国际商法第一章绪论(1).ppt

国际商法,陈惠珍 ,本课程简介,每周3个学时，总共54个学时 考核方式：平时成绩期末考核 公共邮箱： 密码：123456789,参考书目,国际商法，张圣萃主编，上海财经大学出版社，2002年版。 国际商法，冯大同主编，对外经济贸易大学出版社，1991年版。 国际贸易法，冯大同编著，北京大学出版社，1995年版。 国际经济法学，陈治东、朱榄叶主编，法律出版社，1999年版。 国际商法新编，王建平主编，华东师范大学出版社，1996年版。 国际商法，陶凯元主编，暨南大学出版社，1999年版。 国际商法，吴兴光主编，中山大学出版社，2001年版。 国际商法，史学瀛等编著，南开大学出版社，1999年版。,第一章 绪论,一个案例,厦门某外贸公司（以下简称厦门公司）与香港某公司于1990年12月签发了一份购销鱼粉的合同。合同规定，由香港公司向厦门公司提供自委内瑞拉的鱼粉5000吨，合同货物分两 批交付，每批分别为2500吨，采用信用证支付方式。第一批货物交付期限为1991年2月中旬，厦门公司应于1991年2月1日或之前，开出信用证，第二批交货期限为同年8月底，厦门公司应于8月20日或之前，开出信用证。 厦门公司依约于2月1日开出信用证，第一批货物于2月14日运抵福州港，厦门公司请当地商检部门检验，商检结果合格。,但厦门公司于5月初向香港公司提出鱼粉生虫，要求退回已付货款的1/2。香港公司没有同意，厦门公司遂向福州市中级人民法院提起诉讼。要求香港公司承担违约责任。 随后，厦门公司没有依约开出第二批货物的信用证。结果香港公司亦诉至福州市中级人民法院，要求厦门公司承担违约责任。,我们会问： 厦门公司与香港公司之间是什么关系？ 厦门公司与香港公司之间的纠纷应该适用什么法律？中国的法律？香港的法律？ 厦门公司与香港公司之间的纠纷由谁管辖？ 厦门公司与香港公司谁违约？法院应如何处理？ 。,国际商法主要的学习内容：,国际商法的概念、渊源 合伙企业法 公司法 外商投资企业法 代理法 合同法 票据法 国际商事仲裁法,第一节 国际商法的概念和渊源,一、商法的概念 （一）商法的表现形式 作为部门法的商法，在大陆法国家一般包括商法总则、商行为法、公司法、票据法、海商法、保险法、破产法等。在英美法国家，一般再加上货物买卖法、有时还加上劳动法的一部分。 在民商二元制的国家，除商法典之外，包括一些单行法 。,而在民商一元制的国家，商法的内容是包括在民法典中。 如瑞士民法典第五编“债务法”的第二章“各种契约”中有很多商法规定，第三章“公司、有价证券与商号”完全是商法的规定。 意大利民法典第四编“债”、第五编“劳动”的第二章“企业劳动”、第五章“公司（合伙）”、第八章“企业”等较集中地规定了商法的内容。,在英美法系国家，在一般情形，民事商事不分，都适用普通法(判例法)，再加上些制定法。 比如在英国，票据法(1882年)、合伙法(1890年)、商船法(1894年)、海上保险法(1906年)、有限合伙法(1907年)、破产法(1914年)、公司法(1948、1980年)等也属于其商法的内容。,（二）商法与民法、经济法的关系,1.商法与民法 商法是民法的特别法。 民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系，商法调整的是平等主体之间的财产关系中的商事交易关系。 商法里的规定，有些是民法规定的补充(如商事买卖)、有些是民法中的一般制度的特殊化(如经理、代办商)，有些是创设民法中所没有的制度(如商业登记、商业账簿、共同海损等)。,2商法与经济法,在西方国家，有的国家(英美)没有所谓经济法，有的国家(德日）有经济法这个名称，但对于经济法的概念和内容，并不一致。 一般说来，商法以各个经济主体(企业)的利益为基础，以调整经济主体（企业）相互间的利益为目的； 而经济法是以整个国民经济的利益为基础，以调整企业与整个国民经济间的关系为目的。,二、国际商法的概念,（一）国际商法的概念 国际商法（International Commercial Law）是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。 