公司法的修改和主要理论问题.ppt

公司法的修改和主要理论问题,公司法的历史局限,公司实践的先天不足 公司法理论研究的不足 企业改革的任务与认识不到位 企业主体立法的认识至今都有统一,公司法的历史作用,现代公司是现代国家的缩影-江平。 公司法的立法过程始终交织着国家和社会关系的大转变：从意志本位到规律本位，从管理本位到权利本位，从国家控制企业到企业自制，从产权高度国有化到产权社会化，从完全国家意志到意思自治，也始终交织着我们的国家和社会从人治到法治的艰辛与困苦。,第一部分 公司法的问题、机遇和挑战,截至2004年第三季度，我国公司总数已达367. 53万户，其中，内资公司为343. 39万户，注册资本总额已达137964. 5亿元人民币，外资公司24. 14万户，注册资本总额为7096. 57亿美元。截至2003年底，我国4223家国有大中型骨干企业中，有2514家通过股份化改造，改制成为多元持股的公司制企业，改制面近60。,修改过程,-公司法已经修改了两次：1999年12月25日九届人大第十三次会议（高新技术公司和国有独资公司监事会）和2004年8月28日十届人大第十一次会议（行政许可法一条） -国务院有关部门在公司法修改的问题上，态度一直是积极的，一直没停止对公司法研究和对国外公司法最新发展的研究和跟踪。 -601位人大代表的意见，修改客观条件已经成熟。国外：日本公司法修改及美国2002年萨班斯奥可斯利法,公司法存在的问题 一是，是一部管理的法，主要是静态监管。侧重于登记，对于股东的合法权益及公司高管的责任，公司的诚信，公司的解散等规定都不到位。年检。 二是，是一部治乱的法。一人公司。 三是，公司的出资的条件、形式、程序等规定僵化，不利于公众投资。 四是，国有企业改革的法。对于公司，特别是上市公司的本质的认识还不够深刻，一些规定仍是基于国有企业管理的思路。 五是，是一部没有内部治理问责和可诉的法律。 六是，是一部重进不重出的法。 七是，对于公司的社会责任规定不够。OECD法人治理指引，日本2003年关于大型股份公司监察的商法特例法。 八是,是强制性与任意性规范的性质区分不明的法，强制性规范过多而任意性规范不足。,第二部分 修改的原则和有关情况 我国公司法立法目标的重新认识和调整,(一)公司法修改要进一步解放思想，努力为企业，特别是中小企业、私营企业创造更加平等的参与市场竞争的机会，坚持企业主体立法思想。 (二)公司法的修改要坚持制度创新，为我国公司发展留下充分的制度空间，给公司以更大的自治空间。（20多处）,（三）公司法的修改要以完善公司的法人治理结构为核心。对我国公司治理进行本土化改造。,（四）在遵循公司法律基本制度的前提下，高度重视国有企业存在的特殊问题，为国有企业改造开辟空间，提供法律的支持。 （五）加强对中小股东的公司法保护，确立中小股东的保护机制，维护中小股东的合法权益，为促进中小投资人参与公司决策提供法律支持，最大限度地促进中小投资和资本流动，为我国经济持续、稳定、健康发展保驾护航。（放得开，管得住）,(六)积极又慎重.（以日本公司法的1元公司和有限与股份公司之合并为例）,公司法的修改要坚持从实际出发，充分认识到公司法的修改是一个循序渐进的过程。同时，公司法修改不仅要以公司法学理论为基础，更要寻求现代经济学和现代管理学的理论支持，以使公司法律制度能够在经济学意义上获得支撑 . 正确处理好公司法内部各种制度安排的衔接与协调，使公司法本身各种制度的实行，成为一个有机整体。（第四条的所有者与出资人的问题，第八条加入股份有限公司适用本法的问题，公司的法人财产权与股权的混同问题）,第三部分 公司法修改要点,一、修改公司设立制度，广泛吸引社会资金，促进经济发展和扩大就业。 介绍国外公司设立制度的最新发展：英国、日本等的登记和资本制度。 主要有三个争议最大问题：一是，设立公司是否必须要有两个以上的股东？（中国公司法的十年之痒）。二是，设立公司是否必须达到最低限额的资本？。三是，股东可以用什么样的财产出资构成公司的资本？,公司设立制度修改,第一，允许设立一人公司，并从维护交易安全角度作特别规定。英国1897年萨洛蒙有限公司案（Solomon v. Solomon &Co. Ltd）。 对一人公司有二个态度： 一、不承认或者有限承认。以1966年法国商事公司法为代表的立法模式，在立法上不承认一人公司，即不允许设立一人公司，只允许形式一人公司在一定时期内存续而不强制其解散，但超过一定时间，相关债权人可以申请要求解散该公司，除非该公司在该期间内恢复其社团性。 二、美国多数州的公司法、欧盟公司法指令第十二条、德国公司法、英国1992年（一人）有限公司条例、法国1985年一人公司法、日本、西班牙、荷兰等国公司法、1925年列支登士顿公司法、及我国台湾地区公司法等允许设立一人有限责任公司。,一人公司利弊,共同生活的家庭成员的对其财产不分割。家庭的财产往往实际控制在一个人的手中。在家庭投资设立公司时，只不过将家庭的经济组织形态由家庭共有转变为公司 。 