课件：争议的预防与处理(1).ppt

第九章 争议的预防与处理 -检验 -索赔 -不可抗力 -仲裁,第九章 争议的预防与处理 -检验、索赔、不可抗力和仲裁,第一节 商品检验（commodity inspection） 第二节 索赔（claim） 第三节 不可抗力（Force Majeure） 第四节 仲裁（Arbitration）,第一节 商品检验,一、商检的概念 进出口商品检验,简称商检,是对进出口商品的品质、数量、重量、包装等项内容进行检验并出具证明，证明检验结果是否与合同规定一致或与国家有关标准相符。,二、 商检的意义及其作用,对进出口商品进行检验是国际贸易中不可缺少的一个重要环节。凡未经检验的进口商品，不准销售，使用；凡未经检验合格的出口商品，不准出口。,1、商检的内容： 主要有：检验商品的品质（质量）数量、规格、重量、包装、安全卫生等，检验动植物及其产品是否有病虫害。,三、商检的内容、范围,2、范围,（1）现行商检机构实施检验的进出口商品种类表规定的商品 （2）根据中华人民共和国食品卫生法（试行）和进出口动植物检疫法规定的商品。 （3）船舱和集装箱检验。 （4）海运出口危险品的包装检验。 （5）对外贸易合同规定由商检局实施检验的进出口商品。,四、合同中商检条款内容,（一）检验时间、地点 （二）商检机构 （三）检验证书 （四）检验标准,（一）检验时间、地点,在国际货物买卖中，关于检验的时间和地点的规定，基本有三种说法： 1、在出口国装船前检验。 2、在进口国检验。 3、在出口国装运港检验，进口国目的港复验,1、在出口国装船前检验,（1）产地检验 （2）装船前或装船时在装运港检验，即以离岸品质，重量或数量为准。 合同中的常见的规定形式有：装船前由卖方自己检验货物、装船前由卖方委托第三人检验、装船前由买方授权的代理人验货。,案例,香港华润公司通过辉富投资公司为内地某公司向海外企业订购100吨玻璃纸，分装在5个集装箱中，因未规定装船前检验，到货后发现5个集装箱中近百个木箱里没有玻璃纸，只有石子。当辉富公司向外商追查时，发现该外商早已携款外逃。,2、在进口国检验,（1）目的港（地）卸货后检验，即以到岸品质、重量或数量为准。 （2）买方营业处所或最终用户所在地检验：,3、在出口国装运港检验，进口国目的港复验。,注意： （1）复验权应在合同中注明，买方必须在规定的时间进行复验。 （2）买卖双方检验的方法应一致。,（二）商检机构及其基本任务,1、官方机构：由国家设立的检验机构，（国家进出口商品检验局） 2、非官方机构：由私人或同业公会，协会等开设的检验机构，如公证人，公证行。 3、工厂企业、用货单位设立的化验室、检测室等。,我国的官方机构 中华人民共和国商检局 （The China I/E Commodity Inspection Bureau ,CCIB）,三项任务： （1）对重点进出口商品实施法定检验。 （2）对其指定或者认可的检验机构的进出口商品检验工作实施监督管理 （3）办理进出口商品的鉴定业务。,（1）对重点进出口商品实施法定检验,法定检验：商会检机构根据国家的法律、行政、法规的规定，对规定的进出口商品或有关的检验事项执行强制性的检验或检疫，未经检验发给证件者或检验未合格者均不准进出口，它们往往是大宗的关系国计民生的出口商品，容易发生质量问题的商品，涉及安全卫生的商品。,（2）对其指定或者认可的检验机构的进出口商品检验工作实施监督管理,监督管理：主要是通过行政手段，推动和组织有关部门对进出口商品按规定要求进行检验，凡列入种类表的商品中，进口商品未经检验的不准销售，不准使用；出口商品未经检验合格的不准出口。