的高级管理人员、金融家、律师、会计师等等，一方面，由于不参加具体经营决策而能够用旁观者冷静的眼光对公司的决策提供专业建议、专业咨询；一方面“独立董事们能利用其专业知识和经验为公司发展提供有建设性的建议，为董事会的决策提供参考意见，从而有利于公司提高决策水平，提高经营绩效。”4独立董事的这种建议与咨询功能确实得到了充分的发挥，从某种意义上讲，独立董事类似于公司的顾问。第二，由于除出席董事会以外他们与公司没有重要的业务上接触的非关系，在某种意义上讲，公司内部管理人员的决策行为与他们没有具体的利益关系，独立董事独立于内部董事。所以，独立董事能够对担任高级管理人员的内部董事的行为的监督，对高级管理人员的绩效客观评价，从而避免内部董事自己为自己打分，确保董事会在董事会作决策时考虑的是所有股东的利益，而非某一特定部分或团体的利益，以防止大股东损害小股东的利益。公司董事会由独立董事和其他董事构成，那么如何发挥各自的优势作用呢？按照美国示范公司法第8-25节（a）款的规定，除非公司章程或工作细则由另外规定，一个董事会可以设立一个或者多个委员会并且知道董事会的成员进入委员会工作，每个委员会教育由两个或更多的董事参加，它们按照董事会的意思工作。5（p.54）从各国的实践看，董事会下设立审计委员会、薪俸委员会、提名委员会、战略委员会已经成为一种较为普遍的做法。纽约证券交易所上市规则建议，每个上市公司应当建立审计委员会、薪俸委员会、提名/治理委员会，这些委员会的成员独立董事组成。美国律师执业协会早在1978就发表了公司董事指南，该指南为公众持股商业公司提出了治理结构范本，认为公司下面应设立委员会，至少三个委员即提名委员会、薪俸委员会和审计委员会中需要有独立判别能力的独立董事，而战略委员会应当由管理董事组成。因此，董事会下设立专门的由独立董事为主体的工作委员会是独立董事发挥独立监督作用的重要机制。（1）审计委员会，它不同于内部的审计机构而是董事会中的工作机构，负责财务报表的制作监督和董事会负担的对报表的审计，只有审计委员会同意了的，才能作董事会提出的财务报告。审计委员会还有另外一个重要功能，就是在董事会内负责审查利益冲突交易，只有经过其同意的交易才有效力。所以审计委员会应当全部由独立董事构成。（2）董事、监事、高级管理人员的薪酬决定其实也是一个利益冲突交易，虽然最终要交股东大会批准，但董事会的影响不可忽视，所以有必要设立薪酬委员会，其成员不必全部由独立董事构成，但多数应当是独立董事，并且负责人也应当是。（3）至不少有一名独立董事作为成员的提名委员会。对公司确定公司的总经理和批准其他主要负责人、确定董事成员候选人名单的过程施加独立性影响。从这些委员会的构成与工作机理看，法律规范、自律规范、实务经验最为关注的是独立董事的监督、评判与制衡功能，而每个公司都会主动去关注如何有效地获得他们的专业建议与咨询的问题。3独立董事：董事会的内部监控制度。从上面对功能定位与作用机制所作的分析看，独立董事制度属于董事会制度的一部分，关注的是董事会的内部问题，解决的是如何使董事会内部功能有效发挥的问题。董事会是公司内部的法定机关，在英美法上行使公司重大事务决策与监督经营管理层的两个职能，在大陆法上则只行使公司经营管理的执行与执行中的决策职能。从组织体的正常运行角度出发，内部的均衡是各对立方面矛盾冲突协调的结果，董事会本身的良性运作离不开监督与被监督两个机制的配合，所以董事会内部应该有一个事实监督功能的下属机制构成。从整个公司看，公司内部的权利构造借鉴了政治国家权利制衡的基本理念，经营决策、经营执行与经营监督这三个基本功能发挥的载体必须分别存在。与大陆法系国家的公司法一开始就以此为原则来进行公司内部权利构造而使公司内部有专门行使监督职能的机关不同，依照公司法，英美法系国家的公司内部没有专门从事监督职能的机关，立法者寄希望于市场，希望市场的力量能够代替股东在公司内部的进行监督。