建设工程工期及质量纠纷诉讼代理法律实务20130324课件

工程质量和工期纠纷案件 诉讼代理法律实务,主 讲 人：周吉高 上海建领城达律师事务所 主任 上海律协建设工程业务研究委员会 主任 上海工商联房地产商会法律分会 会长第一部分：工程质量纠纷案件诉讼代理法律实务,一、有关工程质量的相关知识。 二、就工程质量问题是提起反诉？还是进行抗辩？ 如反诉，反诉请求如何确定？ 三、如何确定诉讼主体？ 四、举证责任分配及如何举证和质证？ 五、如何适用法律？,第二部分：工期纠纷案件诉讼代理法律实务,一、有关工期的相关知识。 二、诉讼请求的确定。 三、举证责任分配和证明标准。 四、从相关事实的认定，看如何举证和质证？ 五、如何适用法律？,一、有关工程质量的相关知识,1、工程完工：通俗地讲，就是指工程做完了。严格讲，就是指施工单位完成合同约定的各项内容。 2、竣工验收：就是指工程完工以后，施工单位提出工程竣工报告，勘察、设计、监理单位出具合格证明书后，建设单位组织勘察、设计、监理、施工等单位及专家进行的验收。,3、甩项验收： 因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位暂时不做，就已经完成的工程进行竣工验收。 甩项验收，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。 4、竣工验收通过、未通过/合格、不合格： 竣工验收通过：就是指经过验收，参与验收的勘察、设计、施工、监理、建设等各方形成一致认可的意见。否则，就是竣工验收未通过。 合格： 就是指验收通过；不合格：就是指验收未通过。,5、竣工验收备案： 指建设单位应当自竣工验收合格之日起15日内，依照房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法的规定，向工程所在地的建设行政主管部门备案。是办理房屋产权证的文件之一。 6、保修及保修期： 保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。保修期，是指施工单位履行保修义务的期限，从 工程竣工验收合格之日起计算。,7、工程质量缺陷： 质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。 8、质量问题发生的阶段： 施工过程、竣工验收过程、保修期、保修期届满后 分类意义：上述各阶段发生的质量问题，法律后果不一样。 从过程来看，先有1，再有2，特殊情况下为3，结果是4，再有5，同时6 开始。,二、就工程质量问题是提起反诉？还是进行抗辩？ 如反诉，反诉请求如何确定？,（一）反诉或抗辩？ 1、司法实践中存在较大分歧 2、存在问题：将反诉内容作为答辩意见提出 3、就工程质量问题，是反诉还是抗辩？需要具体情况具体分析，大多数情况 下，需要提起反诉而非抗辩。,（二）如反诉，则请求修复呢？还是要求赔偿修复费用？ 1、已修复：则反诉要求施工单位承担修复费用，但实际修复费用不一 定能够得到全面支持。 法律依据：司法解释第3条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程 经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。【案例2】 2、未修复：请求修复？还是请求赔偿修复费用？ 【案例3】 3、发生质量问题，施工单位拒绝修复，建设单位如何决策？,（三）就工程质量问题,是反诉还是抗辩?需要具体情况具体分析。 大多数情况下，需要提起反诉而非抗辩。,（1）法律依据：司法解释第3条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因此，视竣工验收合格与否？若合格，则反诉修复费用；不合格，则抗辩不予支持工程价款。,（2）从司法实践的角度来看：大都数情况下，需要提起反诉。 （3）司法实践中存在两种特殊情况，见【案例1】 a、建设单位就质量问题首先提起诉讼。该情况下就是起诉，不存在抗辩的情况。 b、在双方互有相反证据证明竣工验收合格与不合格的情况下，就质量问题提出抗辩，还是提起反诉呢？抗辩反诉 【归纳】就反诉，还是抗辩作一归纳小结,三、如何确定诉讼主体？ 