,（3）办理进出口商品的鉴定业务。,公证鉴定：根据有关部门（如运输部门，用货部门）的申请，外国检验机构的委托，仲裁，司法机关的指定办理对外贸易公证鉴定业务，并签发各种鉴定证书。它不是强制性的，证明书也不是海关放的依据。,（三）我国商检机构和商检公司签发的检验证书。,1、主要有：品质检验证书，重量检验证书，健康检验证书，消毒检验证书，验残检验证书，验舱检验证书，产地检验证书，价值检验证书。,2、商检证书的作用,A、证明卖方所交货物、品质、数量、重量、包装等是否符合合同规定。 B、作为买方提出异议，要求理赔的有效凭证。 C、海关放行的凭证之一。 D、议付货款的单据之一。,(四)检验标准,检验标准是商检机构检验和评定进出口商品是否合格的技术标准和依据。,（五）合同中的检验条款及注意问题,现举买卖合同中检验条款实例如下： “以装运港(地)XX(检验机构名称)签发的品质和重量检验 证书作为信用证项下议付所提交单据的一部分。买方对于装运货物的任何索赔，须于货物到达目的港(地)后XX天内提出，并须提供经卖方同意的公证机构出具的公证报告。”,注意问题：,1、检验条款要与品质条款，包装条款及其他条款一致起来，不要顾此失彼，出现脱节，产生矛盾。 出口商品检验标准，按我国有关标准及规定进行。需要检验的主要项目，不要订得过于繁锁，注意要有伸缩度，不要太绝对化。 对于商品的用途及其他与品质规格检验无关的条款，不应在合同中规定，如“供动物园使用”、“供牲畜食用”等。 某些出口商品规格项目，要符合商品的实际情况，如猎取的山兔，不可能做到“放血彻底”等。 按小样成交的出口商品，发货时要按样品对照检验；不要一边按样品成交，一边又按规格造成扯皮现象。 2、给予买方的复验期要适当，对于国外复验机构的选定，应注意政治上对我方较友好，又有一定业务能力的机构。 3、要重视进口检验工作的组织和进行。,第二节 索赔,一. 几个概念： 1、争议（Disputes）：是指交易的一方认为对方未能部分或全部履行合同规定的责任与义务而引起纠纷。 2、违约（breach）：是指合同当事人未能部分或全部履行合同规定的责任与义务的行为。根本性违约可宣布合同作废，并可要求赔偿。非根本性违约不可宣布合同作废，可要求赔偿。 3、索赔(claim)：是指遭受损害的一方在争议发生后，向违约方提出索赔偿的要求，在法律上是主张权利，在实践中，通常是指受害方因对违约方违约而根据合同或法律提出予以补救的主张。 4、理赔(settlement)：是指违约方对受害方所提赔偿要求的受理与处理。,二、合同中的索赔条款,1、异议与索赔条款 2、罚金条款,1、异议与索赔条款,基本内容： 索赔依据 索赔期限 处理索赔的办法及索赔金额,2、罚金条款,（1）适用于卖方延期交货或买方延期接货的情况。罚金又称违约金是指当一方未履行合同义务时，应向对方支付一定数额大小的约定金额，以补偿对方的损失。罚金的数额大小是以违约时间的长短为转移，并规定最高限额。 （2）我国涉外经济合同法对于罚金条款予以承认和保护。 （3）注意：即使违约方支付了罚金，只要受损方未予同意，仍不能解除继续履行合同的义务；相反，如违约方延期交货到一定的期限，受损方反而有权要求撤销合同并要求支付罚金。,第三节 不可抗力（Force Majeure）,一、含义 不可抗力又称人力不可抗拒。它是指当签约后，不是由当事人的过失，而是由于发生了当事人不能预见和人力所不能控制的意外事故，以致不能履约或不能如期履约，有关当事人即可根据契约或法律的规定免除不履约或延期履约的责任。,构成不可抗力事件应具备以下三个条件,（1）事件是在有关合同签订之后发生的； （2）事件的发生不是由于任何一方当事人的故意或过失所造成； （3）事件的发生及其造成的结果是当事人不可预见，无法预防，无法避免，无法控制的。