然而，公司的发展表明立法者的美好愿望还只是一厢情愿，公司内部必须存在专门的监督，董事会承担了这一重任，它的职能分化了，由原来的决策与执行机关变成了决策与监督机关，具体的执行职能进一步委托给了经理。董事会要有独立性，监督才有效，独立董事因此产生了。可以说，独立董事制度是美国公司法对缺陷的内部修正、自我调适的产物。这是独立董事首先出现于英美的一个重要原因。二、独立董事：一种监控理念独立董事制度既是一种制度架构，同时也是一种监控理念。（一）公司的合法有效运转需要良好的内外部监控。不管用哪种理念来分析，公司都离不开股东和管理者这两种基本要素。现代股份制企业的最大特点是，由股东集合财产，由公司来组织专业的经营者统一经营。由于能力、兴趣以及集体行动的问题，股东无法亲自参与经营管理，相当部分股东远离对公司具体营运的直接控制，公司重大事务的决策权及业务管理权交由管理者组成的董事会行使，董事会成为了公司治理结构中的中心环节，公司的所有权与经营权发生了分离。经理革命把这种分离推到了极点，董事会把经营管理权委托给经理层，经理层对董事会负责而不对股东大会负责，双层委托造成了代理链的扩张，股东对经理的控制越来越弱，由董事会来控制经理层的希望在现实中成为泡影，监控者成了傀儡，董事会成为经理层贯彻自己意志的一个程序而已。这种现象就是伯利-米恩斯早在30年代所提到的企业的经营管理控制，他们断言：“没有控制权的财产所有权与没有财产所有权的控制权乃是股份公司发展的逻辑归结。”6（p.120-122）顺应社会经济发展的潮流，当代世界各国的公司立法大都有限制股东大会权力加强董事会权力的趋势，公司内部权利结构由股东大会中心主义转变为董事会中心主义。7现代公司法对公司内部权利构造的基础就是所有权与经营权的分离，董事会是法定的机关，其权利由法律进行界定。有人感叹，公司权力来自董事会。8（p.311）为了经营效率，以董事会为中心的管理者必须具有广泛的在公司法理论上被称为“商业判断”的自由裁量权，由于公司利益及股东利益与管理者利益可能不一致，管理者在进行商业判断时就可能损害公司及其股东的利益而谋取自己的私利、或者工作不努力，于是公司法的一个主要任务就是规定董事的受信义务，并设置监控以董事会为中心的管理者的有效机制以确保定董事受信义务的落实。可以说，董事的商业判断与受信义务是完善公司治理所必须解决的中心问题。9（p.192-199）在法律制度上，必须建构具体机制，用各种力量来监控经营管理层的行为，使股东能够对公司的经营与决策活动施加最终的控制，这就是公司治理的法律课题。对经营管理层的监控机制有公司内部机制与公司外部的市场机制。前者表现为公司内部各种机构（股东及股东会、董事会、监事会）对经营者行为的监控后者主要表现为并购市场与投票权代理争夺及其他市场。（二）独立董事首先出现于美国的背景：强化内部监控的必然回应。世界各国形成了公司治理的不同模式。10一是美国的市场主导型治理模式，它建立在个人主义、财产权利、自由市场的意识形态之基础上。该模式与美国发达的资本市场、分散的股权结构和活跃的公司控制权市场相因应，重点通过管理行为的公开性和财务的透明度来获得治理效率。二是日德的网络导向型的治理模式，它以企业社会契约（日本的从业员主权11、德国的劳资伙伴关系12（p.307-308）的社会意识为基础。该模式银行主导地位、机构集中持股的环境相适应，注重经营网络或主要银行的大股东和经营层之间发展的长期关系。在内部结构的安排上，日本是股东大会之下设董事会和监事会两个并列机构，分别行使执行权和监督权，德国是典型的双层制，监事会和董事会上下两层机构，监事会为最高权力机关，由职工委员会和股东大会分别推选对等代表组成，监事会选举产生管理董事，并对其行为实行监控。从实务上看，在德国和日本，公司内部有专门的监督机关，加上特殊的股权结构与公司治理文化，公司的内部监督是比较有力的，这也是值得英美特别是美国的公司治理模式借鉴的地方。美国公司也开始学习日德，引入了战略投资者而强化重要股东的内部监控作用。