预售合同法律风险防范(精).ppt

,协力律师事务所 并购金融法律事务中心 马晨光 上海江苏北京大阪,房地产销售法律风险防范,一、规范销售行为，防范合同无效和行政查处,1、规范销售行为，依法持证预售（“五证”）。 中华人民共和国城市房地产管理法 第四十五条 商品房预售，应当符合下列条件： （一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书； （二）持有建设工程规划许可证； （三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期； （四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。,无证预售形式包括收取意向金、会员费等等； 无证预售还可能遭致行政查处，举报人可能就是你的竞争对手！（项目名称宣传）,最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。,建设部在关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知建房2010年9月3日201053号“加强商品住房预售行为监管。未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用，不得参加任何展销活动。” “未取得预售许可的项目，不得以认购、预定、排号等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等费用”。,正确认识认购书（定购单）,最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。 第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。,定金罚则,定金”不同于人们日常中所使用的“订金”、“预付款” “不可归责于当事人双方的事由” 可以免责。 最高法院有关专家对“不可归责于当事人双方的事由”有两种倾向性意见： 第一种情况是开发商和购房人都有买卖房屋的诚意，但双方在正式订立商品房购销合同时就原先预约合同中没有出现的条款不能协商一致导致最终未能签订合同； 第二种情况是一些不可抗力因素，例如预约合同签订后开发项目被政府行政决定取消、缓建，开发商的主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等,对策,在认购书明确预售合同的主要条款如价款、付款方式、交付、面积等，同时在认购合同中加入以下条款“双方签订正式的房地产预售合同时，房屋的价款、付款方式、交付、面积等商业安排与本协议保持一致，其他通用条款适用上海市房地产预售合同标准版执行” 认购书最好做一个约定“购房者不得以国家房贷政策调整等理由履行本协议约定的义务” 开发商应当将解除认购书的通知发送至对方并留下记录必要时，可通过合法公证邮寄的方式送达，避免被买受人以重复出售房屋、或者以我方不去签订合同违约为由追究责任。,对于房屋规划范围内的 房屋及相关设施的宣传应当谨慎,例： “2房变3房” 阳台封闭改房间 “买一送一” LOFT “38万元起 ” ,最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。,律师提示：,合同条款：“任何一方不得援引任何其他书面的、口头的承诺、声明、告示、宣传资料。合同未作规定的以该房屋现状为准，有关该房屋的宣传材料、广告等仅作为参考，不作为房屋的交付标准和条件”。 对可能不一致处应设置提醒告示牌，有条件的应要求购房人签字确认。,3、对规划范围外的环境设施的宣传也应合法,例： “步行15分钟至轨道交通线” “周边拥有200万平方米生态湿地、100万平方米天然林”,房地产广告发布暂行规定 第十条 房地产中表现项目位置，应以从该项目到达某一具体参照物的现有交通干道的实际距离表示，不得以所需时间来表示距离。 第二十一条 违反本规定发布广告，依照广告法有关条款处罚。广告法无具体处罚条款的，由广告监督管理机关责令停止发布，视其情节予以通报批评，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下罚款。,1、严密的量身定做的合同文本是防范风险的最后一道防线； （1）合同约定应体现预见性、前瞻性； 名义楼层问题 面积误差的处理：误差比3%的结算方式 房款支付方式、支付期限 交付期限、交付条件（法定与约定）、交付程序 产权登记办理期限(“大产证”与”小产证”),二、规范合同文本，细化签约流程。,面积误差的处理,一般原则：司法解释第14条 由开发商与买受人自行约定 根据上述司法解释，如果合同约定面积误差比的绝对值超过3时，业主有权单方面解除合同，并要求开发商承担惩罚性违约责任。所以，为了排除小业主的解除权，我们一般这么约定： 当实测面积与暂测面积误差比绝对值在3以内(含3)，按照合同约定的价格据实结算； 当实测面积与暂测面积的误差超过+3%的，甲方就超过+3%部分不向乙方收取超过部分的房价款，但是由于设计变更、规划变更、测绘规范调整等原因导致的甲方就超过+3%部分按实结算；就不超过+3%面积部分，双方按实结算； 当实测建筑面积与暂测面积的误差超过-3%时，乙方继续履行合同，甲方就超过-3%的面积部分按本合同单价向乙方退还该部分的房价款；就不超过-3%部分，双方按实结算。,专有部分权属规定,即明确哪些空间法定属于业主共有，哪些空间的所有权或使用权可以通过合同约定。 建筑物区分所有权的司法解释第2条的规定：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：(一)具有构造上的独立性，能够明确区分；(二)具有利用上的独立性，可以排他使用；(三)能够登记为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。”