私营经济的规模还普遍较小，一人公司经营上具的二人以上公司不可比拟的灵活性。,风险与责任的不对称。 股东人格与公司人格隔离的立法成本和执法成本非常高。 可能给公司经营者以滥用一人公司独立人格而肆意侵害他人利益的机会，引发公司股东的道德风险，给债权人造成损害。,股权转让案,高国庆、胡传墚和林霭融三人系某有限责任公司的股东。公司成立后，三人通过股东大会决议，一致同意林霭融和胡传墚将其全部股权转让给高国庆。股东大会决议生效后，林霭融和胡传墚退出公司，公司由高国庆独自经营，高国庆分别支付林霭融和胡传墚部分股权转让金。后高国庆反悔，起诉要求确认股东大会决议无效，林霭融和胡传墚返还股权转让金。（该案系上海市第二中级人民法院审结的（2001）沪二中经终字第530号案）,确认有限责任公司资格案,某有限公司因生产需要，于1994年5月、1996年6月分别向高某借款10万元和20万元，并对利率及还款期限等分别作了约定。因该公司到期未能还款，高某诉至法院。审理查明，此公司成立于1994年，由郦某投资68万元，虚设另一合伙人杜某，向工商部门作虚假申报设立。1996年3月，在工商部门对有限责任公司按公司法进行重新登记确认时，郦某未经分家析产，将与其共同生活的子女郦甲、郦乙作为股东，取代原申报有限公司时虚设的合伙人杜某，使工商部门对该有限责任公司的资格予以重新确认。（载人民法院报1999年7月13日第3版）,目前对一人公司规定的认识,我国原公司法第十八条和第六十四条、中华人民共和国外商投资企业法实施细则，确定了两类一人公司即国有独资公司和外商投资的一人公司。,原公司法规定有限公司须有二个以上股东，但并未将低于公司股东法定人数作为公司解散的理由之一，公司资本依自由转让或依赠与、继承而形成一人公司是合法的。私法“没有禁止即为允许” 。,新公司法对于一人公司风险的管制,一是，注册资本最低为10万元。一次足额缴纳。 二是，1个自然人只能投资设立1个一人公司。该公司不能投资设立新的一人有限责任公司。 三是，公司登记注明自然人独资或者法人独资。 四是，股东在作决定时，应当以书面形式作出，并由股东签字后置备于公司。 五是，每一会计年度终了时制作财务会计报告，并经会计师事务所审计。 六是,股东不能证明公司财产独立于其财产时，应当对公司债务承担连带责任。 六是,引入法人人格否定制度.,第二 资本制度,三个问题: 其一，是实行法定资本制还是实行授权资本制？ 其二，资本是否必须达到最低的限额？ 其三，资本是一次缴纳还是分次缴纳？,承诺认购的出资对公司负责:公司（股份有限公司）因经营之需向公司借款人民币万元，约定日后归还，但未按约还款。后公司法定代表人因犯诈骗罪被判有期徒刑十五年。因未按时年检，公司被工商行政管理部门吊销了营业执照。公司将公司的五位股东告上法庭，要求还款。审理中，大股东（即法人代表，占出资80）承认借款事实，但认为他未全额出资，其部分投资款是由开发区垫付。四位小股东（分别占出资）则认为，自己未按出资比例投资，也未收到公司的红利，自己不是股东，拒绝还款。 法院审理后认为，公司向原告借款，应予返还。公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由股东对公司进行清算。公司被吊销营业执照后，作为股东应对公司财产进行清理。如果三股东出资金额少于投资金额，应补足投资额，并在各自投资金额中承担清偿责任。,分析,今后改实收资本制为认缴资本制，更应明确规定股东以其承诺认购的出资对公司负责。如果公司清算时的实收资本小于认购资本，债权人可以要求清算组、清算组可以要求股东支付认购款余额，也不排除债权人对股东直接主张的可能性。,各国资本制度发展的趋向,从法定资本制转向授权资本制。 从较高的最低资本额转向较低。日本正在进行的公司法修改准备将股份公司的最低注册资本从1000万日元下调到与有限公司相同的300万日元， 资本的分次缴纳与限制。如法国规定为首次为25%,五年缴足.,我国资本制度的问题及修改,注册资本统一降至人民币3万元。 允许有限公司资本分期缴纳。 首次出资额不得低于注册资本的20，而其余部分必须在两年内缴足。（投资公司为五年） 有限责任公司，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任，以降低交易风险。,第三 资本构成,我国的严格法定主义。 各国公司法很少作出具体的严格限定。（但日本是例外） 债权、用益物权、股权、有关计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计专有权、营销网络、管理技能的等无形资产。（劳务、信用）,将工业产权扩大到整个知识产权。 增加股权形式的出资。 允许法律、行政法规允许的其他形式出资，如采矿权可以由将来的单行法律法规再作规定。 取消了无形财产出资比例的限制，只规定货币出资的金额不得低于注册资本的30。