首先，国际商法是法律规范的总和： 法律规范：即由国家制定或认可，依靠国家强制力保障实施的社会行为规范。 法律与道德规范的不同 （1）起源不同: 道德起源于原始社会 （2）表现形式不同: 道德存在于人的思维中 （3）具体内容不同: 法律体现权利与义务的一致性,道德强调义务。 （4）实现方式不同: 道德依靠社会舆论 （5）调整的范围不同: 道德更为广泛,深刻,其次，国际商法调整对象：国际商事关系 A. 国际意为“跨越国界” 国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生的商事关系，而不是国家和国家之间的商事关系，后者由国际公法调整，如国际经济法。 B. 商事关系包括: （）商事组织关系 （）商事交易关系： 传统商法仅调整有形商品的交易，现代商法除调整有形商品的交易外，还调整无形商品的交易，如国际技术转让、国际投资、国际融资等。,（二）国际商法与国际经济法 国际商法主要是私法。 因为它主要调整平等主体之间的商事交易关系。 国际经济法属于国际公法。 国际经济法有广义与狭义之分，但都以公法为主 广义：国际经济法所调整的法律关系不限于政府间或国家与国际组织相互间的关系，而且还包括平等主体的私人间的国际经济交往关系。这种观点我们可称之为“大国际经济法”说 狭义：国际经济法是规范国际经济关系的以公法性法律为主的国际法规范和国内法规范的总和，不调整国际经济交往中平等主体之间的商事交易关系，我们可称之为“小国际经济法”说。 例如关税及贸易总协定 （WTO）,（三）国际商法与国际私法 传统的国际私法主要是冲突法 其任务是为具有涉外因素的私法案件确定准据法。 国际商法主要是实体法 具体规定双方的权利义务。,三、国际商法的渊源,1.国际条约 2.国际惯例 3.国内法,国际条约,国际条约是国际法主体（主要但不仅是国家）签订的确定它们之间权利义务关系的协议 国际法主体包括：国家、政府间国际组织、民族解放组织. 国际条约的分类 按参加方的数目可分为双边条约和多边条约 按重要程度使用不同的名称，有国际公约、条约、协定、备忘录等 公约按是否任意加入分为开放式公约和封闭式公约 影响较大的有： 1980年联合国国际货物销售合同公约（CISG） United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods,国际惯例,国际惯例是在国际商事活动的某一领域，经过长期实践所形成的习惯做法。 国际惯例一般经当事人选用后具有约束力，但有些国际惯例的使用范围十分广泛，只要当事人没有明确排除其适用，法官一般就予以适用。 如跟单信用证统一惯例（UCP） 国际惯例经过有关机构的整理，现在一般都是具有确定内容的书面形式，影响较大的如 跟单信用证统一惯例（UCP） 国际贸易术语解释通则INCOTERMS,国际贸易术语解释通则2000,通则共包括四组即E组,F组,C组和D组,13个术语. E组 EXW 工厂交货 F组 FCA货交承运人,FAS船边交货，FOB船上交货 C组 CFR成本加运费,CIF成本,保险费加运费.CPT运费付至CIP运费和保险费付至 D组 DAF边境交货，DES目的港船上交货,DEQ目地港码头交货,DDU未完税交货,DDP完税后交货.,关于“惯例”与“习惯”,合同法总则中有五个条文提到“交易习惯”，分别规定了承诺的作出方式、承诺的生效时间、当事人履行的义务、合同某些内容的补充以及对合同条款的理解可以或者应当根据交易习惯确定。 分则中也有三处提到“交易习惯”，包括买卖合同须根据交易习惯给付相关的单证和资料；客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但“另有交易习惯的除外”；保管合同中保管人应当给付保管凭证，但“另有交易习惯的除外”。,国内法,国际商法的国内法渊源是指一国为调整国际商事关系所进行的国内立法。 在当前WTO的大背景下，由于国民待遇的要求，专门调整国际商事关系的立法正逐渐被一般性立法所取代。 由于国际商事的国际立法非常困难，国际立法（国际条约、国际惯例）的调整范围也非常有限。