,不可抗力的事故包括两类 一、由于自然力量引起：如：水灾，火灾，风灾，大雪，地震等。 二、由于社会力量引起的：如战争、暴乱、罢工、政府禁令等。货币升贬值不属于不可抗力，因为它可以预见。,二、合同中的不可抗力条款,该条款是免责条款，即免除合同责任义务或延期执行合同。 1、内容 不可抗力事故的范围、后果、出具事故证明的机构和事故发生后通知对方的期限。 2、不可抗力的规定方法 概括式、列举式、综合式,二、缓引不可抗力条款应注意的事项,1、合同中一般订有该项条款 2、及时通知对方并提供证明文件 3、无论同意与否均应及时作出答复 4、分清责任范围 5、在处理上应按合同规定。,第四节 仲裁（Arbitration）,一、仲裁的定义和特点 1、定义 仲裁是指买卖双方在争议发生之前或发生之后签订书面协议 ，自愿将争议提交双方所同意的第三者予以裁决(Award)，以解决争议的一种方式。这个裁决对双方都具有约束力，双方必须遵照执行。,2、 特点,（1）仲裁选用是以双方自愿为基础。受理争议的仲裁机构是属于社会民间团体所设立的组织，不是国家政权机关，不具有强制性，双方当事人可自行选定仲裁员，因此具有一定的灵活性。 （2）仲裁的程序较简单，且仲裁员一般是熟悉国际贸易业务的专家和知名人士，故仲裁解决问题较快，且费用也较为低廉。 （3）仲裁对争议双方继续发展贸易关系的影响较小。 （4）仲裁的裁决是终局性的，对双方都有约束力，败诉方不得上诉，必须执行裁决，否则胜诉方可以要求法院强制执行。,End,仲裁与诉讼有何区别？,想一想,四、仲裁与诉讼的异同,1、相同点： （1）都是由第三者出面解决的。 （2）法院审理与促裁都是按种自规定的程序进行的。 （3）裁决书与判决书均具有强制效力。 2、不同点： 审理案件的机构的性质不同。 审理人员的产生不同。 审理案件的程序不同 审理制度不同 审理案件的依据不同 时间、费用、被告关系不同。,二、仲裁协议的作用和形式,仲裁协议是买卖双方在争议发生之前或争议发生之后自愿将他们的争议交付仲裁解决的一种书面协议。仲裁协议是仲裁机构和仲裁员受理争议案件的依据，仲裁机关不受理没有仲裁协议的争议纠纷。,（一）仲裁协议的作用,1、双方当事人均须受仲裁协议的约束，如果发生争议，应以仲裁的方式解决而不向法院起诉，如一方去法院起诉，另一方有权要求法院停止审理，并把有关争议案件发还给仲裁庭处理。 2、有了仲裁协议，可以有效地排除法院对有关争议案件的管辖权。 3、使仲裁庭或仲裁员取得对有争议案件的管辖权。,（二）仲裁协议有两种形式,1、争议发生之前，通常就是“在买卖合同中订立的仲裁条款（Arbitration clause） 2、争议发生之后，就是双方当事人订立的“提交仲裁协议”（Arbitration Agreement）。 上述两种形式具有同等法律效力。,三、合同中的仲裁条款,仲裁条款主要包括： 仲裁地点 仲裁机构 仲裁程序 仲裁裁决的效力,（一）仲裁地点,国际上对仲裁地点的选择与安排，一般有以下几种情况： 在买方所在国、在卖方所在国，在第三国，在被告所在国，在原告所在国，在货物所在国等进行仲裁。 我国对外规定仲裁地点时有三种办法： 1、规定在我国仲裁。 2、规定在被诉人所在国仲裁。 3、规定在双方同意的第三国进行仲裁。,（二）仲裁机构,目前，国际上进行仲裁的机构有以下几种： 1、常设仲裁机构：此机构有国际性的或区域性的，有全国性的，还有附设在特定行业内的专业性仲裁机构。它们都有一套机构和人员，负责组织和管理有关仲裁事务，可为仲裁的进行提供种种方便。