,新公司法27条规定之评价,货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价可以依法转让的非货币财产作价出资（法律行政法规除外） 问题：操作上的困难。（债权等）（劳务与信用？）（与人身权相关联的都不行？）,常州集团以债权出资的实例,1990年，常州长江客车集团有限责任公司与长沙公交总公司发生买卖关系。到1998年，长沙公司总共拖欠常州公司450万元的货款， 其中有的债务已拖欠了8年多的时间。双方陷入了严重的债务危机之中。于是双方在进行了可行性研究的基础上，商定共同出资1000万元，组建长沙长江客车有限责任公司。在新成立的公司中，常州集团的450 万元的债权转化为股权，再加100万元的散件组成占企业55的股份，其余的45 由长沙公交总公司投资。,内蒙电力集团以股权出资实例,2003年11月25日，四个圈内声名显赫之辈内蒙古蒙电华能热电股份有限公司（内蒙华电）的控股股东内蒙古电力（集团）有限责任公司（内蒙电力集团）、华能集团、神华集团有限责任公司、中信泰富决定，以4：2：2：2的比例共同出资组建北方电力集团有限公司，开发内蒙古电力资源和基础设施。其中，华能集团等三方的出资标的物为现金加发电权益资产，内蒙古电力集团则拟以其拥有的全部发电资产，包括其所持内蒙华电67.31%的股权作为出资。,以劳务出资纠纷案,2000年，广州顾某与张某约定开设公司，顾某提供了公司成立所需要的注册资本，营业场地和全部的办公用品所需要的费用。顾某为总经理，张某为副总经理。2001年，顾某借故解除了张某的职务，张某认为，其在公司成立的过程中付出了劳动，应该是公司的主要股东之一，理应参加公司的分红，并且顾某在其缺席的情况下除去了张某的副总经理职务，是不合程序的，顾某的行为侵犯了他的股东权益，于是诉之法院，要求恢复职务，分红并对其进行赔偿。,分析,同意:现实生活中，存在着以劳务出资的需要，劳动者既是劳动力的所有者，也可以是利用劳动力进行投资的投资者，劳务出资具有经营功能，甚至是极强的经营功能，在智力密集型的公司中更是如此。因而只要股东达成了以劳务出资作价的协议，是可以允许以劳务出资的。 不同意,袁隆平以信用入股实例,袁隆平是隆平高科股份公司的6个发起人之一，以379.16万元现金投入。根据协议，袁同意在公司存续期间将其姓名作为公司的名称和公司股票上市时的简称，公司则向袁支付姓名使用权费580万元。即其他发起人同意用支付姓名使用权费的方式，使袁成为发起人。这解决了自然人没有现金入股企业的难题。据湖南省四达资产评估事务所1998年的评估，“袁隆平”品牌的评估价值为1 008.9亿元。这一点儿姓名使用权费，相对于品牌价值来说，是微不足道的。,分析,案例中，表面看来隆平高科股份有限公司向袁隆平先生支付的580万元是姓名权使用费，其实，隆平高科股份有限公司利用的是袁隆平先生卓越的信用，袁隆平先生拥有的股份实际上是以信用投资取得的。这种变相的以信用出资的方式说明信用是有经营功能的，可以给公司带来一定的经济利益。,第四 出资证明书与股东名册,现行规定 没有规定出资证明书、股东名册的效力。 修改 明确使用“股东名册”、“股权证书”效力（）主张行使股东权利）。 限制股权证书转让的效力。 明确受让人未经有关股东名册变更登记的，不能对抗公司和第三人。,第五 转投资,现行规定 -允许。 -严格限制。（50%）,修改建议 -作出灵活的规定（由章程规定）。 -违反转投资比例限制的（70%），行为有效，但公司及其负责人应承担相应的责任。 -不得违反关联交易的规定。,李某、赵某与某房管局共同发起设立了某房地产开发有限公司，注册资本1000万元。房地产公司的董事长张某提议把公司的资金换成股票。经董事会研究同意，公司拿出600万元，通过证券经济商买入某电脑公司的股票70万股。但在房地产公司买入股票后不久，股市价格开始回落。 后在本年度股东会上，李某、赵某主张尽快抛出电脑公司的股票，损失由作出决定的董事会承担。张某等董事会成员认为，公司董事会作出购买股票的决定；同时，股票价格的升降是由许多因素影响的，暂时的股票下跌并不意味着决策的失败。 大股东认为公司法第12条已明确规定，公司转投资不能超过公司净资产的50%，而董事会却拿出了公司净资产的60%去投资股票，违反公司法的规定，购买股票行为无效，公司应退还所购股票，由证券返还原股票价款。,分析,超额转投资行为的效力如何？是认定转投资行为无效，双方恢复到转投资以前的状况；还是承认转投资行为的效力，但是公司及其负责人要承担相应的责任？这些都缺乏规定，造成公司法该条的规定操作性很差，,公司法第十五条之评价,可以向其他企业投资（无比例限制），除法律规定外，不得成为连带责任股东。 问题：引导性与可操作性的关系？大部分学者认为应当有一个比例，并由章程规定，既不影响公司投资，又可使公司透明。,第六 股份发行,公司具备健全且运行良好的组织机构、具有持续盈利能力、财务状况良好、最近3年内财务会计文件无虚假记载，且在最近3年内无其他重大违法行为的，可以发行新股。（新法将这一条件放入证券法13条中之评价） 批准制改为核准制。 