因此大量的国际商事关系都要有一国的国内立法来调整，如合同效力、所有权的取得等问题就必须通过准据法规则指向某一国的国内法来确定。,国内立法,现代国家法律规则产生大致以以下两种方式： 制订成文法 是现代绝大部分国家（包括英美法系的国家）最重要的法律来源。 根据立法机构的不同有立法机关的立法和行政立法 判例 在先的法院的判决对后来类似案件的审理具有约束力，判例从而成为规则的来源。 但英美国家的判例规则是一个非常复杂的系统，并非所有法院的判决都成为判例，也并非判例就不可推翻，当然也并非任意就可以推翻,法系,法系，即根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类。 大陆法系 英美法系,第二节 大陆法系的概念及其主要特征,一、概念及其分布范围 大陆法系，又可称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。 它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。 法国和德国是该法系的两个典型代表，大陆法系以1804年的法国民法典和1896年的德国民法典为代表形成了两个支流。,分布范围： 以法国、德国为代表的欧洲大陆国家 曾为法国、西班牙、葡萄牙、荷兰四国殖民地的国家 日本、泰国、土耳其等国家 中国的澳门特别行政区,二、大陆法系的特点,强调成文法，以制定法而非司法判例为法律渊源 强调法律的系统化、逻辑性，注重法典编纂 公法与私法的划分,三、大陆法系各国的法院组织,专门法院与普通法院并存 分三级：第一审法院、上诉法院、最高法院 有些有独立的司法机关：行政法院、联邦法院,第三节 普通法系的概念和特征,一、普通法系的概念及其分布范围 英美法系，又称普通法法系，是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。 它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡以及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。,二、英国的法律制度,（一）普通法与衡平法 诺曼底公爵威廉征服英国以后，公开宣布保留原有的习惯法，以示其为英国王位的合法继承人。但原有的习惯法极其分散，不利于国家的统一管理，于是，国王便设立了中央司法机关-王室法院，派出巡回法官定期到各地进行巡回审判，并对各地方的司法和行政活动进行监督。 国王亨利二世时进行司法改革，扩大了巡回法官的权限和管辖范围，削减了领主的审判权。巡回法官在各地审判案件时，除遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法。在强大的中央政权的支持下，通过长期的巡回审判实践，在原来的习惯法的基础上掺合上诺曼人的习惯，以判例的形式，把全国各地分散的习惯法逐步统一起来，大约从公元13世纪起就形成了全英国普遍是适用的共同的习惯法，这就是普通法。,公元12-13世纪，英国的经济迅速发展，出现了普通法没有规定的新的社会 关系和社会现象，急需有与其相适应的新的法律予以调整。于是，按照自古以来的习惯， 臣民直接请求国王保护，国王把这类案件委托给御前会议，由御前会议的秘书、掌玺大臣-大法官负责处理。 大法官依据其个人 良心所认为“公平”、“正义”原则独自处理。在普通法之外，就产生了衡平法。开始衡平法因人而异，公元14实际专门设立了衡平法院(或称大法官法院)，于是，衡平法与普通法一样采取了先例主义原则，成为英国特有的一种法律形式。在衡平法也是一种不成文的判例法。 在英国法中，普通法与衡平法并存，普通法院与衡平法院并存。但是，这两种法律体制并不是相对立的，而是互相配合，相互补充，相辅进行。公元17世纪确立了衡平法效力优先的原则，后来又将衡平法法院和普通法法院一起纳入“最高法院”，二者的对立与冲突急剧减小。,普通法与衡平法的区别 （）救济方法不同。 普通法只有金钱赔偿和返还原物两种救济方法，衡平法新增了实际履行和禁令。 （）诉讼程序不同。 普通法法院设陪审团，采取口头询问方式审理案件, 衡平法法院不设陪审团，采取书面方式审理案件。 （3 ）法院的不同。 王座法庭适用普通法的诉讼程序，枢密大臣法庭适用衡平法的诉讼程序。 （4 ）法律术语不同,（二） 英国的法院组织,（一）高等法院 1.高级法院 高级法庭：商事法庭 海事法庭 枢密大臣法庭：企业法庭、破产法庭、亲属法庭 2.王冠法院 3.上诉法院 上议院上诉委员会 对上诉法院不服，例外情况下可向其上诉 （二）低等法院 1.治安法院： 轻微犯罪行为，不服向王冠法院上诉 2.郡法院： 诉讼金额较小的案件，不服向上诉法院上诉 高级法院与王冠法院有全面的审判权，当事人可直接向它们起诉，为避免案件拖延积压，一般小案件指定低级法院受理。,（三）英国法的渊源,A. 判例法。 是英国法的主要渊源。 B. 成文法。 只是判例法的补充，要通过判例法才能起作用。 C. 习惯。 只有1189年前的习惯才具有约束力。,在判例中，遵循先例原则 价值：确定性和可预见性、提高诉讼效率 卡多佐：“在司法判决过程中，同类案件得到同样的处理结果是一个最基本最原始最普通的公正要求，而遵循先例恰好能满足人们对这一公正要求的愿望。”,英国的“先例约束力原则”,1.上议院的判决是具有约束力的先例，对全国 各级审判机关都有约束力。上议院可不受先例约束。 2.上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力 的先例，而且对其本身也有约束力。 3.高级法院每个庭的判决对一切低级法院有约束 力，对其他各庭及王冠法院有说服力。 *只有上诉法院、高级法院和上议院的判决可以构成先例。,三、美国的法律制度,（一）结构：特色联邦法与州法 （二）渊源：州法与联邦法的判例，在各自范围内有约束力，联邦与州的最高法院不受先例约束，可推翻先例。 （三）美国的法院组织,美国的法院组织,（一）联邦法院 美国最高法院 : 设在华盛顿。由首席法官一人，法官八人组成 ，有违宪监督权。 联邦上诉法院: 共13所，是第二审法院。由三名法官审理案件 联邦地区法院 : 共94所，分设在各州境内。实行独任制 （二） 州法院 1.州的最高法院 2.州的上诉审法院 3.第一审法院 (1)有限管辖法院：审理轻微刑事案件和金额较小的民事案件 (2)普通管辖法院：审理涉及州法的一般民、刑事案件,关于美国最高法院的司法审查权： 马伯里诉麦迪逊案,1800年大选结果，主张加强联邦权力的联邦党人约翰亚当斯总统落选，民主党候选人托马斯杰弗逊当选。亚当斯为了使以后的联邦党人长期控制司法机关，以此牵制国会和行政，便在1801年3月4日杰弗逊正式接任以前采取了一系列紧急措施。 首先是任命他的国务卿约翰马歇尔为联邦最高法院首席法官。,其次，通过构成法（Organic Act），授权在哥伦比亚地区任命42名治安法官，全由亚当斯总统提名。 在3月3日参议院连夜批准后，亚当斯总统就连夜颁发由他签署、国务卿马歇尔盖印的委任状。但由于过于匆忙，有些委任状来不及送出去就到了第二天3月4日新总统上任了。新总统杰弗逊一上台便命令他的国务卿麦迪逊扣发这些委任状。,马伯里就是被任命为治安法官而又未拿到委任状的人当中的一个。他请求联邦最高法院向执行部门颁发执行命令，发给委任状。 因为根据国会颁布的1789年司法条例第十三条规定，最高法院有权对公职人员颁发执行命令。最高法院根据马伯里的申请，命令国务卿麦迪逊说明为什么不颁发委任状，以考虑如何处理该案。,杰弗逊和麦迪逊对联邦党人控制下的法院极为轻视，认为在理论上民选的代表即使不具有绝对的最高性，也具有相对的独立性；否认司法机关有权向执行机关发布司法命令。 如何判决马伯里一案，最高法院处于两难地位，如果驳回马伯里的请求，显然是向杰弗逊的民主党屈服；如果颁发令状，杰弗逊和麦迪逊显然不会执行，从而贻笑全国。采用任何一种做法都会形成行政和立法两部门不受司法部门牵制的危险局面。,审理及评析：,判决书中，先是承认马伯里被任命为法官是合法的，是有权得到委任状的，而总统和国务卿不予颁发是没有理由的，马伯里的正当权利由此而遭到侵犯，是有权得到补偿的。 但是，最高法院不能颁发这样的执行命令，因为它超出了宪法第3条关于最高法院管辖权的规定。