被告,（一）从发包的横向角度来看（从发包人直接签约的主体来看）， 将参与建设的主体均作为被告起诉？还是选择主体作为被告？ 有三种方案：各有利弊。 （二）从发包的纵向角度来看，将总包列为被告起诉？还是将总包、分 包、实际施工人列为被告起诉？即作为共同被告呢？ 依法应作为 共同被告。 法律依据：司法解释第25条规定，因建设工程质量发生争议 的，发包人可以以总承包人、分包人和实 际施工人为共同被告提起诉讼。 建筑法第29条规定，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。,四、举证责任分配及如何举证和质证？,（一）举证责任分配 （二）申请鉴定 （三）鉴定报告的质证 （四）鉴定单位通常存在的问题及应对方法 （五）代理人在举证及质证过程中通常存在的问题及应对方法,（一）举证责任分配,1、发包人需要提供初步证据 发包人主张质量问题的，应当提供关于工程质量问题的初步证据，如竣工验收记录、照片、现场勘查记录等。 2、承包人提供反驳证据 承包人予以反驳的，应当提供反驳证据证明没有质量问题或者这些质量问题不是承包人原因造成的。 3、质量问题难以认定的情况下，一般由发包人申请鉴定 如达不成一致意见或无法认定存在还是不存在/是承包人原因还是非承包人原因：一般由发包人申请法院委托工程质量鉴定。 【案例5】,（二）申请鉴定,1、 申请鉴定主体 发包人 2、 申请鉴定的事项及要求： （1）是否存在质量问题？质量问题产生的原因？质量问题存在的范围、分布状况？ （2）存在质量问题下的修求复方案鉴定； （3）修复方案的造价鉴定； （4）视案件情况，需要提出鉴定要求，同时，需要明确鉴定依据。 【案例1.1】 3、鉴定是否准许？ 由法院来决定 考虑因素： （1）是否为专业质量问题； （2）就是否存在质量问题或引起质量问题产生原因存在争议； （3）能否作出鉴定？,（三）鉴定报告的质证,1、一般证据的质证方法 围绕证据真实性、关联性、合法性，针对证据证明力大小、证明力有无，进行质疑、说明、辩驳。 2、鉴定报告的质证方法 对鉴定报告的内容进行质询、回答、辩驳。 3、从规定角度，看质询、回答、辩驳针对的内容 4、司法实践中，就质量鉴定书的质证重点内容 5、就专业疑难问题或者鉴定报告明显对当事人不利情况下，申请专家证人出庭作出说明、询问鉴定人。 证据规则第61条：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。,（四）鉴定单位通常存在的问题及应对方法,1、未根据鉴定事项及要求出具鉴定结论书面要求 【案例1】建设单位起诉施工单位要求整改、修复、改建工程直至合格纠纷案 鉴定报告中未给出整个工程是否符合建筑工程施工质量验收统一标准等国家、行业、地方标准、规范的验收要求或条件之结论。 应对：书面要求给出。 2、出具含糊不清的鉴定结论，如：基本合格、基本符合等用词。 【案例1】建设单位起诉施工单位要求整改、修复、改建工程直至合格纠纷案 基本合格、基本符合 应对：书面要求明确的鉴定结论,3、鉴定时间严重超期 应对方法： （1）鉴定之前，法院进行鉴定准备会，要求明确鉴定时间。 （2）要求按鉴定准备会时间出具鉴定报告。 （3）以司法鉴定人登记管理办法第三十一条“司法鉴定人在执业活动中，因故意或重大过失行为给当事人造成损失的，其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错行为的司法鉴定人追偿”之规定，要求鉴定机构承担赔偿责任。,（五）代理人在举证及质证过程中通常存在的问题及应对方法,1、发包人就质量问题未提供初步证据；【案例5.5】 2、发包人在是否存在质量问题、质量问题产生原因存在争议的情况下，不申请鉴定；【案例5.5】 3、对于无法鉴定的质量问题法院准许鉴定而未提出异议，一方面，导致诉讼时间延长，另一方面，鉴定报告出来后试图完全推翻，有很大难度； 如果鉴定，鉴定单位可以收取一笔鉴定费用，其往往不管是否能够鉴定就直接接受鉴定（按规定，其一般拒绝），在鉴定困难，无法展开全面鉴定的情况下，其往往也会出具结论，因为收了费，有了结论，才不会将费用退还，而该鉴定结论显然难以客观、公正，鉴定报告出来后，再推翻，困难重重。