(破产与知识产权法)4市场经济法学.ppt

第四十一条 人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用： （一）破产案件的诉讼费用； （二）管理、变价和分配债务人财产的费用； （三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。 第四十二条 人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务： （一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务； （二）债务人财产受无因管理所产生的债务；,（三）因债务人不当得利所产生的债务； （四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务； （五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务； （六）债务人财产致人损害所产生的债务。 第四十三条 破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。 债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。,第一百一十三条 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； （二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； （三）普通破产债权。 破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。 破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。,中华人民共和国商业银行法,第七十一条 商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。 商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。,某企业于2007年7月1日向法院申请破产，法院经审查后作出裁定宣告破产。 （1）破产企业债权和资产情况：债权额为100万元。固定资产净值、存货、土地使用值总计800万元。 （2）企业欠职工医药费20万元；应该支付的税款为50万元。经核定，实际债权人23个，金额1500万元，其中设置抵押的债权额为110万元（抵押物现值为100万元），普通债权额为1390万元。清算过程中发生破产费用20万元，共益费用10万元。 问：本案如何清偿？清偿率为多少？,案例： 2007年7月1日，人民法院裁定受理债务人甲公司的破产申请，并指定乙律师事务所担任管理人。在10月10 日召开的第一次债权人会议上，管理人将甲公司的有关情况汇报如下： 1.全部财产的变现价值为2000万元。其中包括： （1）已作为丁银行贷款等值担保物的财产价值为250万元； （2）管理人发现甲公司于2006年11月1日无偿转让140万元的财产，遂向人民法院申请予以撤销、追回财产，并于2007年10月1日将该财产全部追回；,（3）甲公司综合办公楼价值800万元，已用于对所欠乙企业500万元货款的抵押担保，该抵押已经办理了抵押登记，货款尚未支付。 2.欠发职工工资200万元、欠交税款100万元；管理人于7月15 日解除了甲公司与丙公司所签的一份买卖合同，给丙公司造成了120万元的经济损失。 3.人民法院的诉讼费用30万元，管理人报酬20万元，为继续营业而支付的职工工资及社会保险40万元。要求：根据破产法律制度的规定，分别回答以下问题： （1）哪些属于破产费用？哪些属于共益债务？,（2）对甲公司无偿转让财产的行为，管理人是否有权请求人民法院予以撤销？并说明理由。 （3）丙公司是否可以就其120万元的经济损失申报债权？并说明理由。 （4）如果有财产担保的债权人丁银行、乙企业均不放弃优先受偿权，在债权人会议上就破产财产分配方案的表决中是否享有表决权？并说明理由。 （5）根据本题的具体数字，简述破产财产的清偿顺序。 （6）如果丙公司自最后分配公告之日起满2个月仍不领取其破产财产分配额，其分配额应如何处理？并说明理由。,【答案】 （1）人民法院的诉讼费用30万元、管理人报酬20万元属于破产费用，合计50万元；为继续营业而支付的职工工资及社会保险40万元属于共益债务。 （2）管理人有权请求人民法院予以撤销。根据规定，人民法院受理破产申请前1年内，对债务人无偿转让财产的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。 （3）丙公司可以申报债权。根据规定，管理人依照企业破产法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。,（4）债权人丁银行、乙企业在债权人会议上就破产财产分配方案的表决中不享有表决权。根据规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对通过“和解协议和破产财产的分配方案”的事项不享有表决权。 （5）破产财产的清偿顺序 清偿银行贷款250万元、乙企业货款500万元； 清偿50万元的破产费用和40万元的共益债务；,清偿职工工资200万元； 清偿税款100万元； 剩余860万元的破产财产清偿普通破产债权，破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。 （6）管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。根据规定，债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。,自测题,一、名词解释 1、经济法 2、经济法律关系 3、无限连带责任 4、公司章程 5、破产界限,二、辨析题 1、分公司和子公司都具有独立的法人资格，能独立承担法律责任。 2、公司发起人缴纳股款后，不得抽回出资。 3、新入伙人（普通合伙人）对入伙前合伙企业债务不承担连带责任。,三、简答题 1、债权人会议的职权有哪些？ 2、公司董事的任职资格的消极条件有哪些？,四、论述题 1、比较有限责任公司与股份有限公司在组织机构设置上的异同点。 2、假如你有10万元现金，准备办一家企业，你将选择哪种企业类型？为什么？ 3、如何理解合伙企业的“人合性”？合伙企业法的哪些规定体现了这一点？,五、案例分析题,案例： 2007年7月1日，人民法院裁定受理债务人甲公司的破产申请，并指定乙律师事务所担任管理人。在10月10 日召开的第一次债权人会议上，管理人将甲公司的有关情况汇报如下： 1.全部财产的变现价值为2000万元。其中包括： （1）已作为丁银行贷款等值担保物的财产价值为250万元； （2）管理人发现甲公司于2006年11月1日无偿转让140万元的财产，遂向人民法院申请予以撤销、追回财产，并于2007年10月1日将该财产全部追回；,（3）甲公司综合办公楼价值800万元，已用于对所欠乙企业500万元货款的抵押担保，该抵押已经办理了抵押登记，货款尚未支付。 2.欠发职工工资200万元、欠交税款100万元；管理人于7月15 日解除了甲公司与丙公司所签的一份买卖合同，给丙公司造成了120万元的经济损失。 3.人民法院的诉讼费用30万元，管理人报酬20万元，为继续营业而支付的职工工资及社会保险40万元。 要求：根据破产法律制度的规定，分别回答以下问题： （1）哪些属于破产费用？哪些属于共益债务？,（2）对甲公司无偿转让财产的行为，管理人是否有权请求人民法院予以撤销？并说明理由。 （3）丙公司是否可以就其120万元的经济损失申报债权？并说明理由。 （4）如果有财产担保的债权人丁银行、乙企业均不放弃优先受偿权，在债权人会议上就破产财产分配方案的表决中是否享有表决权？并说明理由。,【答案】 （1）人民法院的诉讼费用30万元、管理人报酬20万元属于破产费用，合计50万元；为继续营业而支付的职工工资及社会保险40万元属于共益债务。 （2）管理人有权请求人民法院予以撤销。根据规定，人民法院受理破产申请前1年内，对债务人无偿转让财产的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。 （3）丙公司可以申报债权。根据规定，管理人依照企业破产法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。,（4）债权人丁银行、乙企业在债权人会议上就破产财产分配方案的表决中不享有表决权。根据规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对通过“和解协议和破产财产的分配方案”的事项不享有表决权。,第十二章 工业产权法,案例： 在我国加入世界贸易组织后，我国企业开始向境外市场阔步推进的同时，境外市场中的又一种现象出现：境外企业或个人掀起了抢注中国知名商标狂潮。 境外个人或公司主观恶意性抢注日趋增多。商标抢注后，他们或索要巨额商标转让费或按销量索要进入本地市场的许可费，或进行商标倒卖，给被抢注企业造成很大损失。据了解，日本一名商人在日本抢注上海英雄牌金笔商标，要求中方按英雄牌金笔在日本的销售量向他支付5的佣金，致使中方在日本的代销商因无利可图而停止代销。在加拿大，近年甚至成立了“老字号商标转让公司”，专门做起了中国老字号商标的“买卖”。,视频： 吉尼斯还是基尼斯,第一节 工业产权法概述 一、工业产权的概念 （一）工业产权的概念 工业产权是一种与精神财富相联系的无形财产权，是人们依照法律对应用于商品生产和流通中的创造发明和显著标记等智力成果，在一定期限和地区内享有的专有权。,(二)工业产权的范围 保护工业产权巴黎公约第一条 工业产权包括：发明、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称和制止不正当竞争的权利。 我国的工业产权也主要是指专利(包括发明、实用新型、外观设计)和商标(包括服务标记)两类。,二、工业产权的法律特征 (一)专门法律确认 商标法、专利法， 其取得，需要提出申请审查批准确认 而著作权的取得，我国采取自动取得方式，著作权自作品创作完成之日起产生。（并不要求作品已经发表） (二)专有性 在有效期内，享有独占、使用、收益、处分的权利，任何第三人未经许可，不得使用，否则构成侵权。,(三)地域性 一般只在本国范围内有效，对其他国家不发生效力。除非同时是某一国际公约成员国或一国明确表示承认另一国家批准的专利在本国有效。 (四)时间性 法律规定了保护期限，期限届满，财产权利自行终止。,第二节 专利法,一、专利、专利法的概念 （一）专利的含义 一是指专利权，即专利为专利权的简称，是指专利权人依法获得的一种垄断性权利。这是“专利”一词在法律上最基本的含义。 二是指依法获得专利法保护的发明创造本身。通常被称为“专利技术”。 三是指记载专利技术的公开的专利文献的总和。具体包括记载发明创造内容的专利文献，如专利说明书及其摘要、权利要求书、外观设计的图形或照片等。,（二）专利法 1专利法，是指调整因确认发明创造的所有权和因发明创造的实施而产生的各种社会关系的法律规范的总称。 2专利法的特征 (1)专利法是国内法。 (2)专利法是特别法。 (3)专利法是实体法和程序法的统一。 (4)专利法随科技的发展而发展。,二、专利法律关系的主体 案例： 陈某是某大学环境科学系的教师，其完成了一项污水处理的发明创造，申请专利的权利属于陈某个人还是其所在的某大学？ 考查：职务发明与非职务发明的区分,（一）发明人或者设计人所在的单位 职务发明创造是指发明人或者设计人执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。,职务发明创造的法定情形及认定 1、执行本单位的任务所完成的发明创造 在本职工作中做出的发明创造。 “本职工作”，应当是发明人或设计人的职务范围，即工作责任的范围，而不是指个人所学专业的业务范围。,履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造，本职工作之外的任务是指单位在原工作职责范围外，为工作人员另行专门指派或分配的任务。 应该是工作人员根据单位领导的具体要求承担的任务。如果是单位的一般性同意和赞成不能作为“本单位交付的任务”。 2、主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,本单位的物质技术条件包括两种情形： 本单位的资金、设备、零部件和原材料。 不对外公开的技术资料。 职务发明创造的权利归属职务发明专利申请权和取得的专利权归发明人或设计人所在的单位。,提示1：职务发明创造的发明人、设计人享有署名权，即发明人、设计人有权表明他是该项发明创造的发明人或设计人。 提示2：根据合同法第326条的规定，法人或者其他组织转让职务发明创造时，职务发明创造的完成人享有以同等条件优先受让的权利。,例题： 甲是乙公司的研发人员，经长期研究，完成单位交付的研发任务，开发出了一种抗癌新药，现欲申请专利。以下关于该成果权利归属的说法中，正确的是（ ）。（2007年） A、专利申请权及专利权均归乙公司 B、专利申请权归乙公司，专利权归甲 C、专利申请权归甲，专利权归乙公司 D、乙公司转让专利权时，甲在同等条件下有优先受让权,答案：AD （二）发明人或者设计人 1发明人或者设计人是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。其中发明人是指发明或者实用新型的完成人，设计人是指外观设计的完成人。 2特征： (1)发明人或者设计人是自然人且不受民事行为能力的限制。发明人、设计人是自然人，而且自然人的创造行为性质上只是一种事实行为，不是法律行为。,(2)发明人或设计人是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。 以下三种人不能被确定为发明人或者设计人：（）负责组织工作的人；（）为物质技术条件的利用提供方便的人；（）从事其他辅助性工作的人。 概念解释： （）发明人、设计人一定是自然人； （）发明人、设计人不一定都会成为专利权人，比如职务发明；,（）申请人原则上是专利权人，但是专利权可以转让给他人，所以专利权人不一定是申请人。 【举例】 张三申请了一项专利权，后将该专利权的所有权转让给李四，那么专利权人就是李四了，这时申请人与专利权人就不是同一人。 3非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。,（三）共同发明人或者共同设计人 1共同发明人或者共同设计人是指两个或两个以上的对同一发明创造的实质性特点共同作出了创造性贡献的人。 2共同发明创造申请专利和取得的专利权归全体共有人共同所有。,三、专利法律关系的客体 专利法所保护的对象，即依法可以取得专利权的发明创造。 案例： 1、全新的游戏方法，能否获得专利？ 2、可以有效降低风阻系数的汽车车身造型，能否获得专利？ 3、奇特的汽车车身造型，能否获得专利？,答案：1.不能 2.可以 3、可以 （一）发明 1发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 提示：方法的发明创造，只能申请发明专利，而不能申请实用新型和外观设计专利。 2发明的特征 (1) 技术领域的创造 必须是系统的知识；为了解决工业、农业等产业中的一个问题；这种知识主要不是依靠人的思维，即可以达到预想的目的。,(2)利用了自然规律 自然领域中的规律，比如水往低处流，牛顿定理。纯属于智力活动所发现或创造出来的规律，如数学运算方法、社会学、经济学上的“规律”、逻辑推理法则以及人为的规定，如体育比赛规则就不属于“自然规律”。,3发明的种类 (1)产品发明：指通过智力劳动创造的，能以有形形式表现的各种制成品或产品。 (2)方法发明：指把一种物品或者物质改变成另一种状态或另一种物品或物质所利用的手段和步骤的发明。如药品的生产工艺 (3)改进发明：指对已有的产品发明或方法发明所作出的实质性革新的技术方案。,（二）实用新型（小发明） 1实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。 2实用新型的特征 (1)必须是一种具有形状或者构造的产品； 没有固定形态的物质，如气体、液体以及粉末状的物体不能取得实用新型专利权。 必须是一个产品，而方法不能取得实用新型专利权。,(2)必须具有应用性技术特征，即具有实用价值，可以实施，并可以工业方法再现； (3)必须具有一定的创新性，即属于一种新的技术方案，它与现有技术方案相比具有创造性。,3实用新型专利和发明专利的区别 (1)两者的专利性要求不同。 较之发明专利而言，实用新型的创造性水平较低。只需要“实质性特点和进步” (2)两者的保护范围不同。 