离婚协议中竞业禁止条款的性质与效力.doc

离婚协议中竞业禁止条款的性质与效力【案情】上诉人(原审原告)：陈某燕。 上诉人(原审被告)：陈某忠。 陈某燕与陈某忠原系大学同学，两人于1996年1月登记结婚。 自1995年起两人开始创业，婚后以陈某燕亲属的名义成立了11家公司，其中8家为销售公司，3家为生产公司，主要产品为喷绘机。 2007年7月，陈某燕与陈某忠协议解除婚姻关系，约定8家销售公司归陈某忠所有，3家生产公司归陈某燕所有，并约定了竞业禁止义务及违约责任。 双方离婚协议规定：陈某忠以及陈某忠的亲属及所有关联公司不得自建与陈某燕生产同类或类似产品的工厂，不得从事与陈某燕性质一样的产品生产和销售业务，不得向竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息。违反协议规定的保密义务或竞业禁止义务，陈某忠必须向陈某燕支付违约金人民币1000万元。 协议生效后，8家销售公司依约进行了法定代表人和股东的变更登记，之前8家销售公司中由陈某燕亲属担任法定代表人或股东的，全部变更为陈某忠或其亲属。 2007年12月，陈某忠开始担任上海某喷绘机公司销售顾问，与此同时其所有的8家销售公司停止销售陈某燕公司的产品，转而销售上海某喷绘机公司生产的同类产品。嗣后，陈某燕以陈某忠违反离婚协议书中竞业禁止约定义务为由，向法院提起诉讼，要求陈某忠承担违约金1000万元。 【审判】上海市普陀区人民法院经审理认为：双方签订的相关协议系双方真实的意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按协议履行。陈某燕已忠实地履行了约定义务，陈某忠也已获得约定利益，但陈某忠未恪守承诺，违反双方约定的竞业禁止义务，从事损害陈某燕利益的事项，并故意规避违约责任，故陈某忠应当承担违约责任。 考虑到陈某燕与陈某忠之间的合同约定和履行情况、陈某忠得到的对价及实际造成的损害等各方面因素，酌定陈某忠承担50万元的违约金。陈某燕要求1000万元违约金的数额过高，法院不予支持。 宣判后，陈某燕、陈某忠均不服一审判决，提起上诉。陈某燕坚持一审中的主张。陈某忠否认违约，不同意赔偿50万元违约金。 上海市第二中级人民法院经审理认为，本案争议的焦点是：1双方当事人签订的竞业禁止协议是否有效；2陈某忠是否违反了上述协议；3如果违约，陈某忠应当承担怎样的违约责任。 对于第一个争议焦点，法院认为，所谓竞业禁止，是指特定营业主体对与之有特定民事法律关系的特定人员所为的营利性竞争行为的禁止。竞业禁止的适用范围并不限于用人单位和劳动者。从本案的实际情况看，当事人之间确有约定竞业禁止的必要，因为陈某燕依离婚协议所有的3家生产公司，如果失去多年积累的销售渠道支持，其价值必将大打折扣。陈某燕与陈某忠的竞业禁止约定没有违反法律规定，应认定有效，但由于竞业禁止涉及公共利益，法院应当进行司法审查。 对于第二个争议焦点，法院认为，根据在案证据，足以证明陈某忠违反了约定义务。虽然陈某忠在一、二审中均抗辩称8家销售公司在法律上与其没有关系，8家销售公司的不代理行为不应由其承担责任，但根据法律规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，陈某忠仍应承担因8家销售公司不代理陈某燕公司产品而产生的违约责任。 对于第三个争议焦点，法院认为，根据离婚时公司的价值及因违约行为造成的损失，1000万元的违约金并无不当。由于陈某燕在二审期间自愿表示下调违约金数额，法院判决将违约金调整为300万元。 