鉴定单位不愿意，申请鉴定的当事人不愿意，法院法官不愿意。 【案例7】 4、无法把握质证重点且缺乏针对性 5、在鉴定结论严重错误的情况下，未申请专家证人出庭说明或者询问鉴定人；,五、如何适用法律？,（一）工程质量责任范围 1、参与工程建设的各方的责任：发包人、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、 材料构配件设备供应单位。 2、共同责任：连带责任、按份责任 3、双方责任：发包人与其他参与工程建设的主体各自承担。 （二）承担责任方式 1、承包人承担责任的方式 （1）修理、返工或改建； （2）拒绝，则减少支付工程价款； （3）拒绝修复或者修复后不合格，则发包人有权解除合同； （4）拒绝修复或者修复后不合格，则发包人有权不支付工程价款； （5）承担质量缺陷违约金； （6）质量不合格造成其他损失的，赔偿发包人的其他损失。,2、发包人承担责任的方式 （1）甲供不符合强制性标准，在催告后合理期限仍不提供符合强制性标准的材料、设备，则承包人有权解除合同，要求赔偿损失。 （2）因甲供材料、设备质量不合格，造成承包人或第三人损失的，发包人应承担赔偿责任。 （三）发包人擅自使用未经竣工验收的工程后果,一、有关工期的相关知识,（一）工期 1、通俗地讲：就是指进行工程施工的期限。即竣工日期与开工日期之间的日历天数（即包含节假日）。 2、示范文本：指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。 （二）开工日期、竣工日期、完工日期 （三）工期延误、工期顺延； （四）线路,二、如何确定诉讼请求,司法实践中，通常存在两种诉讼请求： 1、请求施工单位承担逾期竣工违约金；（根据双方的约定） 2、请求施工单位承担因逾期竣工导致逾期交房与办理小产证而赔偿给小业主的违约金； 【问题1】两个诉讼请求是否可以并存？ 司法实践中一般仅支持约定的竣工违约金（一中院） 1、逾期交房与办理小产证是建设单位与小业主之间的约定，对施工企业没有约束力； 2、预售合同签订在后，施工合同签订在前，不属于施工企业在签订合同时能够预见或者 应当预见的因逾期竣工可能造成的损失范围。,【问题2】承担赔偿给小业主的违约金能否获得支持？（一中院） （指没有约定逾期竣工违约金的情况） 关键在于： 1、 建设单位是否存在实际损失？是否实际赔偿给小业主？ 2、建设单位的损失是否由于逾期竣工所致？且逾期竣工是施工单位原因 （建设单位原因也很多） 3、逾期交房及办证违约金比例是否过高？（一般每日万分之二比较合理）,三、举证责任分配和证明标准,（一）举证责任分配：解决谁举证的问题 1、发包人举证：发包人只要举证证明了承包人的实际工期超出了合同约定的工期即可；即发包人只要证明合同约定工期、实际工期，两者一比较，就证明了工期延误的天数。 2、承包人举证：承包人认为其不应当承担违约责任的，则应当提供证据证明其具有工期顺延的正当理由，工期顺延的天数等于或者大于工期实际延误的天数。 【问题3】施工合同中约定：由于承包人的原因导致逾期竣工，承包人需要承担违约责任（示范文本）。该约定是否表明：如果逾期竣工了，发包人请求承包人承担逾期竣工违约责任，举证责任在于发包人，而非承包人？司法实践中，发包人也通常举证证明，承包人原因导致工期延误，如人工严重不足、出现质量事故等等。,（二）证明标准：解决证据是否能够证明待证事实问题 【案例1】 证明标准：承担举证责任的一方提供证据对案件事实（待证事实）加以证明所要达到的程度。 司法实践中，对工期顺延的天数的证明标准，存在巨大差异，对同样的证据材料，甚至会作出完全不同的认定，导致完全相反的判决结果。,四、从相关事实的认定，看如何举证和质证？,（一）实际开工日期的认定 1、承包人有证据证明实际开工日期的，则应认定该日期为实际开工日期。 承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等； 2、承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告，则应认定开工报告中记载的开工日期为实际开工日期； 3、若承包人无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则应以合同约定的开工日期为准。 