所以大多数仲裁事务都被提交在常设仲裁机构进行审理。著名的有：国际商会仲裁院，英国伦敦仲裁院，瑞士苏黎士商会仲裁院，瑞士斯德哥尔摩商会仲裁院，中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会等；附设在特定的行业内的专业性仲裁机构：如伦敦羊毛协会、伦敦黄麻协会等。,2、临时仲裁机构：是由双方当事人指定仲裁员自行组成的一种仲裁庭，案件处理完毕即自动解散。,（三）仲裁程序,包括仲裁的申请 仲裁员（Arbiter）的指定 仲裁案件的审理 仲裁裁决（仲裁裁决的执行，仲裁费用的支付）等。,1某国公司以CIF 鹿特丹出口食品1000箱，即期信用证付款，货物装运后，凭已装船清洁提单和已投保一切险及战争险的保险单，向银行收妥货款，货到目的港后经进口人复验发现下列情况：(1)该批货物共有10个批号，抽查20箱，发现其中2个批号涉及200箱内含沙门氏细菌超过进口国的标准；(2)收货人只实收 998箱，短少2箱；(3)有15箱货物外表情况良好，但箱内货物共短少60公斤。试分析以上情况，进口人应分别向谁索赔?,答：第(1)种情况应向卖方索赔，因原装货物有内在缺陷。第(2)种情况应向承运人索赔，因承运人签发清洁提单，在目的港应如数交足。第(3)种情况可以向保险公司索赔，属保险单责任范围以内，但如进口人能举证原装数量不足，也可向卖方索赔。,2中国从阿根廷进口普通豆饼2万吨，交货期为8月底，拟转售欧洲。然而，4月份阿商原定的收购地点发生百年未见洪水，收购计划落空。阿商要求按不可抗力处理免除交货责任，问中方怎么办?,答：(1)合同如无特殊约定，本合同应适用联合国国际货物销售合同公约(中、阿均为公约缔约国)；(2)依公约有关规定，阿方发生的事件不构成不可抗力，因为事件的后果不是不可克服的。豆饼属种类货，可以替代，合同不要求特定的产地，阿商应从其他地区或国家购买货物交货，尤其是从发生洪水到交货尚有4个月时间可供阿方购货；(3)阿方如拒不履约，中方可在阿商交货时从国际市场上补进，然后向阿商索取差价和损害赔偿金。,3由于不可抗力事件影响履行合同，按惯例可免除一定的责任。1976年7月我国唐山发生地震，在此之前某外贸企业与日商订有三份煤炭出口合同，合同中商品名称分别为：“现货开滦煤”、“在某堆场存放的开滦煤”、“中国煤”。试就以上情况分别说明我如何向日方提出免责要求。,答：第一个合同，开滦煤矿区被毁，无煤可产，可要求解约免除全部交货义务；第二个合同，存放在某堆场的开滦煤，未受地震破坏，但交通受阻，可要求推迟交货时间；第三个合同，因未指定产地，应以其他产地的煤交付，原则上不能要求免责。,4我国某公司与外商订立一项出口合同，在合同申明确规定了仲裁条款，约定在履约过程中如发生争议，在中国进行仲裁。后来，双方对商品的品质发生争议，对方在其所在地法院起诉我方，法院也发来了传票，传我国的公司出庭应诉。对此，你认为应该如何处理？,答：应出庭抗诉，向对方法院出示合同仲裁条款(仲裁协议)，要求法院停止诉讼程序，将该项争议移交合同规定的仲裁机构进行仲裁。,5中方某出口企业与美商按CIF纽约即期信用证方式付款的条件达成交易，出口合同和收到的信用证均规定不准转运。我方在信用证有效期内将货物装上直驶目的港的班轮，并以直运提单付了款。承运船只驶离我中途经某港时，船公司为接载其他货物，擅自将我方托运的货物卸下，换装其他船舶继续运往目的港。由于中途耽搁，加上换装的船舶设备陈旧，使抵达目的港的时间比正常直运船的抵达时间晚了两个多月，影响了进口方对货物的使用。为此，买方向我出口企业提出索赔，理由是我方提交的是直运提单，而实际上是转船运输，是弄虚作假行为。