获得发明专利保护的可以是产品发明、方法发明，也可以是改进发明。而实用新型专利保护的范围仅限于对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。,(3)两者的申请审批程序不同。 实用新型专利申请手续比较简便，只需初步审查，不进行实质审查。而对发明专利申请既要经初步审查，还要经过公开和实质审查方可作出授予专利权的决定。 (4)两者的保护期限不同。 实用新型专利保护期限为10年，发明专利的保护期限为20年。,（三）外观设计 1外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。 2外观设计的特点 (1)必须是对产品的外表所作的设计。 以产品为载体，脱离了具体产品的设计，可能是美术作品,徐悲鸿八骏图,陶瓷,(2)构成外观设计的是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。 (3)外观设计是适于工业应用的新设计。 (4)必须富有美感。 外观设计解决的不是技术问题，而是产品美学上的问题。,3外观设计专利与实用新型专利的区别 (1)外观设计专利保护的是产品外表的设计，不涉及产品本身的技术性能；而实用新型专利保护的范围既涉及产品的外形和外部结构，也涉及产品的内部构造。 (2)外观设计的目的是利用美学原理达到美感效果，而不重视技术效果；但实用新型作为一种技术方案，旨在实现一定的技术效果。,(3)外观设计把产品作为载体仅对其外表进行独特设计；而实用新型的创造性方案与产品本身溶为一体，体现于产品本身。 （4）实用新型产品必须以固定的立体形态存在；而外观设计产品既可以是立体的，也可以是平面的。,（四）不授予专利权的对象 1、缺乏有益性的发明创造。 如专用于伪造货币的方法或者工具等。若发明创造本身的目的并不违法，但其实施可能破坏社会公德或者妨害公共利益，如万能钥匙等，这样的发明创造也不能被授予专利权。 类似的：赌博设备 、吸毒器具、伪造证件的设备,2、不具有技术特征的发现和方法 1）科学发现 科学发现和发明是不同的事物，两个概念。 科学发现只是发现了科学规律，而科学发明一定是利用自然规律的结果。 提示：发现是发现了前所“未知”的；发明是发明了前所“未有”的。,2）智力活动的规则和方法 例如体育竞赛的规则、游戏规则、九九乘法表、教学演算的符号和代码、计算方法、生产管理方法、经商方法都是不能授予专利权的。 虽然智力活动的规则和方法本身不能被授予专利，但根据智力活动的规则和方法而设计制造的仪器、用具等，可以获得专利保护。 但是，需要注意的是，当和硬件结合在一起，仍有可能获得专利权。例如五笔字型输入法。,3）疾病的诊断和治疗方法 疾病的诊断和治疗方法由于不能用工业的方法制造和使用，因此不适用于专利法保护。 注意：药品及用于诊断或治疗疾病的仪器、设备或者器械等，只要具备专利条件，就可以被授予专利。 4）动物和植物新品种（但保护该产品的生产方法） 5）用原子核变换方法获得的物质 3、受当前科学技术发展限制授予专利将对社会、人民生活造成不利影响的,分析： 下列哪些可以授予专利： 1、楼盘销售的新创意 2、一种体育比赛的新规则 3、独特风味烤鸡的制作方法 4、治疗颈椎疾病的推拿方法 5、帮助骨折患者恢复健康的新式夹板 6、仿真伪钞机,答案：3. 5. 问题 某人发明了一种古诗扑克牌，由若干张牌组成，其特征是每张牌面上印有一句古诗，若干张牌组成一首完整的古诗。分析这种古诗扑克牌有无可能用专利进行保护。,答案：不可能 四、授予发明、实用新型专利的条件 （一）新颖性 1、新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。,2、判断新颖性的标准 1）公开标准 “公开”是指已为人们知晓，成为众所周知的东西。而判断该技术是否已经公开，主要应分析其是否存在以下方式的公开： ()书面公开。 （案例讨论1）某报刊登的一篇新闻报道，称某大学完成了一项以几种中草药为原料制成的治疗艾滋病的新药，但未披露具体的制造方法，试分析该报道是否破坏该发明的新颖性？,参考答案： 必须满足“充分公开”的要求，即公开了技术方案的实质性内容，披露的技术内容应清楚、完整、详细，并达到使本领域的普通技术人员依据所公开的内容就能够实施该发明或实用新型。（案例讨论2）申请人在申请日前将含有发明创造实质性内容的论文以投稿的方式交给了某学术杂志社。申请日后，论文在该杂志发表，是否破坏该申请的新颖性？,参考答案： 出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的有形传播载体，并且应当表明其发表者或出版者以及公开发表或出版时间。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道无关紧要，只要该出版物处于公众可合法的自由获得的状态之中，甚至根本就没有人阅读过，也构成公开。申请日后，论文在该杂志发表，并不破坏该申请的新颖性。,()使用公开。 即通过公开实施使公众能够了解和掌握该发明创造。使用公开不仅包括通过制造、使用、销售或者进口，而且还包括通过模型演示使公众能够了解其技术内容的情况。 ()其他方式的公开。 指书面公开和使用公开以外方式的公开，实践中主要指口头公开。如交谈、报告、讨论会发言、广播或电视 2）时间标准 ()发明日标准。 一种是以发明创造的完成日期作为判断新颖性的时间标准。目前采纳这一标准的国家只有美国和菲律宾。 ()申请日标准。我国专利法采用了这种判断标准,3）地域标准 ()绝对新颖性标准，是指在专利审查中，专利主管部门可以引用世界范围内的任何出版物或实际活动去否定一项发明的新颖性 ()相对新颖性标准，是指在专利审查中，专利主管部门只引用一国之内的出版物或实际活动来判断一项发明是否具有新颖性。 ()混合新颖性标准，是指兼顾绝对与相对新颖性的标准。即在出版物方面采用世界范围内的出版物上是否公开为标准，而在实际活动方面则在一国范围内分析是否公开使用过或以其他方式为公众所知。我国判断新颖性的标准采用混合新颖性标准。,3、影响新颖性的抵触申请 1）抵触申请是指一项申请专利的发明或者实用新型在申请日以前，已有同样的发明或者实用新型向专利局提出申请，并且记载在该发明或实用新型申请日以后公布的专利申请文件中，先申请被称为后申请的抵触申请。 2）抵触申请是影响和排除新颖性的情形之一。如果先申请在被公布以前撤回、放弃，则不能构成抵触申请。,【举例】 甲在1995年5月提起专利申请，乙在1995年6月提出专利申请，如果方案是同一个，应当授权给甲；假如其它方面都没有问题，那么，甲应该得到授权，但是在实践中会出现以下情况：甲申请完以后，技术方案还没有公开，甲就撤回申请，如果甲撤回申请，乙的专利申请是否能够通过？,【答案】乙的专利申请会被通过，能获授权。 4、不丧失新颖性的例外 申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性： 1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的； 2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的； 3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。,（二）创造性 创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 （三）实用性 实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。 实用性包括两层含义：第一，必须能够在产业中制造或使用。第二，必须能够产生积极效果。,五、专利权人的权利和义务 （一）专利权人的权利 1、制造权 2、使用权3、许诺销售权 4、销售权5、进口权 6、转让权 7、许可权 8、标记权许诺销售权：1）许诺销售是为了促使销售的成立而在实际销售行为成立之前所为旨在实现销售目的的行为。 2）许诺销售权是专利权人有明确表示愿意出售具有权利要求书所述技术特征的专利产品以及禁止他人未经专利权人许可许诺销售专利产品的权利。 3）许诺销售行为可以表现为面向特定和不特定的对象，以口头或书面等形式，以及以产品展示、展览、陈列及各种广告明确表示愿意销售专利产品的愿望的行为。,（二）专利权人的义务 1、缴纳专利年费 2、不得滥用专利权 3、依照国家需要推广应用专利 授予专利三年内，无正当理由没有实施，则可对其强制许可 4、对发明创造人给予奖励,六、 专利的申请和专利申请的审查与批准（一）专利申请的原则 1书面申请原则 2单一性原则 “一发明一申请”,3优先权原则 （）外国优先权 所谓外国优先权，即申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。,（）本国优先权 所谓本国优先权，即在国内提出发明或实用新型专利申请后12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。 提示：本国优先权仅限于发明和实用新型专利，而不包括外观设计专利。,【考题多选题】 根据专利法的规定，专利申请人在外国或中国第一次提出专利申请后，在下列期限内，又在中国就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权的有（ ）。（2004年） A.自发明在外国第一次提出专利申请之日起十二个月 B.自实用新型在外国第一次提出专利申请之日起六个月 C.自实用新型在中国第一次提出专利申请之日起三个月 D.自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月,【答案】AD （二）专利申请应当提交的文件 问题： 为什么说权利要求书是专利游戏规则的核心？ 1申请发明或实用新型专利应当提交的文 (1)请求书；(2)说明书及其摘要；(3)权利要求书。 2申请外观设计专利应当提交的文件 (1)请求书；(2)图片或者照片； (3)简要说明；(4)使用外观设计的产品样品或者模型。,3、发明专利的审批程序 1）初步审查 国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自“申请日起满l8个月”，即行公布其申请。 2）早期公开 在初步审查合格后，自申请日起满l8个月，即行公布。 3）实质审查 发明专利申请自申请日起3年内，专利局可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。,4）异议程序 实质审查决定书公告之日起3个月内，任何人都可以提出异议。 5）授予专利权 6）对驳回申请不服的复审请求 复审，是指专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。,4、对实用新型、外观设计专利申请的审批程序 初步审查立即公告（3个月异议期）没有异议或异议不成立，授予专利 异议： 专利复审委员会决定发明，还可向法院起诉 专利复审委员会决定实用新型、外观设计，终局决定，不可向法院起诉,七、专利实施及专利实施许可 （一）专利实施 1专利实施是指专利权人或经过许可的人制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法，以及使用、销售或进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。 