,根据宪法第3条规定，最高法院除对极少数案件有第一审管辖权外，只能审理上诉案件，责成最高法院对公职人员颁发执行命令的1789年司法条例第十三条规定是同宪法相违背的。 最后，他就联邦国会立法权的界线、宪法的最高法律地位、法院何以有审查法律的权力等问题作了长篇的论证，明确宣布“违宪的法律不是法律”、“阐明法律的意义是法院的职权”。,两大法系的区别：,1.判例地位不同 2.制定法编纂观念不同 3.司法诉讼制度不同 （1）推理方式：演绎法VS归纳法 （2）诉讼模式： 审问式VS对抗式 （3）法官地位：法律的奴仆VS法官造法 4.法律分类和术语不同 公法和私法VS普通法与衡平法,第四节 当代中国法律制度概述 一、中国的法律渊源,宪法 全国人大 法律 全国人大及其常委会 行政法规 国务院 部门规章 国务院部委 地方性法规 地方人大及其常委会 地方政府规章 地方政府,宪法 法律 行政法规 地方性法规 地方政府规章 行政法规 部门规章 上级地方性法规 下级地方性法规 上级政府规章 下级政府规章 部门规章=地方政府规章 适用：位阶原则。部门规章与地方性法规，部门规章之间、部门规章与地方政府规章规定不一致时，待裁决,同一位阶的法律适用规则 不溯及既往，为更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外 。 新法优于旧法 特别法优于普通法（四川二奶案） 新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决,四川二奶争遗产案,现年60岁的蒋伦芳与四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬于1963年6月经恋爱登记婚姻，婚后夫妻关系一直较好。因双方未能生育子女，便收养一子（黄勇，现年31岁，已成家另过）。 1990年7月，蒋伦芳因继承父母遗产取得原泸州市市中区顺城街67号房屋所有权，面积为51平方米。 1995年，因城市建设，该房被拆迁，由拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路6282号的772平方米住房一套作补偿安置给了蒋伦芳，并以蒋伦芳个人名义办理了房屋产权登记手续。,1996年，年近六旬的黄永彬与比他小近30岁的爱姑相识后，便一直在外租房公开非法同居生活，其居住地的周围群众都认为二人是老夫少妻关系。 2000年9月，黄永彬与蒋伦芳将蒋伦芳继承所得的位于泸州市江阳区新马路6282号的房产，以8万元的价格出售给陈蓉。双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋伦芳承担，故实际卖房得款不足8万元。 2001年春节，黄永彬、蒋伦芳夫妇将售房款中的3万元赠与其养子黄勇另购买商品房。,2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，爱姑去医院准备照顾黄永彬，但遭到蒋伦芳及其亲友的怒骂，并相互发生抓扯。 黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6282号住房所获款的一半计4万元及自己所用的手机一部，总计6万元的财产赠与“朋友”爱姑所有。 2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸纳证字第148号公证书。,2001年4月22日，黄永彬因病去世。黄永彬的遗体火化前，爱姑偕同律师上前阻拦，并公开当着原配蒋伦芳的面宣布了黄永彬留下的遗嘱。蒋伦芳和亲属们感到十分震惊，气愤之下，双方再次发生争吵。 当日下午，爱姑以蒋伦芳侵害其财产权为由，迫不及待地诉讼至泸州市纳溪区人民法院，公然与黄妻争夺遗产。,“二奶”： 遗嘱在我手 有权分遗产,原告爱姑诉称，原告与遗赠人被告蒋伦芳之夫黄永彬是朋友关系。黄永彬于2001年4月18日立下遗嘱，将自己价值约6万元的财产在其死亡后遗赠给原告。该遗嘱于2001年4月20日经公证机关公证。 2001年4月22日，遗赠人黄永彬因病死亡，遗嘱生效，但被告控制了全部财产，拒不给付原告受赠的财产，现请求法院判令被告给付原告接受遗嘱的约6万元财产，并承担本案诉讼费用。