,车位车库,如何理解首先满足业主的需求 最高人民法院审理建筑物区分所有权纠纷案件司法解释法释20097号“第五条 建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。 第六条 建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位”,根据上海市的规定：,上海市住房保障和房屋管理局关于贯彻实施上海市房地产登记条例有关问题的通知（沪房管权2009189号） “本通知所称的业主共有房地产，是指依照法律、法规规定或者当事人约定确定的业主共有房地产，主要包括物业管理用房（含物业管理服务用房及业主委员会用房）、门卫房、电话间、监控室、地面架空层、按规划配建的非机动车车库和避难层、设备层或者设备间等，以及房地产开发企业与业主约定的属于业主共有的房地产。”“ 房地产开发企业在申请新建商品房所有权初始登记时，除根据上海市房地产登记条例规定提交的文件外，还应当提交区（县）房管局出具的认定证明。”,关于会所的特殊规定,物权法草案中出现了规定，但最后删除。根据关于加强商品住宅项目附属会所交易管理的通知沪房地资市2003230（以下简称230号文）号，“本通知所称商品住宅项目附属会所（以下简称会所）系指规划部门批准的商业配套用房中用于向业主提供商业、娱乐、文体等配套服务的场所。”所以首先要看的是开发商的规划报批，在报批时会所是否属于小区公共设施的一部分，如果属于小区的公共设施，按照物权法第七十三条的规定，建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有，则会所的所有权属于业主。如果会所不属于小区的公共设施，开发商具有独立的产权。,会所归属约定,规划报批的，一般归属于开发商但是合同另有约定的除外。230号文规定“会所所有权的归属，应由开发商与购房人在商品房预（出）售合同中约定明确。合同不作约定的，会所所有权为房地产开发企业所有。”,会所使用的特定性,230号文规定，会所的经营服务方式和具体服务功能须按照预售合同的约定以及宣传广告的承诺进行，未约定和承诺的，开发商可以自行决定。 开发商转让或出租会所的，上述约定或承诺对于买受人或承租人有约束力。 开发商、买受人、承租人需改变已向业主承诺的经营服务方式和具体服务功能约定的须与业主委员会协商并征得业主代表大会同意。,补充条款对于庭院、地下室、露台等部位的约定推荐,（1）地下室是指供住户使用的非居住地下空间 （2）庭院是指可供住户使用的室外场地 （3）露台系二层及二层以上与住户相连可供住户使用的屋顶室外空间 （4）花园式指位于地面、房屋侧（或其他具体位置），供住户栽培花木的泥土质专有空间。 （5）没有公共通道进出的庭院、地下室、露台、其使用权属于在房屋交付时设置了专有通道的相连房屋的业主共有，该部分的保修、维修责任，视为专有部分。该部分如何办理权属登记，是否有投票权以及是否需要交纳专项维修基金、物业费等，按相关法律法规政策以及管理规约的约定。 （6）乙方承诺保持庭院及露台交付时的开敞格局不变，不以任何形式封闭庭院及露台，不改造、破坏原建筑物结构、构筑物和附着物，否则甲方有权拆除相关添加物。 （7）乙方知晓并同意，甲方赠送的花园以实际交付为准，该花园在乙方专有使用期间发生的费用（包括但不限于维修费用等）由乙方自行承担。 （8）乙方知晓并同意，甲方赠送的地下室以实际交付为准，该花园在乙方专有使用期间发生的费用（包括但不限于维修费用等）由乙方自行承担。 （9）在不影响乙方使用的情况下，甲方有权在本物业的屋顶、外墙面等位置宣传材料或则许可他人使用该部分设置宣传材料。,设计变更、规划变更的免责条款 延期交房的免责条款：拆迁、政府行为 风险转移后的后果约定：物业费、保管费 别墅前花园的专属使用条款：前花园产权属于全体业主所有，买受人可以专属使用,同时买受人同意其他房屋的前花园亦由其他房屋的买受人专属使用。 违约责任：限制购房人的单方解约权、开发商的违约责任可设定上限,设计变更免责条款,某开发商与购房者消防设施纠纷案 开发商与小业主签订了房屋预售合同，将商铺出售给小业主，出售后再包租给绿地，再由绿地负责出租，分享收益。绿地考虑到消防器材在商铺室外，影响美观，不好出租，就在合同签订后，施工的过程中进行了调整。后来部分购房人提出，消防器材的实际位置与合同约定不符合，合同附件二房屋建筑设计及平面图显示的消防器材位置在商铺室外，而现在该器材被安装到了商铺室内。,在制定合同的补充条款时候，我们也考虑到这种问题，所以我们在补充条款约定： “对实际交付时可能存在的设计与施工的微调， 甲方在保证使用功能的前提下不作另行通知”,补充条款对于设计变更的规定推荐,1、“关于该房屋的建筑设计变更，经有关部门批准的不属于违约，甲方不承担违约金和赔偿金。如果对乙方使用功能确有影响，乙方可在得知设计变更后的15日内提出退房，否则视为同意变更。无论乙方是否退房，甲方均不承担违约金、赔偿金及其他违约金” 2、“如因有关政府部门或相关公共设施配套部门之要求或者相关法律法规及标准的变更，甲方更改小区内公共设施设备（包括但不限于箱变、开关站、街坊变电站、配电分支箱、有线电视箱、水泵房、煤气调压站、车库安全疏散口、排风竖井等）之位置、朝向、外观尺寸的，或者更改该房屋套内与公共设施相连接的管线等设施设备之位置、朝向及外观尺寸等的，无需获得乙方同意或对乙方承担任何责任，且乙方不得因此而退房” 3、“除导致房屋结构形式、户型、朝向变化的建筑设计外，甲方有权根据实际情况对该房屋进行调整（包括但不限于外立面等建筑设计）而无需承担违约责任，但该等调整不得影响房屋质量和正常的使用功能” 4、“若由于以下原因引起的小区平面布局变更，乙方无权要求甲方作出任何形式的赔偿及补偿，但甲方必须与变更确立之日起30日内书面通知乙方” （1）由于主管的设计规划、消防、绿化、防洪、电力、自来水、煤气、电信等部门要求必须进行的变更； （2）根据新颁布的法律、法规或政府有关规章、制度的规定必须进行的变更； （3）由于原有设计明显不合理或不利于乙方于该房屋交付后对小区的合理使用而进行的变更； （4）任何由于甲方不可控制或不可抗拒的原因引致的变更；,（2）房型图特别说明等敏感处应要求购房人签字，尽到合理提示义务； 合同法司法解释（二）第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。