美国模式的基础是股东主权加竞争的法人控制权市场。这种模式在一定的历史时期个一定的理论背景下，对经营者的行为进行有效的约束，但是在实践中也日益显示出了其局限性，从依重市场力量转而强化公司内部监控已经成为了美国公司治理的一个显著特征。13独立董事制度就是强化公司内部监控要求的回应和主要表现。首先，美国公司法框架下的董事会的权利要比大陆法下公司董事会的权力要大，而现实中以首席执行官代表的经理层的管理权几乎是无所不能，董事会褪化为纯粹的内部监控机制已经成为事实。正如爱森伯格所言，“75年前，美国公司是由董事会来管理，股东监督董事的所作所为，但今天，公司的管理权已经由董事会转移给了公司经理层，那么，公司的监督职能也就要相应地从股东转移到董事会，显而易见，我们所依靠的董事会应该是一个不受经理层所左右的独立机构。”14（p.132）其次，美国政府和法律对竞争的法人控制权市场的干预增强了，人们对法人控制权的功能已经产生了怀疑。外部监控机制作用的消减需要内部机制来弥补。对美国来说，采用独立董事来完善内部监控是一种较优的选择，相信今后会坚持并完善。可以说，这些是独立董事产生的内在要求。另外，法院的肯定态度对独立董事的发展起了推动作用，因为法院相信独立董事能够在公司内部进行一些独立而有效的监督。20世纪60、70年代，法院在对几家公司卷入向官员行贿及一些性质恶劣的不当行为进行处罚的判决中，要求公司改变董事会结构，要求董事会必须由大部分外部董事组成。在其他一些案件中，独立董事的形式要件可能使法院对自我交易从宽审查，于是代表管理层的企业家“圆桌会议”积极支持美国证监会从制度上推动独立董事的发展的做法。可以说，独立董事制度的产生与发展回应了公司内部监控的强化需求。英美两国在独立董事制度上的差异也可以从另外一个侧面说明这个结论。为什么独立董事首先产生于在美国？为什么美国要如此重视独立董事制度？美国与英国都属普通法传统的国家，公司治理法律制度的基本理论、法律渊源都有相同之处。但是，两国公司治理所面临的问题不一样。在董事与股东之间的关系的法律构建上，股东处于最高、万能的位置。根据公司章程，股东把经营权交给了董事全体。英国的公司法允许通过公司章程建立一种调整董事与股东关系的基本规则，15（p.263）在理论上，董事会处于股东大会的控制之下。两国上市公司的股票股权结构不同，英国的机构投资者持有大约60%的英国上市公司的股票，并且他们持有股份相当集中，据报道最大的二十五家机构投资者在许多公司中持有绝大多数股份。16长期以来，英国的机构投资者能够通过地区上的集中优势以便利的方式联系和协调而有效的对管理人员实施股东直接的内部控制。相对而言，英国公司的股东对公司的控制较强。在美国，则恰恰相反，公司董事会是法律直接规定的一直都处于业务执行上的固有最高位置的机关。15（p.263）个人直接持股比英国高得多，机构投资者的股权相对分散，并且在行使上要受到法律的严格管制。美国公司股东对管理者的内部控制要弱得多。股东内部控制的缺位需要另外一种内部控制机制来弥补，独立董事担起了这一重任。正因为如此，美英两国的公众公司董事会构成历来就也不同。英国的董事会历史上就几乎没有不是公司职员的董事。根据Hampel委员会1998年的报告，大公司的董事会里有“几乎人数相等”的执行董事和非执行董事，而小的上市公司则“倾向于有大多数的执行董事。”17至于董事会的结构，并不强调独立性，伦敦证券交易所在上个世纪90年代才要求董事会必须有非执行董事，从“非执行董事”这个称谓上就可以看出两国的差别。（三）监控的独立性与监控的有效性：监控强化的内在逻辑与必然选择。要强化监控，就必须注意监控的有效性。可以说，对公司管理者进行有效监督，使他们为了公司、公司股东利益的最大化而行事，是公司治理的根本目的，是因为公司的现有监控机制无法满足这个目的，我们才需要改进公司治理，强化公司监督。那么如何才能使监控有效呢？