公司根据经营情况和财务状况作价。,第七 股份转让,股东之间可以相互转让其全部股权或者部分股权。（国务院稿：转让股权的，其他股东应当认可该次转让并同意根据该次转让修改公司章程）。 股东按照公司章程的规定向股东以外的人转让其股权。必须经其他股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的股权，如果不购买该转让的股权，视为同意转让并同意根据该次转让修改公司章程。,-经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东按照出资比例对该股权有优先购买。 -人民法院以强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东有权在20日内对该股东的股权行使同等条件下的优先购买权；其他股东逾期不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。 -但公司章程另有规定的除外。 -公司法74条：股权转让后，公司应当 （问题：行政机关如何执行法院裁决？）,金地集团职工持股实例,深圳金地集团在实施股份制改造中，设计了2530万股内部员工持股，每股面值1元。并规定员工持股总值不得超过总股本的30。实行职工持股制度后，公司总股本中约70为国有股和法人股，约30为内部职工股。在内部职工股的总量中70供现有员工认购，30作为预留股份，用于奖励公司优秀人员。 资金有三个来源：一是职工个人出资，二是公司为职工提供贷款，贷款是从企业分红中扣回。三是从公司的奖励基金和福利基金。,分析,在我国原公司法中对股份回购采取的是原则禁止、例外允许的态度，对职工持股或股份期权而引起的股份回购并未规定，但现实中，像深圳金地（集团）股份有限公司这样实行职工持股计划的不在少数，如何规制其行为，应作为公司法修改的重要课题。,新公司法规定,第一百四十三条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： （一）减少公司注册资本； （二）与持有本公司股份的其他公司合并； （三）将股份奖励给本公司职工； （四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。,公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。 公司依照第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。,第八 经营范围,民法通则42条与原公司法11条分别规定企业法人与公司在登记的经营范围内从事经营活动。 高法关于适用合同法若干问题的解释（一）第10条规定当事人超越经营范围订立的合同，人民法院并不因此认定合同无效，除非违反国家限制经营、特许经营及国家禁止经营的规定。,公司的经营范围由公司章程规定。 公司可以依照法定程序修改公司章程，改变经营范围，并依法变更登记。 取消原公司法第十一条。,问题,经营范围仍为登记事项，意义发生变化。 经营范围登记与许可之先后关系。（为两种情况，法律目前规定较为混乱） 经营范围之用语：国民经济行业分类标准（参照或者按照？）。应当公开供投资人选择，但登记机关也可掌握：风水公司。,第九 股份公司设立审批,取消 争议：外商投资股份公司？,证券法第十条之衔接 第十条 公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。 有下列情形之一的，为公开发行： (一)向不特定对象发行证券的； (二)向特定对象发行证券累计超过二百人的； (三)法律、行政法规规定的其他发行行为。 非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。,含义与原因 -公开发行但不上市，由证监会核准。 -目前有10000家公开发行但不上市公司（深圳就有1500家） -要暂停审批。不批准不得发。,第十 发起人的民事责任,公司成立时发起人应承担的责任。 公司未成立时发起人应承担的责任。 发起人责任的一些特殊规定。,公司未成立,侵权责任 契约责任 对其他认股人的返还股款及利息的责任 不可抗力,青花案: 青花股份有限公司发起人在招股说明书中承诺自2002年3月1 日至5月1 日，两个月内首批向社会公开募集资金五千万元后，召开公司创立大会，但是，青花股份有限公司发起人在按期募足资金后，拖延至2002年6月5日仍未发出召开公司创立大会通知，股东要求股份有限公司发起人按所认购的股金加算银行利息予以返还，青花股份有限公司发起人认为公司按期募足了股份，目前正在积极筹备召开公司创立大会，股东的要求不仅有违股金不可抽回的法律规定，而且这一行为将直接导致公司因未按期募足资金而不能成立，致发起人遭受较大的经济损失，不同意股东的要求。双方几经协商未达成一致，诉至人民法院，经审理，人民法院判决青花股份有限公司的发起人按股东所缴股款加算银行利息在判决生效后十日内予以一次性退还并承担本案诉讼费。