我方有关业务人员认为，合同用的是“到岸价格”，船舶的舱位是我方租订的，船方擅自转船的风险理应由我方承担。因此按对方要求进行了理赔。你认为我方这样做是否正确?,答：我方的做法是错误的，根本不应理赔，理由如下：(1)我方已按信用证的规定将货物如期装上直达班轮并提供了直达班轮提单，卖方义务已经履行。至于货在运输中承运人援用提单上的“自由转船条款”(Transshipment Clause)而将货物换装他船时，无须征得托运人的同意。所以买方指责卖方弄虚作假的理由根本不能成立。(2)按CIF条件成交，货物在装运港装上驶往目的港的船舶时风险即转移。货物何时到达目的港，是否到达目的港，包括，船公司中途擅自转船的风险概由买方承担，而与卖方无关。CIF价成交的贸易合同属于“装运合同”，而不是“到货合同”。卖方只要在装运港将货物装上船，就完成了交货任务。在此之后如货物灭失、损坏、迟交以及费用增加等风险，均由进口方承担。进口方应根据该货物的保险条款，向有关责任人提出索赔。,案例 我国某公司从美国A公司进口一批美国东部黄松，计6942干板英尺(折合35404立方米)，价值数百万美元，目的港为上海港。原合同规定“按美国西部SCRIBNER标准检验。”但是在开信用证前，A公司提出另一个标准即“美国东部BRERETON标准”也可作为验收标准。我公司同意修改合同检验条款，将“按美国西部SCRIBNER标准检验”改为“按美国西部SCRIBNER标准或按美国东部BRERETON标准检验”，并开出了信用证。货物运抵上海港后，上海进出口商品检验局按我国进口美松通用的美国西部标准检验，检验结果共短少材积3948干板英尺，短少率达57，价值100多万美元，使我某公司受到重大损失。问造成上述问题的原因是什么?,分析： 造成上述的主要问题是对检验标准问题的重要性不清楚，在外商提出修改合同条款的原因不清楚的情况下就同意修改。外商有意利用我方人员的无知钻了空子，造成了重大的经济损失。事实上，外商在这批美松装船前委托$GS公证检验公司检验。而美国东部标准是按美松装船时所占船舱容积计算数量的，美国西部标准是按美松实际体积计算数量的，两种标准计算材积之差达40以上，外商要求修改合同的目的，就是要钻这个空子，此例可见检验标准的确定是何等重要。,案例 卖方发货并办理押汇，现买方借口货物被偷及货样不符，要求卖方按 LC (CIF)价金额赔偿50。卖方函请买方提具公证报告，但事隔数月杳无音信。卖方可如何考虑此事?,分析：,(1)索赔必须提出相应证据，买方迟迟未能提出公证报告，对此卖方可提出拒赔。 (2)索赔应在索赔期限内提出。该期限通常在合同中明确规定，若无规定，买方也应在合理期限内提出。案中买方数月后尚未提出证据，若为 一般货物，早已超过合理期限。 (3)货物意外被窃，属一切险(含TPND)的责任范围。买方只有在投保一切险的条件下方可凭保险单据向保险公司索赔。卖方只要按约定条件进行了包装，就可不负责任。,一进口商对外开出LC后， 因卖方生产原料缺乏，无法履行合同，致使LC已过期，此时市价上涨两倍多，进口商应如何要求卖方赔偿?若卖方能取得政府证明文件以不可抗力为由拒赔，进口商应如何处理?,分析： (1)依经济合同法)，卖方因原料价格上涨而不履行合同的行为属违约行为。凡未经双方协商达成变更或解除合同协议的，应继续履行 合同，否则按违约处理。因此，进口商因开证支付的银行费用和利息，可由开证行出具结汇计算单，连同其他损失(如因物价上涨引起的产品停工、滞销损失等)向卖方要求赔偿。 (2)如卖方违约是因不可抗力引起，则卖方可免责。此时，进口商可继续要求卖方在一定期限内履约，或协商废弃合同进行另购。