一是监督者与被监督者要分开，使他们相互独立，相互之间没有利益联系；二是监督者要有充分的监督资源，包括权利与权利行使的手段；三是监督者本身要有监督能力和足够的监督动机。第一点是独立董事制度所强调的中心要点。依照定义，独立董事不是，并且除出席董事会以外与公司没有重要的业务上接触的非关系，与公司的经理没有其他任何影响其独立判断的联系。至少在形式上，独立董事是独立的。对于第二点，独立董事的行为可以说有董事会内部与外部两种效力。从内部程序上看，凡是董事会所做出的涉及到与经理层有关的决议，都要经过独立董事的提议或批准，才能够是董事会的决议。从外部效力上看，经过独立董事独立批准的决议，在某种程度上可以代替股东或者法院的判断。至于第三点，是每一种监督机制都必须面对的问题。虽然对独立董事的作用评价褒贬不一，但它所反映的监督者必须独立与监督者必须有监督权利与手段的理念是非常积极的。（四）对强化公司监控问题的另外两个例证。英国公司法上的会计监察人制度改革、日本公司法上的监察人制度改革是公司必须强化内部监控与监控必须独立有效这一理念的另外两个有力例证。英国的凯德伯瑞委员会与1992年发表的企业治理结构中的企业财务，即常说的凯德伯瑞报告建议，公司外请的会计监察人（auditor）为配合由半数以上成员是独立与公司的董事组成的监察委员会行使董事会所委托的监督机能。同时，建议会计监察人的监察范围从会计监察扩大到了业务监察。18（p.7）由此，会计监察人在相当大的程度上相当于大陆法系公司法下的公司内部专门的监督机关了。英国公司法不仅规定会计监察人是公司必须设立的机关，而且强调外部审计人的独立、谨慎与能力，详细而且还详细规定会计监察人的积极资格与消极资格、各种职权以及选任与解聘程序，以确保他们保持独立性又有谨慎小心的态度。19（p.104）日本在1993年对公司法进行修改时，设置了监监察人会，又引进了外部监事人制度。20（p.141）在1993年以前，公司监察人是以个人的名义分别行使监察职能的。在引进监监察人会后，虽然监察人还是可以以个人的名义进行公司的内部监察，但是监事会可以就监察的相关事项与程序作出决议，监察人集体的力量明显强于个人。也正是有了监监察人会，日本公司治理的二元制结构才实质化了。18（p.7）早在1981年审议修订商法时，日本就曾经对独立董事制度进行了检讨。1986年的公司法修改中增列了监事人人消极资格。经过1993年的修订，商法第18条1项后段规定，大公司中的监察人中至少有一个在其任前5年时间内未曾担任公司或其子公司的董事，经理或其他职员的外部监察人。外部监察人的优势在于他们的独立，符合只有独立的监督者才能够有效监督的理念。可以说，虽然美国、英国、日本三国完善公司治理的措施不一样，他们又异曲同工，表达的都是强化公司内部监控的基本理念。纽约和伦敦两个证券交易所规定，来上市的外国公司必须按照规定设置独立董事，他们的根本目的不是在推销制度，相反应当是公司所必须达到的内部监管标准。独立董事制度能够扩展到美国之外，其根本原因在于它表达的强化公司内部监控的理念。在坚持一元制的前提下，还没有一种其他的制度能够表现这种理念，这就是尽管独立董事的作用受到根本性的怀疑，在美国它还是一种较优的选择的根本原因。理论界对公司内部监控机制进一步改革的建议中，仍然强调了独立董事。建议要进一步增加独立董事的名额，在董事会下设各委员会，均有过半数的成员属于不兼任经理职位的外部董事。三、有关独立董事制度存在价值在中国的争论独立董事已经出现在中国。这个事实有两方面的含义，一是规范意义上的存在，一是公司管理实务意义上的存在。要注意，前面提到了涉及独立董事的几个规范的性质是不同的。国家经贸委、证监会联合发布的意见规范的是境外上市公司，是对公司的关切，提醒他们按照国外交易所的规则进行管理，对整个独立董事制度而言意义不大。上海证交所的上市公司治理指引本身就是自律规范，证监会发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见就效力看，是行政指导性规范，对公司来说是半自律性的。