【评析】一、对本案的不同观点随着我国私有经济中家族企业数量和规模不断扩增，越来越多的离婚诉讼涉及对双方共同经营企业的分割。一般情况下，夫妻离婚时对共同经营的企业有三种处理方式，一是一方补偿另一方之后由一方继续经营；二是将企业转让给第三方，双方分割所得转让款；三是双方继续共同经营或约定由一方经营，按股权比例收益。从夫妻共同财产分割的角度看，本案的新颖性在于当事人选择了一种比较特别的方式，即对共同经营的企业进行业务分割，分别经营，并约定任何一方不得经营与对方有竞争的业务。为了保证双方在分割经营之后各自的企业仍能够保持之前的盈利能力和营业收入，自然需要对双方的经营行为和经营方式进行必要的限制，竞业禁止条款遂成为理想的保护手段。试想，如果没有竞业禁止义务的约束，企业分割后一方与竞争对手联手，不仅会使另一方的企业价值大幅降低，甚至会在激烈的竞争中惨遭淘汰，离婚协议中约定的预期利益也难以实现，本案即为一例。然而，对于本案双方约定的竞业禁止条款在法律上应如何认定其性质和效力，在本案审理中，存在三种不同观点。 第一种观点认为，双方当事人约定的竞业禁止条款无效。理由是，竞业禁止协议是对竞争的限制，涉及公共利益和当事人的就业权，当事人不能随意约定。对于约定性竞业禁止，我国目前仅有劳动合同法有明文规定。从劳动合同法的法律条文规定来看，第二十三条是授权性规定，即只有劳动者和用人单位可以约定竞业禁止条款。第二十四条进一步规定了可以适用竞业禁止条款的主体范围，即仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，不适用于其他主体。本案双方当事人之间没有直接的劳动合同关系，不符合劳动合同法的规定，因此竞业禁止条款应无效。第二种观点认为，竞业禁止条款有效。虽然双方当事人之间不存在劳动合同关系，不适用劳动合同法，但我国法律并没有明确禁止其他约定性竞业禁止，因此根据合同自由原则，当事人的竞业禁止约定应有效。但当事人约定的1000万元违约金数额过高，应当依法调整为50万元。 第三种观点认为，双方的协议内容不违反法律的强行性规定，应当认定有效。当事人双方在离婚协议中约定的竞业禁止条款类似于营业转让中的竞业禁止义务，有现实的必要性。营业本身具有独立的价值，陈某忠的违约行为给对方造成的损失实质上是陈某燕离婚时分得公司整体营业价值的贬损，因此双方约定的1000万元违约金并无不合理之处，应予支持。 本案一审法院采用的是第二种观点，二审法院采用的是第三种观点。从判决结果来看，一、二审法院的主要差别在于违约金数额的认定，一审判决的违约金数额为50万元，二审判决结果为300万元，但二审法院在逻辑上对上诉人1000万元违约金的诉讼请求持肯定态度。一、二审法院在违约金数额认定方面的分歧，实质上是对离婚协议中竞业禁止条款性质的认识差异所致。一审法院主要从陈某燕直接财产损失的角度来认定违约金，二审法院则是以陈某燕分得公司营业价值的减损为根据认定违约金数额。二审法院虽然在判决书中没有使用营业的概念，但肯定高额违约金的理论支持则来源于对营业概念的认同。申言之，二审法院认为陈某忠的违约行为给陈某燕造成的损失是陈某燕公司整体的营业损失，即陈某燕公司在离婚后由于陈某忠的违约行为而发生的整体贬值。存在上述不同观点的原因在于我国商事立法上尚未确立营业的概念，法律对竞业禁止适用范围的规定较窄，理论上对竞业禁止性质的认识仍不够深入。目前，离婚案件中，夫妻财产分割除了传统的动产和不动产，对夫妻共同经营的家族企业进行分割的现象已比较常见，可以预见到类似本案的竞业禁止约定会越来越多，因此，本案判决对今后类似案件的审理具有一定的借鉴意义。 