,原告理由：,公民对自己的财产享有处分的权利，这是中华人民共和国宪法第十三条赋予公民的权利；中华人民共和国民法通则第七十一条也规定，只要公民享有财产所有权，他便享有其财产的处分权。 在黄永彬遗赠给爱姑的财产中，其房屋价款、住房补贴、公积金属夫妻共同财产，黄永彬应享有至少一半的所有权和处分权。对于抚恤金，因其具有特定人身关系，已不属于黄永彬个人合法财产，黄永彬对此无权处分。但是，黄永彬遗嘱中的合法部分法院应当支持，应作实事求是的区分，不能一概否定遗嘱。,作为遗赠行为，他既是一种单方法律行为，又是一种无因行为，即只要遗赠人的意思表示真实，并不需要人们去考虑受遗赠人的身份地位以及在立遗嘱前是否有违法犯罪行为。至于受遗赠人的其它违法行为，就本案来说，是另一种法律关系，可通过其它法律进行调整。退一万步讲，即使受遗赠人有犯罪行为，也只能通过刑法进行制裁，与遗产继承并无关系。 因此，黄永彬死前处分自己享有所有权的财产给“朋友”爱姑，符合中华人民共和国继承法的规定，法院应当将黄永彬在遗嘱中所处分的合法财产部分判给爱姑所有。,原配： “二奶”分财产 不合情与法,被告蒋伦芳辩称，黄永彬所立遗嘱的内容侵犯了被告的合法权利，遗赠的抚恤金不属遗产范围、公积金和住房补贴金属夫妻共同财产，遗赠人黄永彬无权单独处理；遗赠涉及的售房款是不确定的财产，遗嘱所涉及的条款应属无效。 此外，遗赠人黄永彬生前与原告爱姑长期非法同居，黄永彬所立遗嘱系违反社会公德的无效遗赠行为。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。,针对遗嘱，被告律师认为，即使该遗嘱是立遗嘱人黄永彬的真实意思表示并已经公证，但遗嘱中的不真实、不合法部分仍属无效。具体意见有三点： 1、遗嘱中涉及的泸州住房售房款是不真实的。因为泸州那套住房早于黄永彬立遗嘱前的半年前出售，8万元售房款在扣除税费、交易手续后，黄永彬使用了3.5万元，答辩人和黄永彬又共同赠与3万元给儿子黄勇买住房，其余款项因黄永彬治病早已花光。所以，被告理应对黄永彬是在什么情况所立的遗嘱表示怀疑。 2、遗嘱中涉及的抚恤金根本就不属遗产范畴，很明显立遗嘱人黄永彬无权处分该抚恤金。该遗赠实属违法。 3、遗嘱中涉及的住房补贴、公积金款属黄永彬与被告的夫妻共同财产，立遗嘱人黄永彬无权单独处分，该遗赠也属违法。,初审法院认为：,1原告所举黄永彬于2001年4月18日所立的遗嘱虽经过公证，但因该遗嘱的内容不符合客观事实，违背了有关政策、法律规定，侵犯了被告的合法权益，本院依法不予采信。,2遗赠属一种民事法律行为，民事行为是当事人实现自己权利，处分自己的权益的意思自治行为。当事人的意思表示一旦作出就成立，但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定。且根据中华人民共和国民法通则第七条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。 遗赠人黄永彬基于与原告爱姑有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告蒋伦芳所有的财产赠与原告爱姑，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。,但是，中华人民共和国继承法是特别法，中华人民共和国民法通则是一般法，在我国未制定民法典的情况下，民法通则实际上已起到了民法典的作用。 民法通则中的基本原则，属于基本法律规范，不管是民法通则中的其它规则，还是其它特别法中的原则，应当遵循这些基本原则。,结论：遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。 法庭当庭宣判时，近1500名旁听公民鼓掌拥护判决结果。 爱姑不服一审判决，向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。,二审法院经审理认为：,遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。