在公司管理实务上，独立董事早就存在，诚成文化兰州黄河、新黄浦，真空电子等A股公司早就聘请了社会知名人士担任公司独立董事，据不完全统计，截止今年6月30日，自福耀玻璃最早设立独立董事以来，全部上市公司中共有独立董事314名，占董事总量的20%，境外上市公司中基本上每家都有若干名独立董事。在证监会决定要对独立董事进行规范后，理论界对于独立董事有多大的作用、是否引进独立董事的问题进行了热烈的讨论。就独立董事本身在我国能有多大的实际作用的问题，拥护者认为他们能够扛起保护中小股东利益的大旗，是完善上市公司治理结构的重大举措，将对我国的证券市场将产生积极而深远的影响。（11）而反对者则认为，独立董事的形式作用多于实质的作用，中国公司治理完善的关键在于改善上市公司的股权结构，否则独立董事难有作为。21对于我国能否引进独立董事的问题，反对观点认为，公司法中没有独立董事的概念，股东会在选任董事时，并没有对独立董事进行“独立的”或“非独立的”分类。我国公司法仿照大陆法二元制的公司组织结构，在内部设立了董事会和监事会，分别行使职能，共同对股东会负责。这种二元制衡机制目前在大陆法国家仍然普遍适用。在我国公司法没有作出重大修改前，实践中也应该尊重法律上的这种二元制衡机制。22赞同引进的则大多没有讨论独立董事与监事会的冲突问题。从监管措施看，证监会决策层对这两个问题持肯定的积极支持的态度。其实，这些争论背后有深层次的争论-监控理念与具体制度之争。前面谈到，英美的独立董事制度是强化公司内部监控要求的必然回应。公司内部监控的强化以及监控有效的理念是独立董事制度所表现出的精髓，这才是它的诱人之处。为实现这个基本理念，摆在我们面前的具体模式有很多种：（1）在英美，独立董事是一种较优的选择，首先它是一元制的公司内部治理模式的自我改良，其次它与英美两国的公司治理文化与经济背景相适应。（12）（2）德国双层的二元制下监事会模式，由于在公司中的地位高于董事会，加上银行的主导，监事会能够较好地实施对董事会的监督。（3）日本的外部监察人制度。（4）英国的会计监察人，虽然它是公司的外部监督机制，但是监督范围从财务扩大到了义务，有向内部监督扩张的趋势。从关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见看，证监会决策层意在通过引进独立董事来加强公司的内部监控。首先，其目的值得肯定。如果仅仅分析法律层面，由于我国公司的内部监控及其缺乏，治理完善的关键在于强化内部监控，由于特殊的股权结构，股东的制衡作用难以发挥，特别需要一种既独立于管理层有独立于大股东的监督力量。同时，我国公司监控的外部市场机制的作用及其有限，如果以美国公司的内部监控度为分析基础，那么我国公司的内部监控度应当高一些。证监会决策层对这些现实有相当清楚的看法。正是决策层这个抱负和独立董事形式上的独立，许多拥护者对独立董事的期望很高。 然而，独立董事制度的拥护者没有看到，现实生活中的殊途同归现象，有多个不同具体制度可以满足同一个理念，达到一个理念的方式不是一个技术的规则，而是具体的制度。制度的内涵是丰富多样的，除了有假定与处理这个严密逻辑的正式规则外，还有作为非正式制度的社会经济背景、文化背景。一个脱离社会经济背景、文化背景的正式规则是没有生命的。公司治理所要解决的问题的经济根源在各国具有共通之处，但是解决公司治理的问题的方案不是一个技术问题，而是制度的问题。我国要引进的独立董事也不仅仅是一个治理技术，它本身是制度。法律制度和规则设计方面，是存在着路径依赖的，这就必须考虑制度产生和作用的背景。有些制度经济学家把制度分成外在的与内在的两种，独立董事制度是外在制度，如果缺乏在我国社会文化中的内在制度的支持，它难以成功。23（p.214）经过内在的选择演化，内在制度使人们的交往成为可能，同时，也降低了人们交易的成本。国家立法仅仅是书本上的法律或理论上的法律，它们能否产生实效，成为为人们所遵从的法律，还取决于作为外在制度的司法制度与内在制度的关系。