,公司成立,资本充实责任（无过错） 损害赔偿责任(过错) 违约责任(对其他发起人) 出资到位的股东对没有到位的股东的责任 ?(湖南高院 请示),发起人责任的一些特殊规定,拟似发起人(对第三人及公众利益 ) 公司怠于起诉,监事会以公司名义对发起人提起诉讼 揭开公司面纱 (主要对独资公司、关联公司) 发起人与中介机构的连带责任 (公司未成立),新公司法之规定,第三十六条 公司成立后，股东不得抽逃出资。 第三十一条 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。,第十一 异议股东保护,公司形式变更 公司合并、分立 公司按照作出变更决议之前的公正价格，将异议股东持有的出资额予以收购。,新公司法75条之规定,有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； （二）公司合并、分立、转让主要财产的； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。,十二 公司法定代表人,第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。 -原公司法只能由董事长担任 -现可为一人或者数人 -现可由董事长、执行董事或者经理担任,二、关于公司的法人治理结构,公司法人治理的目的 如何实现公司法人治理 法人治理结构模式 主要问题与法律对策,（一）为什么要实行公司法人治理,解决两个矛盾： 实现一个目标： 维护股东的根本利益 和公司的有效运作,大股东,管理者,所有者,小股东,三联重组郑百文,1996年4月18日，郑百文在上交所上市。 2000年11月,郑百文董事会宣布山东三联将出资3亿元现金，2.3亿元资产重组郑百文。 2001年12月31日，郑百文临时股东大会通过资产、负债重组方案，决议所有股东（流通股与非流通股股东）将50%的股权无偿过户给三联，对不愿过户的股东所持的股票，公司将按公平价格将之予以全部回购。,2001年1月20日，郑百文董事会公布重组方案，三联入主后实际将注入价值4亿元的优质资产，同时赎买近15亿元债权，但不是用现金而是用重组后郑百文流通股权作质押担保；并在公司章程中载入下列条款：股东大会在作出某些重大决议需每一股东表态时，同意的股东可采用默示，反对的股东需做明示的意思表示，没有表态的视为同意。 分析 一般认为，股东大会职权可及于股东个人股权范围之内，股东对股东大会依法作出的决议有遵守的义务。因此股东大会其具体权限何在，在涉及股东股权事宜上该权力如何行使，就成为重要的问题。,天歌科技召集临时股东大会案,2002年9月，深市上市公司天歌科技发布一则公告称，公司股东上海和君创业管理咨询公司、大鹏证券有限公司决定于10月12日自行召集天歌科技2002年第一次临时股东大会，表决关于改组天歌科技董事会的议案。2002年10月10日,天歌科技就股东大会召集权起诉上海和君创业管理咨询有限公司与大鹏证券有限公司。2002年10月22日,天歌科技发布公告,拟于2002年11月24日召开临时股东大会。2002年12月12日,上海和君创业管理咨询有限公司和大鹏证券有限责任公司就股东大会召集权提起反诉。,分析,我国公司法中存在股东会议召集权一统于董事会，董事会有权无责，而股东和监事会仅有建议之权，而无召集之能的尴尬局面。对此种状况应做修改。,宏智科技召开临时股东大会案,2003年6月25日，宏智科技公司董事会换届，原董事长王栋（第一大股东）退出董事会。 同年9月16日，因涉嫌违反证券法规，宏智科技被中国证监会立案调查。王栋认为，公司现任董事对公司目前状况负有责任，于是决定以第一大股东的身份提议召开临时股东大会。 王栋于2003年12月12日发布公告称拟定于2004年1月11日自行召开并主持公司临时股东大会，审议关于改选公司董监事的议案，拟对董事会、监事会实施“大换血”。,王栋称，截至本通知公告日，宏智科技董事会未对其提请召开临时股东大会作出其他任何意思表示和书面反馈，亦未指派任何董事主持本次会议。与此同时，宏智科技董事会发布公告对王栋的公告做出反击。宏智科技的两个股东会能够同时召开，两个股东大会并称所作出的决议均为有效，实际上无论是王栋主持的还是公司董事会主持的临时股东大会，与会的股东表决权都没有超过总表决权的半数。 分析 本案中股东会及其表决效力成为争点，其源头在于我国公司法对股东大会召开的最低股份比例的规定有所疏漏。建议增加规定参加股东大会的最低法定人数。,曹承贵诉平潭县液化石油气有限公司确认无股东签名的股东会决议无效案,平潭石油气公司的股份由国家股和个人股组成。公司章程规定： 股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。公司董事长由林坚钊担任，原告曹承贵为公司董事、经理，林碧华为公司董事，林文惠为国家股股东代表。 