2、专利实施许可 专利实施许可，是指专利权人或其授权的人作为许可方，以订立专利实施许可合同的方式许可被许可方在一定范围内使用其专利，并支付使用费的一种许可贸易。,3、专利实施许可的种类 1）独占实施许可（被许可方） 2）排他实施许可（许可方、被许可方） 又称独家实施许可 3）普通实施许可（许可方、被许可方、第三人）,4、强制许可 1）未能获得专利权人许可时的强制许可 自专利权被授予之日起满3年后，任何具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该专利的强制许可。,2）为公共利益颁发的强制许可 3）从属专利的强制许可 一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的。,注意以下几点： （1）只能对发明或者实用新型专利适用强制许可，对于外观设计专利不能适用强制许可； （2）当事人取得强制许可后，不必经专利权人的同意，就可以实施专利，但应当向专利权人支付合理的使用费； （3）取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。,八、 专利权期限、终止和无效 （一）专利权的期限 发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。 （二）专利权的终止 专利权终止分正常终止和非正常终止。 1.保护期届满。 2.没有按期缴纳年费。 3.专利权人以书面声明方式放弃。,【考题多选题】 根据专利法的规定，下列情形中，可以导致专利权终止的有（ ）。（2005年） A.专利权人有严重侵犯他人专利权的行为 B.专利权人没有按照规定缴纳年费 C.专利权人以书面声明放弃其专利 D.专利权人拒绝执行已经生效的专利实施强制许可决定,【答案】BC （三）专利权的无效 1自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。 2专利无效宣告的目的在于及时纠正专利授权中的失误，确保所授专利权的质量，保护其他发明创造人的利益。 3、专利权无效宣告的法律效力,（1）宣告无效的专利权视为自始即不存在； （2）宣告专利权无效的决定，对在宣告前人民法院作出并已经执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷的处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有溯及力； （3）如果专利权人不向对方当事人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则的，专利权人应当向对方当事人返还全部或者部分费用。,九、专利权的保护 是指专利权人依法取得的发明创造在专利有效期内受到法律保护，任何人不得侵犯专利权人的权利。 （一）专利侵权行为 讨论 1、某甲按照专利方案，自行改造了家中使用的一台太阳能热水器，是否构成侵犯专利权？ 2、某乙按照专利方案，自行改造了家中的一台太阳能热水器，为所经营的餐厅提供热水，是否构成侵犯专利权？,专利侵权行为，是指在专利权有效期内，行为人未经许可，以营利为目的实施他人专利的行为。 专利侵权行为的特征： 1侵害的对象应是有效的专利； 2必须有侵害行为； 3以生产经营为目的； 4侵权人主观上通常有过错。,专利侵权行为的表现： 1.制造专利产品的行为； 2.故意使用发明或实用新型专利产品的行为； 3.故意销售他人专利产品的行为； 4.进口他人专利产品的行为； 5.使用他人专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品的行为； 6.假冒他人专利的行为。,（二）专利权的保护范围 1发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。 2外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。,（三）专利权的保护方法 可以请求专利管理机关进行处理，也可以向法院起诉。受理专利侵权诉讼的第一审法院为法律规定的中级人民法院。 行政处分、经济制裁、追究刑事责任 专利侵权之诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道其权利受侵害之日起计算。,未经许可实施专利的行为，追究民事责任。 假冒他人专利、擅自向外国申请专利、泄露国家重要机密、情节严重的，追究刑事责任。,第十三章 合同法,第一节 合同法概述 一、合同法的概念 合同法是调整合同当事人之间权利义务关系的法律规范的总称。主要规范合同的订立、合同的有效和无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。 合同法分为总则、分则、附则三编,二、合同法的适用范围 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 1、合同主体，包括中国、外国的自然人之间、组织之间以及自然人与组织之间订立的合同； 2、合同的种类，不仅是经济合同、技术合同，而且还包括其他民事合同。,不属于合同法调整的有三类： 1、政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系。 2、法人、其他组织内部管理关系，适用有关公司、企业的法律。 3、婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。