外在制度的有效性在很大程度上取决于它们是否与内在演变出来的制度是否协调。外在制度要发挥作用必须要有内在制度的支持。与外在制度相协调的内在制度能使外在制度在实践中充分予以实现。反之，外在制度将流于形式。立法者不仅应考虑我国已有的外在制度和准备借鉴的国外的外在制度，同时必须了解我国现有的内在制度。无内在制度支撑的法律将很难受到人们的遵从，也更难产生实效。正是制度背景的差异，除了该制度在各国共同的缺陷外，在我国推行独立董事制度，还存在着其他一些重大障碍，其中最大的是独立董事与已经存在的监事会如何协调。（13）可以说，独立董事在我国将成为“花瓶”，形式作用多于实质作用，关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见只是证监会表示要强化公司监管的一个政策宣言而已。与其这样，不如把对公司内部监控的监管的突破点放在如何完善我国已经有的监事会制度的问题上。对此，不妨借鉴日本的做法，在监事会中引进独立监事。（14）在就我国引进独立董事的问题上，证监会没有把强化内部监控的理念与具体制度分开，在这背后又有法学与经济学之间、法律与实务之间相互关系的认识问题。经济学有关公司治理问题进行了深入的研究，“代理理论”、“内部人控制”从经济学的角度揭示了公司治理问题产生的根源，为公司治理法律的建构指明了方向，也为解决这个问题提出了具体的方案。但是，这还远远不够，我们不能被经济学家提出的这个具体的方案所迷惑。首先，如果经济学是从世界的一般现象去分析公司治理的根源的话，他所得到的结论或许还不能使用到某个具体的现象中。我国公司的内部人控制也严重，但是它是一种特殊原因引起的特殊的内部人控制：国有股权一股独大，国有股权的股东无法控制其代理人，一种特殊的所有这缺位而造成内部人控制，不是股权分散、经理革命而引起的内部人控制。更加重要的是，经济学家提出这个具体的方案是理论预设可能是，解决方案无非是一个技术性问题。在分析时把法律制度抛开了，他们才得出了这个武断得结论。“学科划分所导致的有害结果，在经济学与法学这两门最古老的学科里，要比在其他学科中表现的更为明显。法律人所研究的正当行为规则服务于一种秩序，而这种秩序则是法律人在很大程度上所不知道的；另一方面，研究这种秩序的论者主要是经济学家，而经济学家反过来耶同样对他们所研究的秩序所赖以为基础的行为规则的特性处于无知的状态之中。”24（p.7）制度经济学家在分析克服这种学科分离，他们认为，决定经济系统的运行方式的制度，包括正式和非正式制度两部分。23（p214）制度的安排有文化的内涵，如果说非正式制度本身是文化观念，那么可以说，正式制度是一定文化观念下的产物。经济学即使在怎么有国际特性，但是法律学具有相当的地域特性，任何制度的移植，必须经过融合的过程。25所以，在设计公司治理的时，首先应当弄清楚影响公司运作的法制传统、法律意识、历史等各种制度前因素，同时应当考虑制度之间的配套内涵合的问题。最后，在公司内部的管理实务上，独立董事有存在的合理性。实务需求的现实也是人们把独立董事引进到我国的刺激性诱因。从管理学角度看，董事会内部需要一个独立的制衡力量，而独立董事还有专业知识与丰富的实践经验去弥补管理层的能力缺陷。独立董事首先出现在实务中不仅是一个事实，而且也是理所当然。可能公司自己就有引进独立董事的强烈动机。比如，甘肃祁连山水泥股份有限公司希望明年引进两名独立董事，因为他们不知道资本怎样运作，向外发展的经验与能力不够，希望聘一两名法律与证券方面的专家，帮助公司开拓这方面市场。26相信祁连山水泥这样的公司还很多。但是，有一点必须注意，企业自身聘独立董事的动机和监管部门的引进独立董事的动机可能完全不一样，后者的意图是强化公司内部监管，保护投资者的利益；而前者是从企业自身管理需要出发，最终的目的可能不是保护投资者。