1996年2月，公司召开股东会议，林坚钊、曹承贵、林文惠参加，形成了免去林碧华董事兼出纳职务，由林文惠接任董事的决议。没有专人记录，三个股东各自记录，股东均无签名。,公司召开股东（董事）扩大会议，形成解聘曹承贵公司经理，由林坚钊兼任经理，聘任曹承贵、林文惠为副经理的决议。次日，公司以董事会名义发出上述解聘与聘任的通知。 原告曹承贵向福建省平潭县法院提起诉讼，称：上述两次会议的决议及结果，完全是公司董事长林坚钊与国家股股东代表人林文惠恶意串通的结果，无论在程序上还是实体上均侵犯了本人作为公司股东、董事的权利。,分析,本案出现的股东会记录无股东签名的情况，直接违反了公司法第四十四条第二款关于出席会议的股东应当在会议记录上签名的规定和公司章程中的这项规定，使会议的真实情况及会议的内容的真实性无法得到出席会议的股东的签名确认，因此，股东会上议决的事项的真实性也不能得到确认。,（二）如何实现公司法人治理,治理途径：组织机构的设置和活动 治理理念：分权制衡 治理原则： 1. 维护股东权力（ 股东会为最高权力机构；股东的平等对待；股东权利救济） 2. 激励与约束并举（大股东董事会经理） 3. 信息披露 4. 利益相关者参与公司治理,（三）公司治理结构有哪些模式？,机构构成： 1. 权力机关：一般为股东会 2. 执行机关：一般为董事会 3. 监督机关：一般为监事会 4. 业务管理机关：即经理层,美国模式：单层委员会制 - 一元制,股东会,董事会,执行委员会,薪酬委员会,审计委员会,突出特点： 董事会兼有经营 及监督双重职能 在董事会内设有 若干专门委员会， 委员会成员多为 外部或独立董事。,选 任,决策权,监督权和 执行权,德国模式：双层委员会制 - 二元制,股东会,监事会,董事会,突出特点： 监事会不仅有 监督权，也有 某些管理权 董事会由监事 会选任和罢免,选 任,选任,决策权,监督权和 管理权,执行权,监督,日本模式：双层委员会制 - 二元制,股东会,监事会,董事会,突出特点： 董事会和监事会 均由股东大会产 生，地位平行 双重监督- 董事会和监事会 都负有监督职责,选 任,监督,监督权,执行权和 监督权,决策权,（四）我国公司治理现状与问题,组织机构设置： 股东大会、董事会、监事会三权分立 不同于美国模式：双层委员会 不同于德国模式：董事会与监事会平行 不同于日本模式：董事会不具有监督职能,公司治理突出问题： 大股东过度控制，关联交易、掏空公司 董事会独立性不足 监事会流于形式 董事长、总经理权力过于集中 高管人员的权责利配置不合理，缺少责任追究机制,A 董事会制度,A1 现行公司法关于董事会的召集方式应当在程序上加以完善。 HWGF公司董事会罢免董事案 HWGF公司定于2000年5月30日召开1999年度股东大会，议题中并没有改选董事的议案。在5月26日至29日，公司5名董事（超过公司董事1/3，均为大股东委派）提议以通讯方式召开临时董事会，董事会会议通知于5月26日下午传真给各董事，其议案为免去四名董事，增选四名董事。,由于公司严重的“三分开”问题，大股东肆意侵占股份公司的资产，损害股份公司的利益，尤其是严重侵害中小股东的利益，四名险遭罢免的董事是除大股东外的法人股东委派的，公司大股东的违法、违规行为也遭到4名董事的多次质疑，所以大股东视他们为绊脚石，欲除之而后快。,新公司法规定,第四十一条 有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持 。 -董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。,A2公司法应对解任董事的权限作明确规定,啤酒花解任董事案 在啤酒花2003年1月8日的三届29次临时董事会上，董事长艾克拉木艾沙由夫辞去了张军智、侯大宇两个不听话的董事。 张军智与侯大宇难以忍受艾克拉木艾沙由夫的行为，从2002年5月开始就一直不参加啤酒花的董事会。,新公司法规定,第四十八条 董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。 第四十九条 董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。 董事会决议的表决，实行一人一票。,A3全体董事辞职后董事会运行问题，公司法应予以规范,1997年1月,QMY公司公布财务报告,称1996年度“实现利润5.7亿元, 每股收益0.867元，每股净资产4.03元，资本公积金增加6.57亿元”， 比上一年度增加一千倍，而QMY公司股价从1996年下半年开市在短短5个月时间里上涨了4倍。 1997年2月28日QMY公司召开股东大会，由于证券监管部门和广大投资者已对QMY公司业绩提出质疑并要求公司董事对其真实性负责，全体董事在股东大会召开过程中竟集体辞职。,新公司法规定,第四十六条 董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。 