从上述认定办法，我们可以看出如何就实际开工日期进行举证。,（二）竣工日期的认定 （三）工期顺延的认定 （四）几种影响工期的因素,（二）竣工日期的认定,1、司法解释第14条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期2、认定方法： （1）以双方确认的日期为竣工日期； （2）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；,（3）承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （4）未经过竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 理由如下： （1)发包人在工程未经竣工验收的情况下擅自使用工程，违反了法律规定，应承担相应的责任； （2)发包人使用工程，表明其已经实现合同的目的；,（3)发包人使用工程后，若再进行竣工验收，便可能出现质量责任不清晰的问题。 因此，从合法原则、诚实信用原则考虑，应认定发包人使用的日期即该工程转移占有的日期为竣工日期。【案例2】某室外装修工程纠纷案 3、约定的竣工日期是否变更了？ 【案例3】备忘录是否变更了双方在合同中约定的竣工日期？,（三）工期顺延的认定,1、工期顺延天数的证明标准： 需要证明（1）导致工期延误的事项、（2）实际延误的天数、（3）导致工期延误的事项与实际延误的天数具有因果关系。 2、工期顺延的认定方法 3、各种认定方法存在的问题 4、工期顺延认定法官具有非常大的裁量权、律师代理能否胜诉具有非常大的不确定性 【案例1】二审法院将一审法院作出的不予支持建设单位的逾期竣工违约金之反诉请求完全改判案一审全面驳回建设单位请求，二审完全支持建设单位请求；原因在于对工期顺延天数采用了不同的证明标准。 【案例4】工期审计纠纷案 通过审计认定；没有资格、没有能力，作出十分荒诞的鉴定结论。,【案例5】某法院自行认定纠纷案 通过法官自行认定。专业问题，无法作出正确认定。 5、工期顺延天数认定急需统一证明标准、统一认定方法 证明标准：（1）导致工期延误的事项、（2）实际延误的天数、（3）导致工期延误的事项与实际延误的天数具有因果关系。关键线路。 认定方法：专业问题专业机构认定，认定机构不是审价单位，而应为建造师或监理机构进行。 【问题5】施工单位如何避免承担逾期竣工违约责任？建设单位如何追究到施工单位的逾期竣工违约责任？,（四）几种影响工期的因素,1、施工许可证 如未取得且未施工，以取得施工许可证之日作为开工日期； 但如未取得且已经施工，则一般以施工开始日为开工日期。 2、拖欠工程款 （1）拖欠工程款且导致停工或缓慢施工，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及拖欠工程款与延误 天数之因果关系。 （2）按进度付款，经过结算审价，发现结算价款高于合同价款，则不应以此为由认定工期可以顺延。 最高人民法院民事审判第一庭主编的2003年第2卷民事审判指导与参考P385载明：工程约定暂定价为12650万元，工期为327日，由此推算每天工作量为386850元，实际工程造价经鉴定为193968170元，工期应顺延174日，杭州公司认为中成公司拖延工期应承担违约责任的抗辩理由与事实不符。,3、设计变更 （1）设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及拖欠工程款与延误天数之因果关系。 （2）设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。 4、图纸延误 （1）同3 （2）同3。 5、增加工程量 （1）同3 （2）同3。 6、质量鉴定 司法解释第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。 （1）鉴定合格，顺延工期； （2）鉴定不合格，视情况而定。,五、如何适用法律？,1、合同无效的法律后果: 合同无效，工期约定无效，谈不上逾期竣工，更谈不上逾期竣工违约金 【案例6】某分包单位与某接受再分包纠纷