在上海证券交易所上市公司治理问卷调查中，不管是赞成还是反对聘请独立董事的理由，都在于独立董事的专业知识与经验。赞成者认为，可以利用他们的专业优势，吸取个中不同的观点，提高董事会的决策水平，而反对者认为，他们缺乏所在行业的经验，对公司内部情况缺乏了解，难以提供好的决策。27（p.118）公司对独立董事的认同的根本在于管理实务需要，所以在美国有大量涉及独立董事的管理实务报告。管理实务规则非常细致，适应灵活，与法律规定所要求原则性、统一性不相融。在管理实务上，法律作用相当有限。因此，实务界拥护的东西并非能够变成法律规则。四、一点结论虽然独立董事制度本身的实效不断受到质疑，但是由于顺应了强化公司内部监控的要求，是原有制度框架自我改良的产物，因此对于英美而言它是一种较优的选择。强化公司内部监控以保护投资者利益是公司治理的内在要求于发展趋势，而监督者本身的独立是有效监督关键性前提。我国证券市场的健康发展需要完善的公司治理。独立董事制度所表达的强化公司内部监控的理念值得我们借鉴，而公司与证券的发展现实又要求我们必须把完善公司内部的监控机制作为完善公司治理的根本措施。进行公司内部有效监控的机制是多样的，独立董事只是其中的一种。就公司产权结构、公司法律制度以及社会文化背景来看，虽然我国必须借鉴独立董事制度所表达的强化公司内部监控的理念，但是把独立董事引入到现有公司法去的做法是不适宜的。上市公司的监管层应当以监督必须独立有效的理念为指导去完善现存监事会制度，而不仅仅为了表明态度去制定一个没有实效的规范。并且，在我国，独立董事制度大多存在于管理实务上，在公司及行业制定有关独立董事的实务管理制度时，监管层的指导作用将有很大的空间。注释鲍勃特里克就把独立董事等同于外部董事和非执行董事，外部董事“意为该董事不是公司职员却是董事会成员。在英国和英联邦国家称作非执行董事。外部董事这个词用于那些真正的公司外部人士，他们独立于公司之外，同公司不产生任何影响其客观、独立的做出判决的关系。”参见鲍勃特里克：董事，北京：外文出版社，上海：远东出版社，1997年版，第33页。（美）1940年投资公司法第10（a）条。（美）密歇根州公司法第45条。中国证监会副主席刘鸿儒在讲话中多次提到独立董事，周小川主席在2001年1月召开的全国证券期货监管工作会上明确表示要把“在A股公司中推行独立董事制度，进一步完善法人治理结构”作为重点之一。副主席史美伦在第一期上市公司独立董事培训班的开学典礼上发言指出，建立独立董事制度是完善我国上市公司治理结构的重要举措，也是中国证监会今年的工作重点之一。所有者与经营者之间的利益冲突是难以治愈的难题，主要有：（1）自我交易；（2）经理报偿；（3）占有公司或股东的财产；（4）混合动机。参见美罗伯特？C？克拉克：公司法则，胡平等翻译，工商出版社1999年版，第115-119页。治理模式与内部治理结构是两个不同概念，前者是后者的理念反映，并且还包括其它的内容，前者是一个文化性概念，后者更多技术性的。理论界对公司内部监控机制进一步改革的建议中，仍然强调了独立董事。建议要进一步增加独立董事的名额，在董事会下设各委员会，均有过半数的成员属于不兼任经理职位的外部董事。与美国的地理董事相对应，英国和英联邦国家称公司董事会的外部人士为非执行董事。很明显外部监察人的要求与美国对外部董事的定义要宽松得多，它不仅没有采纳1986年公司法草案中把董事的直系血亲，配偶或依赖董事生活的人不得担任公司监察人的规定，也没有排除此之外的在公司持有较大额的股份的人以及与公司有其他联系而足以影响立场中性的人员。监事的独立性标准宽于独立董事独立性标准的做法有一定的合理性。因为监事会的监督是董事会的外部监督，机构的外部性使得人员之间的联系没有机构内的那样紧密，并且在从事具体权利时，以监事会集体的形式进行的监督，集体能克服一部分监事的偏见。但是日本的界定过于宽泛。有关独立董事制度局限性的讨论，参见何美欢：公众公司及其股权证券，北京大学出版社，1999，第515-521页。（11）吴振宇：独