董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。,A4股东大会闭会期间董事的补选问题是现行公司法的空白，应加以规定，防止权力的滥用,张鸿诉上海申华实业股份有限公司违法增补董事侵权案 张鸿系上海申华实业股份有限公司（以下简称申华公司）股东，申华公司是依法成立的股份有限公司。1995年2月25日，申华公司召开三届二次董事会，会议通过第5号、第6号两份决议，增补马竣、莫全富为公司董事。同年8月12日，申华公司召开来三届三次董事会，会议通过第7号决议，增补李伟荣为公司董事并增选其为常务副董事长。,A5原公司法对董事会的召集及决议，以及董事会的表决机制的规定有待完善,JM集团公司董事会召开风波 广东JM集团股份公司原定于2000年8月28日上午9点召开董事会会议，董事长授权一名董事主持会议，会议前，代表第二大股东的部分董事提出增加议题，导致与会董事意见不一致，大家一致同意将会议召开时间推迟至至次日。次日，部分参会董事却以董事长授权书失效为由不同意由该名董事主持会议，提议由副董事长主持召开，导致该名授权董事拒绝参加，从而导致出席会议的董事人数未能达到法定人数，无法及时召开董事会审议中期报告。,新公司法规定（以股份公司为例） -第一百一十条 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。 董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。,第一百一十一条 -董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。-代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。-董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。 第一百一十二条 董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。 -董事会决议的表决，实行一人一票。,第一百一十三条 董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。 董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。 董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。,A6原公司法缺乏关联交易中利害关系董事披露关联关系，且回避的规定，可能损害公司利益,NMHF公司收购公告隐瞒关联交易 2001年12月22日NMHF公司董事会决议公告：该公司第四届董事会第十二次会议由公司董事长主持，讨论通过与JK公司签署的资产交易协议书。NMHF公司决定收购JK公司矿山生产经营性资产；从2002年1月1日起，JK公司将拟交易的资产委托给NMHF公司管理，直至出售给该公司为止。同时，该协议书还规定NMHF公司在董事会决议通过该协议后向JK公司支付3.5亿元人民币预付款项。,NMHF公司在12月22日作出的重大资产收购事项之董事会决议公告称该公司拟收购资产的出售方法定代表人为Z先生；但根据该公司营业执照，该金矿公司的法定代表人是G先生，与NMHF公司董事长为兄弟关系。 鉴于NMHF公司与JK公司签订的收购资产与委托经营资产协议涉及的交易金额和已经预付的款项达到3.5亿元人民币，故该资产收购交易应为重大关联交易。但是，公司当时一再否认该交易是关联交易。 NMHF公司董事长主持召开了该公司第四届董事会第十二次会议，但在对该重大关联交易进行表决时没有进行回避。,新公司法规定,第一百二十五条 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。,B监事会起诉董事长纠纷案,天天制药股份董事长刘仁，代表公司去参加药材药品展销会，认识了某药材公司经理宋吉，就购买一批天然牛黄达成了协议。刘仁回到公司后，将弟弟刘武找来，给其开具了制药公司介绍信，并以制药公司的名义开了一张50万元的银行汇票。宋吉看了介绍信后认定刘武就是制药公司派来取货的人，收下汇票后就把牛黄给了刘武。刘武运回牛黄后出卖获利12万元，从中拿出2万元送给刘仁作为酬金。制药公司的经理童格得知此事向董事会会议上作了汇报，但与会的其他董事都碍于刘仁的情面，没有对此事进行处理。童格又向公司监事会作了反映。监事会讨论认为，刘仁违反了董事竞业禁止义务，应当赔偿公司由此所受损失12万元。刘仁对监事会的决议不予理睬，甚至威胁说，在下次股东会上要罢免监事们的职务。公司监事会遂向人民法院提起诉讼。法院判决刘仁赔偿公司的经济损失12万元。,新公司法对监事制度之完善,第五十二条 监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。 