,案例-设计没有变更，设计影响功能,斜拉杆所在的位置确实影响了该房屋正常使用功能，尽管斜拉杆系建筑结构图中的原有设计，不是由于房产商的单方变更所致，但是由于对于该项通常会影响正常使用功能的情形，在签订预售合同时并未向购房人明示，实际上违反了告知义务，根据合同法等法律的规定，贵司交付的房屋存在影响到房屋正常使用功能的情形，由于疏于告知，导致交付房屋不符合购房人的合同目的。,对策,1、加强销售人员的岗位职责培训，防止操作失误和道德风险； 2、特殊主体应该有特定销售方案：境外人士，委托购房等等。,三、正确认识按揭，规范房款催收流程,1、正确认识按揭贷款 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第二十三条 商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。, 是否申请按揭属购房人资金来源问题，贷款不成不能免除购房人的付款义务及逾期付款责任； 代办贷款的，应在签约时将贷款须知交由购房人签字确认； 自办贷款的，贷款所需开发商一方的文件在交付给购房人时应要求其签收；, 骗贷的法律风险：开发商配合做假首付证明。 2、按法律规定 / 约定的程序催告催收，留下催 收催告的有效证据 挂号信回执争议 3、及时行使约定的抗辩权 宝山案,四、谨慎变更，防范退房及索赔风险。,1、加强与相关主管部门的沟通，能不变尽量不变，降低风险和成本； 变更关系到误差补偿、违约赔偿甚至退房； 对于主管部门的变更指令应留下相关记录。,商品房销售管理办法,第二十四条 房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。 经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起日内，书面通知买受人。 买受人有权在通知到达之日起日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。,加强工程部与销售部的沟通，确保内部信息畅通，必要时及时制定预案，变电房、管道等常见易变设施及部位应在销售前做好预案。 确有必要变更的，依法按照合同约定/法律规定的程序履行告知义务。,五、加强质量控制，防范质量索赔风险,1、规范自身行为，避免指定分包、甲供料原因导致的质量风险及责任,2、取得质量验收合格证明是关键。 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第十二条 因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。,法院：只要开发商取得房屋交付使用的许可证，小业主以房屋存在质量问题拒绝收房一般得不到支持。 建议：在合同或补充协议中约定清楚只要不影响入住，小业主不能以房屋存在质量问题为由拒绝收房，若存在质量问题，可以通知开发商维修。,3、选择恰当时机、设法尽早交付是上策。 第十三条 因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。 交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。 4、打好每一个质量索赔官司，避免任何一个不利的“判例”。,六、加强进度控制，防范逾期交付风险,有关逾期交房的规定： 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第十五条 根据合同法第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。 法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。,交付条件,交付标志：“大产证”“住宅交付使用许可证”“工程竣工验收备案表” 上海市预售合同范本2000年版采取的交付标志是“大产证”说。但是在2000版本中，对于交付标志有合同双方进行选择性约定。 上海市预售合同范本2005年版删除了前言的“大产证”的规定，而是在第八部分的房屋交付及所有权转移 提示：1、新建住宅自房地产开发企业取得住宅交付使用许可证后方可交付使用,上海人大常委会2005年11月25日通过上海市新建住宅交付使用许可规定，规定“本市对新建住宅实行交付使用许可制度。新建住宅建设工程竣工验收合格后，其配套设施应当具备居民入住的基本条件，并取得新建住宅交付使用许可证，方可交付使用。” 住宅的交付条件住宅交付使用许可证 对于商铺、办公楼等交付标志是住宅建设工程竣工验收备案表,有关逾期办证的规定： 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第十八条 由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任： 商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限； 商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日； 商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日