,习题： 下列协议中哪个适用合同法？ A、甲与乙签订的遗赠扶养协议 B、乙与丙签订的监护责任协议 C、丙与本集体经济组织签订的联产承包协议 D、丁与戊企业签订的企业承包协议,答案D 因为AB是关于身份关系的，C项主体是不平等的，是一个行政指导合同 三、合同法的基本原则 合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则，是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。 (一) 平等、自愿 1、合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 2、当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 3、合同自由不包括违约自由,(二) 公平、诚实信用 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。,1、合同订立阶段 2、合同订立后至履行前阶段 3、合同履行阶段 例如，合同约定交货方式为代办托运，依据诚实信用原则，债务人应于数种运输方式和数条运输路线中，选择对债权人最有利的运输方式和路线。,4、合同终止阶段 例如，甲雇用乙做助手，雇用期为3年，在3年期满以后，甲因对乙的工作不满意，未同意乙提出的延长雇佣合同的要求。乙对此深表不满，受雇于与甲有竞争关系的丙，并将甲的许多经营管理方面的秘密都泄露给丙，致使甲蒙受重大损失。甲可以提出合同上的请求，其依据是乙已违反了依据诚实信用原则所产生的后合同义务，即忠实、保密的义务。因违反这种义务给甲造成损害，应负损害赔偿责任。,(三) 守法、守德不得损害社会公共利益 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 （四）依法成立的合同对当事人具有法律约束力。 当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。,第二节 合同的订立与效力,一、 合同的订立 （一）合同当事人 合同当事人可以是公民（自然人），也可以是法人或者其他组织。 应从以下三方面认识合同当事人的缔约能力： 1具有民事权利能力是当事人订立合同的前提条件 2缔约主体的民事行为能力问题 3合同订立过程中的代理问题,（二）合同内容 1、根据合同法的规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （1）当事人的名称或者姓名和住所； （2）标的；（3）数量； （4）质量；（5）价款或者报酬； （6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任； （8）解决争议的方法。,2、格式条款 是指当事人一方为了重复使用而预先制定的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时无须与对方当事人协商的条款。 提供方尽到两个义务： 提示义务 说明义务,特征： （1）格式条款具有一方事先决定性。 （2）格式条款的非协商性。 （3）合同当事人法律地位的不平等性。,我国合同法对格式条款的法律调整，主要从两个方面进行： （1）立法控制。 所谓立法控制，是指在法律中事先明确规定清楚，某些条款必须作为某类合同的条款，或者某些条款不能作为某类合同的条款，当事人不得改变。 如合同法第40条规定：“免除提供标准条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的，该条款无效。”,案例分析： 例1，一方在格式条款中规定“如果因本公司售出的设备造成损害，本公司只赔偿设备本身的损害，不赔偿其他的损失。” 例2，某商店自定电视机保修期为3个月，对顾客购买已超过3个月的电视机不予保修。 例3，顾客购买两条毛巾索要发票，经营者以“小额商品，不开发票”的店规告诉甲，并加以拒绝。问：这种做法合法吗？,（2）司法措施 所谓司法措施即指根据合同法的规定，由法院认定某一具体合同条款是否是由当事人合意才纳入合同的。 如合同法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款的一方当事人的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”,案例： 江某是某律师事务所的律师。有一天他到某商场购物，恰好该商场正在搞有奖销售，在商场的正门口挂着大标语，“从3月1日到31日，在本商场购物买一送一”。江某就选了一个120元的电饭锅，想自己用一个，送一个给父母用。谁知后来商场却只送一个与电饭锅相配套的价值十多元的铲子。江某要求商场送一个相同的电饭锅，商场认为这样会导致商场严重亏损，认为“买一送一”就是送一件商品，具体由商场决定。江某认为这是欺诈。第二天就到法院起诉，要求商场送一个相同的电饭锅。 问：商场写的“买一送一”应该怎样理解？,（三）合同的形式 书面形式和口头形式 1、书面形式 是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。,2、口头形式 是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的形式。口头形式简便易行，在日常生活中经常被采用。集市的现货交易、商店里的零售等一般都采用口头形式。,3、其他形式 当事人未用语言、文字表达其意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示。 