董事、高级管理人员不得兼任监事。,第五十三条 监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。 监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。,第五十四条 监事会、监事行使下列职权： （一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案； （六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。（七）公司章程规定的其他职权。,第五十五条 监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。 监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。 第五十七条 监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。,第五十六条 监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。 监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 监事会决议应当经半数以上监事通过。 监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。,C 董事监事高管义务责任,“瀛海威”事件 瀛海威曾是中国互联网第一品牌，创始人张树新任其董事和总裁。张树新为保证自己的对瀛海威的控制权，在公司章程中规定，股东之有达到75%的控股权才能撼动总裁的位置。1998年，因为某种原因，中兴发集团取得75%的股份，并按章程规定，使张树新离开董事和总裁的位置。五个月后，15名管理人员提出辞职从总部到各地分公司的管理层撒手不干了，这使瀛海威几乎成为一个空壳。种种不正常的辞职给公司的经营、董事的利益造成了严重伤害，但瀛海威却很难从现有法律条文中找到起诉的依据。,分析,该案例是离任董事策反公司重要职员的典型事例。我国原公司法仅规定了董事的在任义务，对其离任义务并无只言片语的规定，仅到境外上市公司章程必备条款及上市公司章程对董事的离任义务作了零星规定。但是其级别有限，且适用范围过于狭小，对某些重要的离任义务也未作明确限制，不利于操作和执行。,新公司法第六章专门规定,第一百四十七条（原法57条改造） 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员： （一）无、限民事行为能力； （二）因贪污等判处刑罚未逾五年。（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； 四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； （五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。 公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。 董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。 （新增加）,第一百四十八条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。 第一百五十条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。,第一百四十九条（原60、61、62改造）董事、高管不得：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。,第一百五十一条 股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。 董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。,第一百五十二条 董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。,公司法修改精神： 控股股东、高管人员不得侵占公司利益 上市公司董事对关联事项的表决权回避 突出董事会集体决策作用（独立董事） 强化对董事长权力的制约 细化董事会会议制度和工作程序 充实监事会的职权 高管人员忠实、勤勉义务与民事责任 减少强制性规范，扩大公司和股东的自治空间,独立董事 来由及争议 责任承担 国务院稿： 上市公司董事会应有1/3以上的独立董事，由有专业知识、社会信用良好的人士担任。 上市公司设立审计委员会和薪酬委员会应当有1/2以上的独立董事。 （一）对公司关联交易、聘用或者解聘会计师事务所等重大事项进行审核并发表独立意见，上述事项经1/2以