二、营业的独立价值及其与竞业禁止的内在联系企业营业的分割涉及企业价值的认定，简单地说，一个企业的资产包括有形资产和无形资产，但一个企业的价值却远大于其有形资产和无形资产价值相加之和。这就是破产法中的马理论，即一匹活马的价值要远远大于马的各个部位价值的总和。企业有形资产、无形资产有机组合进行营利活动的总体，称为营业。谢怀栻先生认为“营业”一词有两种含义：一为主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动(行为)；一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。营业本身应具有其独立的价值，如史尚宽先生就认为营业为一独立财产，得为移转之标的。因此，在分割企业或转让部分营业时，如果能够使分割后的各部分营业持续经营，则是保持企业价值最大化的选择。 营业具有独立价值，营业转让便是实现其价值的重要形式。由于营业转让过程中涉及各方利益的冲突与调整，国外法律多有专门规定。营业转让中的各种利益冲突集中体现为转让方与受让方之间竞争关系的调整，因此竞业禁止义务在营业转让中扮演着重要角色，如日本、意大利、韩国、我国澳门地区等均对转让人的竞业禁止义务作出了明确规定。 从理论上分析，竞业禁止义务根据义务产生的依据不同，可分为法定竞业禁止义务和约定竞业禁止义务。法定竞业禁止义务是法律规定特定主体不得从事与其有一定关系的主体进行有竞争关系业务的行为；约定竞业禁止义务是通过合同约定特定义务主体在特定的时间和地域范围内不从事与约定主体有竞争关系业务的行为。日本商法对于营业转让中转让人应负竞业禁止义务的规定已有上百年的历史。但是，在学说上，对于该义务的性质存在着必然产生说与法定义务说的对立，前者主张竞业禁止义务是营业转让的必然结果，而后者主张该义务是法律为实现某种政策性的目的而特别规定的义务。不论是必然产生说还是法定义务说，无疑都说明营业转让本身与竞业禁止义务之间的内在联系。同样道理，离婚夫妻在分割共同经营的企业时必然要面对离婚之后竞争关系的调整，一定程度上说明本案双方当事人约定竞业禁止条款的必要性。本案判决也明确指出了陈某燕在分割家族企业时所面临的困境。 三、离婚协议中竞业禁止条款的法律属性如前所述，夫妻离婚分割家族企业时约定竞业禁止条款有其必要性，但其性质如何？是否有效？对此，我国法律并无直接规定。我国现行法律中规定法定竞业禁止义务的有公司法、合伙企业法和个人独资企业法。劳动合同法对于劳动合同中的竞业禁止约定作出了专门规定。由于陈某忠与陈某燕之间的离婚协议无法适用公司法、合伙企业法以及个人独资企业法的相关规定，双方之间也不存在劳动合同关系，因此，本案双方当事人约定的竞业禁止条款很难直接适用上述任何一部法律的规定。 根据国外的立法经验，公司董事或高级管理人员对公司的忠实义务、合伙关系、代理关系、特许经营协议、营业转让、雇佣关系等法律关系中均可能涉及竞业禁止义务。对照上述各种可能适用竞业禁止义务的情形，笔者认为，本案涉及的竞业禁止义务在性质上最接近前述营业转让中的竞业禁止义务。具体理由如下：首先，从案件事实来看，夫妻双方共同经营的家族企业在夫妻关系存续期间的分工是女方负责生产，男方负责销售。 虽然陈某忠、陈某燕是整个家族企业的实际管理者，但从法律上看整个家族企业由3家生产公司和8家销售公司组成，且均具备法人资格，股东和法定代表人在名义上为其家族成员。双方离婚时直接对11家公司进行分割，8家销售公司归男方所有，3家生产公司归女方所有。为了保持离婚前的经营模式和利润，双方约定了男方及其所有的销售公司有竞业禁止义务。因此，实质上双方分割的是共同经营的家族生意，也就是对营业的分割。