,案例 日本公司A出售一批电视机给香港公司B，B又把这批电视机转口给泰国公司C。在日本货物到达香港时，B已发现货物的质量有问题，但B仍将原货转船直接运往泰国，泰国公司收到货物后，经检验发现货物有严重缺陷，要求退货。于是香港公司B又转向日本公司A提出索赔，但遭日方拒绝，问日方有无权利拒绝?为什么?,按本例，本来日本公司A对这批货物的质量应当负责，但因香港公司B的失误，丧失了向日本公司索赔的权利。,分析如下 (1)A与B，B与C订立的两份合同是相互独立的，两合同当事人之间的权利和义务不能互换。A交B的货物品质有严重缺陷，A负违约责任，B本可按合同规定向A主张权利。在正常情况下，B收到货后，对货应有一个合理的机会作检验，如发现质量与合同不符，可在合同规定期限内向A主张权利。但B却违反了上述正常程序，把原批货物转船直接运往泰国，以履行它和C所订合同的交货义务，因而导致B事实上已接受了货物，也就使它丧失了本来可以有的拒收货物等权利。 根据以下几点可以推定一方是否接受货物： 第一，买方对卖方表示它已接受货物； 第二，当货物已交付给买方，买方对货物作了任何与卖方的所有权抵触的行为； 第三，经过一段合理的时间之后，买方留下货物，没有向卖方表示它已拒收货物。 (2)；B与C之间权利和义务由另一合同确定，由于C在提出赔偿手续上是完备的，B不得拒绝理赔。,案例5： 有一份CIF合同，日本公司出售800吨洋葱给澳洲的公司， 洋葱在日本港口装船时，经公证行验明完全符合商销品质，公证行 并出具证明。但该批货物运抵澳洲港口时，洋葱已腐烂变质，不适 合人类食用，因此买方拒绝收货，并要求卖方退回已付清的货款。 在上述情况下，买方有无拒收货物的权利?为什么? 分析： 本例中，买方一般是没有这种权利的，除非双方约定按到岸品质买卖，或者买方能证明货物在装运时品质已有缺陷，否则卖方不负担此项责任。,(1)在CIF条件下，买方有二项拒收权： 第一，对不符合同规定的单据有拒收权； 第二，对不符合合同规定的货物有拒收权。 (2)发生类似纠纷时，还应注意两种情况： 第一，货物装船时，如有某种内在品质缺陷，但未被发现，当货物到目的港后，这种缺陷才显露出来，这种情况应视为卖方交货时品质不符合合同规定。此项损失不属外来风险，保险公司对这种内在缺陷也不承担责任，而要由卖方负责。 第二，若双方在CIF合同中作丁特别约定，例如双方约定按到岸品质的条件买卖，这时，无论何种原因引致品质不符，卖方都应对货物到港的品质状态负责，若无特别约定，在CIF(或FOB， CFR)条件下，卖方对货物只承担离岸品质。,案例6：,有一份合同规定，“货物应于1992年份10月至11月份装船。”又规定“买方应开出一张不可撤销的信用证，凭卖方提交的装运单据即期承付。”由于合同内未规定买方应开出信用证的日期，卖方于9月初向买方发出电报，催促买方开证。卖方等到9月 10日未收到买方开来的信用证，于是又发电报给买方，声称因买方未开出信用证，违反合同，单方面通知撤销合同。但是9月10日下午，买方通过银行开来信用证，这时卖方拒绝接受，他认为合同已撤销，双方对此发生争议。试问在上述情况下，卖方有无撤销首同的权利?为什么?,分析： -,本例中，卖方没有单方面撤销合同的权利，因为： (1)本例合同中未规定买方开证的具体时间，那么究竟应何时开出信用证，要由合同内容来确定。其中主要要看卖方交货时间，并以此为依据，即使买方10月1日开出信用证，卖方仍有6()天备货、订船、装船时间，应当是足够的。9月10日卖方因未收到买方信用证，而单方面撤销合同是没有道理和依据的，反而成为违反合同的行为。 (2)即使合同