,支持意见,法官应根据具体案情和法的基本精神、原则、价值及其法学理论和公序良俗，即社会公德，选择适用于法律效益和社会效益都好的法律条文，即适用一般规范（法律原则）条文，确认该民事行为的效力，从而确立该类民事行为的效力判断规则。 本案适用民法通则第七条关于禁止权利滥用的民事基本原则规定，判定遗产赠“二奶”的公证遗嘱及遗嘱无效是可行的。,反对意见,原告爱姑与黄永彬之间的非法同居行为仅仅在道德上应该受到谴责,而我国继承法没有规定在道德上有缺陷，或者说有任何违法的行为，甚至有犯罪的行为的受遗赠人应该被剥夺接受遗赠的权利（除我国法律明文规定可以剥夺继承权的情形之外)，因此法院是不能违法剥夺原告接受遗赠的权利的。 法律是社会行为的最低行为规范,而道德是我们理想的最高的行为规范。一个违反了道德规范的行为不一定违反法律规范的规定，如果把两者混淆起来,将会给我们法院,给我们整个司法工作造成一种严重后果,延申：硬法与软法,社会现实中调整人们之间关系的具有约束力、强制力的规范，还有什么？,公共政策。如，十一届三中全会以来中央作出的解决农业、农村、农民问题的一系列决定、国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要。 行业规约。如全国律协制定的律师执业行为规范，多家奶制品企业联合发布的中国奶制品产销企业质量诚信宣言。 公司章程、交易习惯。 国际上的一些文件。如OECD公司治理准则、企业社会责任标准（SA8000）等等。,以上这些规则并非国家立法，却调整着人们之间的关系，具有一定的约束力，并且其中某些在司法领域也得到了一定程度的承认。 如：某些关于土地使用权的纠纷会涉及到农村土地承包政策的问题；某些公司股东诉讼是基于公司章程而提起的；某些合同纠纷需要法官对交易习惯进行判断。 2000年最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。据此可知，不属于现行立法体制范畴的“其他规范性文件”，也可以在司法中得到应用。,硬法、软法整合机制 以三鹿奶粉事件为例，一方面，完善食品安全法律制度，要依法追究企业的主管人员和直接负责人的法律责任，此即硬法机制； 另一方面，三鹿奶粉事件的发生与相关的专业标准不完善有关。此外，此事件的发生也暴露了乳制品行业自律的不足。2008年9月23日，多家奶制品企业联合发布的中国奶制品产销企业质量诚信宣言即为行业自律的一种表现。专业标准、行业自律即为软法机制。,中国的司法解释和判例,司法解释 最高人民法院的司法解释，从理论上说只是对现有法律的解释，并不是造法的行为。但实际上最高法院通过对现有法律进行限制性或扩大解释，对法律规范的实际应用有很大影响。 判例 我国不承认法院的造法功能，不承认判例对以后类似案件的约束力。但近年来，经过最高法院审判委员会认可的判例，对司法实践发挥着越来越大的影响。,关于判例在中国的地位,殷周、春秋时期以判例法为基本的法律样式。战国及秦朝时期成文法成为主要的法律样式。而到了汉代直至明清时期，则是律例并行的混和法式样。 判例并非我国的法律渊源，但并非全无约束力。 中国应否建立起判例制度？,二、中国的司法制度,（一） 人民法院的组织 1、最高人民法院 2、地方各级人民法院 3、专门人民法院： 军事法院、海事法院、森林法院、 铁路运输法院等 （二）民事经济案件的审判制度 、合议制度。 、调解制度（现在的调解率问题） 、两审终审制。 、审判监督制。 、回避制度。,中国司法制度的特色：人民调解、审判委员会、再审制度 再审制度（终审难终）只要生效裁判在认定事实上或者适用法律上确有错误即构成再审的实质理由。此外，程序上的违法如可能影响正确判决、裁定的以及审判人员贪污受贿的,也构成再审的理由。 审判的追求是发现真相么？ 关于中国的“司法独立”,对比：中国的宪法监督机制,齐玉苓案“宪法司法化” 河南种子案立法权对司法权的限制 中国对宪法监督的敏感,第五节 法律冲突与适用,法律冲突的概念及产生原因 法律冲突的解决及相关案例 国际商事合同的法律适用 中国关于合同法律适用的规定,案例,一个住所在法国的法国籍男子在19岁时与一个住所在英国年龄已有25岁的英国籍女子结了婚，他们是在英国按英国