其次，从财产分割的角度看，夫妻共有财产除了有形财产之外，还包含着共同经营家族企业过程中积累的极具经济价值的无形资产，包括企业的名称、商标、商业秘密、商誉、客户关系、销售网络、特有的经营模式等。这些无形资产的分割要比有形资产的分割复杂得多。为了保证这些无形资产不因婚姻关系的破裂而贬值甚至消失，当事人才采取了分业而营的分割方式。再次，从法律角度看，双方约定的竞业禁止义务实质上是对无形财产分割后的必然产物，是为了保障一方分割所得营业的价值而附随的一种义务。 综上所述，笔者认为，本案双方当事人离婚协议中的竞业禁止约定不仅有其必要性，也合法有效。由于双方当事人实质上是对共同经营家族企业营业的分割，一方违反竞业禁止业务给对方造成的经济损失，应相当于对方营业价值的损失，因此支持高额违约金的判决有其正当性基础。虽然笔者认同离婚协议中竞业禁止条款的合理性和有效性，但并不意味着当事人可以随意约定竞业禁止条款而不受约束。相反，所有竞业禁止协议都应当受到司法审查，这是由竞业禁止本身的性质决定的。 四、竞业禁止条款的司法审查竞业禁止协议的主要特点是其具有一定的人身属性，与人的生存权密切相关，且本质上是对竞争的限制，因而此类条款不可能完全任由当事人约定，需受到立法或司法的约束。在立法上没有明确规定之前，司法审查就显得尤为重要。 竞业禁止条款的司法审查是利益平衡的过程，主要考虑的内容有：义务主体的生存权和择业权，权利主体的竞争利益和商业秘密，以及公共利益的考量。仔细考察竞业禁止条款的特点，可以发现竞业禁止条款表面上是对特定人员从业范围的限制，但其实质是对特定业务竞争的限制。对特定人员特定业务竞争的限制是否被准许，需要考察这种限制是否具有正当性基础。一般说来，这种正当性基础的来源有三个方面，其一是这种限制是其特定身份决定的；其二是给予此种限制充分的对价（补偿）；其三是不损害公共利益。 美国法院在对竞业禁止协议进行司法审查中发展出的一个原则是竞业禁止契约不得独立存在，必须附属于某一合法有效的契约（如劳动契约），其目的就是为竞业禁止义务找到正当性基础。日本商法第16条第1款规定，当事人没有特别约定的，营业转让人在20年内不得于同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业；其第2款规定转让人作出不从事同一营业的特别约定的，其特别约定限于同一府县内且自转让其营业之日起30年内有效；同时该条第3款又规定，虽有前两款之规定，转让人不得以不正当竞争目的经营同一营业。日本商法中的限制性规定也是为了保证竞业禁止义务的合理范围。 在我国法律没有明确规定的情况下，为了准确地把握对约定竞业禁止义务的司法裁量，有必要首先梳理一下我国法律已经作出规定的竞业禁止义务的特点。公司法第一百四十九条、合伙企业法第三十二条、个人独资企业法第二十条规定的竞业禁止义务属于法定竞业禁止义务，其主要特点是其约束的主体均为履行职务期间的义务，也就是说这种义务本身就具有时间的限制，即仅限于承担特定职务期间，离职之后就不应当再承担法定的竞业禁止义务，除非有另外的约定。如果存在约定的竞业禁止义务，则属于劳动合同法的调整范畴。劳动合同法第二十四条对劳动合同关系中竞业禁止约定作出了比较全面的规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”从法条可以看出，竞业禁止协议的条件限制包括时间限制、地域限制和补偿等方面。 离婚协议中约定竞业禁止的目的主要是保障一方的现有收益及预期收益，而不是限制义务主体的发展，因此必须考虑当事人的营业自由和生存发展权，以及当事人对夫妻共同财产应当享有的收益权。竞业禁止条款的内容