如一顾客在超市内拿一堆商品，一声不吭，到收银台交付货币的行为，即可推定为购买物品的行为。,（四）要约、承诺 1、要约（offer）的含义和构成要件 要约又称发盘、出盘、发价、出价、报价等，要约是希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的人为要约人,接受要约的人为受要约人、相对人或承诺人 。,（1）要约必须是特定人的意思表示。 （2）要约必须具有订立合同的意图。 例1：甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套红木家具，价格暂定20万元”。 例2：甲对乙声称：“我愿意卖掉家中祖传的一套红木家具，价格为20万元”。,（3）要约需向受要约人发出。 （4）要约的内容必须确定和完整。 （5）要约必须送达受要约人以后才能为要约人所知悉，才能对受要约人产生实际的约束力。,2、要约生效时间 合同法16条“要约到达受要约人时生效 。 注意： 1）送达并不一定实际送达受要约人及其代理人手里，只要送达受要约人所能够控制的地方（如受要约人的信箱）即为到达。如果要约人未特别限制时间，则应以要约能够到达的合理时间为准； 2）在要约人发出要约但未到达受要约人之前要约人可以撤回或修改要约内容。,3、要约的存续期间 即可在多长时间内发生法律效力。合同法第23条规定，要约期间问题首先由要约人决定，如在要约中具体规定了存续时间，如本要约有效期限十天，或规定本要约于某年某月某日前答复有效，则该期限为要约的有效存续期间。,4、要约法律效力的内容 要约在发出以后即对要约人产生一定约束力，而对受要约人没有约束力，而仅使受要约人取得承诺的权利，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。,5、要约的撤回和撤销 要约的撤回是指要约人发出要约后，到达受要约人之前，取销其要约的行为。 要约的撤销是指要约生效后使要约归于消灭的行为。,案例：乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么？ A.要约已被撤回 B.要约已被撤销 C.甲公司对要约作了实质性改变 D.甲公司承诺超过了有效期间,答案： B 6、要约的消灭 要约的消灭指要约丧失了法律约束力，即不再对要约人产生约束。 （1）要约有效期限的经过。 （2）受要约人拒绝要约。 （3）要约人撤回或撤销要约。 （4）因要约人死亡而使要约失效。,7、要约邀请 又称引诱要约，是指一方邀请对方向自己发出要约。合同法第15条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”,区分要约和要约邀请 ： （1）根据当事人意愿来区分。即根据当事人已经表达出来的意思来确定其行为是要约或是要约邀请。 如当事人在其订约的建议中提出“须以我方最后确认为准”，或标明“仅供参考”等，就表明当事人不愿意接受要约的约束，因此订约提议只是要约邀请，而非要约。,（2）根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请。要约的内容中应该包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同，而要约邀请只是希望对方当事人提出，因此它不必包含合同的主要条款。如悬赏广告视为要约 。,悬赏广告的应用： 如寻找遗失物、寻找失踪人、鼓励发明创造、有奖征集产品标志或广告词、有奖竞猜、访求车祸目击者等。 案例： 1999年 1月10日，某市发生一起特大杀警抢枪案后，市公安局贴出通告，上面描述了两名嫌疑人的体貌特征，并承诺，“希望广大人民群众积极行动起来，大力支持、配合公安机关，踊跃提供线索大胆检举揭发，对举报重要线索或抓获扭送犯罪分子的，将奖励现金5万元。”,例： 顾客甲在逛商场时看到一时装，上前询问销售员乙：“这件时装多少钱可以卖？”乙即问：“你出多少钱？”甲回答说：“400元，你卖不卖？”乙应声回答：“至少800元，少了不卖！” 试分析甲、乙的对话是要约还是要约邀请？,参考答案： 甲的询问和乙的反问的意思表示为要约邀请，而甲、乙各自回答的意思表示为要约。,案例：这个商业广告是要约吗？ 甲公司通过电视发布广告，称：其有100辆某型号的汽车，每辆价格15万元，有意购买者可来公司商谈具体事宜，广告有效期10天。乙公司看到该则广告后于第三天自带金额为300万元的汇票去甲公司购车，但甲公司的车此时已全部售完，无货可供。乙公司以甲公司发出要约后又违反了要约，给自己造成信赖利益的损失，要求法院根据缔约过失责任的原则判决甲公司承担相应的法律责任。 试分析： 1甲公司的行为是否属于要约？为什么？ 2甲公司是否承担法律责任？为什么？,（3）根据交易习惯即当事人历来的交易作法区分。 （4）以法律的明文规定区分。 合同法列举了属于要约邀请的几种情况，即“寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商品广告等为要约邀请。商业广告的内容符合规定的，视为要约” 。,案例： 甲公司有一项基建工程于5月20日对外公开招标，乙公司于6月10日投标，双方于6月26日定标，工程于8月10日开工。该项经济合同签订时，要约时间为（） A、5月20日 B、6月10日 C、6月26日 D、8月10日,答案：B 8、承诺（promise ） （1）概念和构成要件 承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律效力在于，一经承诺，即告成立。 ）承诺必须由受要约人作出。 ）承诺必须向要约人作出。,）承诺必须