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证券其它相关论文-修法可从“证券”开始 .doc证券其它相关论文-修法可从“证券”开始 .doc -- 2 元

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证券其它相关论文修法可从证券开始在我国现行的证券法中,并未对证券加以明文定义,仅在第二条里规定了法律的适用范围在中国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法。本法未规定的,适用公司法和其他法律、行政法规的规定。政府债券的发行和交易,由法律、行政法规另行规定。应明文规定证券的种类股票是指股份有限公司在募集或者增加公司资本时向股东签发的,证明其股东权利的凭证。公司债券是指公司为募集资金而发行的,约定在一定期限到来时还本付息的有价证券。政府债券则指中央政府为弥补财政赤字或筹措经济建设所需资金,向投资者发行并承诺在一定期限内还本付息的有价证券,包括国库券、财政债券、国家建设债券等。而至于国务院依法认定的其他证券,国务院至今未以条例或解释的形式加以指定,一般认为,包括投资基金券、金融债券、企业债券等。2000年10月,深圳证券交易所发布的创业板咨询文件指出,在创业板市场交易的证券品种包括股票、投资基金、债券、债券回购及中国证监会批准的其他品种。在我国现实的经济条件下,主要的证券种类无疑仍是股票与公司债券,但这并不意味着,法律的规制范围也应该或者只能局限于这两种典型的证券形式。相反,由于实践中有相当多种类的票据或证书,与股票有着相似之处,即一方出资,而由他方负责经营,出资者的权益在相当程度上取决于经营者的忠实与勤勉。因此,这些票据或证书持有人的权益,也应当给予与股票和公司债持有人近似的保护。以列举和抽象并用的方式明文规定证券的种类,并适当加以扩张,是有利于保护投资者的合法权益的,而此点应是证券法的宗旨所在。在这方面,发达国家证券市场上的立法及实践,值得我们借鉴和学习。美国1933年证券法第2(a)1条也许是世界范围内最雄心勃勃的证券定义了本法所称证券,系指任何票据、股票、库存股票、公债、公司信用债券、债务凭证、息票或参与任何分红协定的证书、以证券做抵押的信用证书、组建前证书或认购书、可转让股份、投资合同、股权信托证书、证券存款单、石油、煤气或者其他矿产小额利息滚存权、任何股票的出售权、购买权、买卖选择权或优先购买权、存款证明、一类证券或者证券指数(包括其中的任何利益或者以其价值为基础)或者在全国证券交易所中与外汇有关的任何股票的出售权、购买权、买卖选择权或优先购买权还包括一般说来被普遍认为是证券的任何权益和凭证,或者上述任何一种的息票或参与分红证书、暂时或临时证书、收据、担保证书、认股证书、订购权、购买权。如此冗长的定义,旨在把一切与公众投资有关的金融工具都囊括其中,以便为投资者提供周全的保护。即便如此,法院在司法实践中仍不知足,还想通过宽泛的解释,使上述定义在适用上具有更广的普适意义,典型的例证就是对投资合同的界定。投资合同弹性定义的标杆如前所述,投资合同/投资契约(investmentcontract)是美国证券法上证券的一种类型,由于其他的证券品种已经由法律明文做出具体规定,腾挪余地有限,所以30年代以后美国证券法适用范围的发展,大都是围绕这个投资合同的定义展开的。所谓投资合同,根据美国最高法院1946年在荷威(Howey)一案中的见解,是指投资人出资于一项共同事业,而其报酬全然取决于发起人或第三人的经营绩效的契约。在该案中,被告公司在佛罗里达州经营着大片的桔林,并巧妙地将林地切割成条状的地块,连同地上的桔树一同以不菲的价格出售给投资人。被告为这些投资人准备了体贴入微的售后服务,只要签订一纸协议,则公司可以为他们提供桔树培植、灌溉、养护乃至收获和出卖果实的全套服务。投资人无需亲自劳作,甚至无需(实际上也不许)到属于自己的地块上巡视,就可以在秋收季节分享果实的甜美,收到公司寄来的有超额回报的支票。当经营失败,被告的承诺终于化为泡影之际,原告提起索赔诉讼。当时的美国最高法院认为,如果有人向他人的企业投入金钱,指望通过纯然(solely)经过他人的经营努力来获取投资回报,则投资者和接受投资者之间的合同就是投资合同,其发行和交易应当适用证券法的规定。由于纯然的标准过于严格,美国联邦第九巡回法院在特纳(GlennTurner)一案中,为防止规避法律的行为发生,更进一步认为只要投资人的报酬主要(essentially)取决于发起人或第三人的努力,则出资合同为投资合同。该案的另一重要判决点是,金字塔式推销契约(PyramidSalesContract),也就是我们所说的传销,也属投资合同,因而应受1933年证券法及1934年证券交易法约束。既然有如此富有弹性的界定,联邦各级法院就在几十年的法律实践中,将与投资有关但互不搭界的商品,如苏格兰威士忌、化妆品、海狸、麝鼠、兔子乃至投币电话、捕鱼船、真空洗尘器统统解释为证券,看来重要的不是外在的商品形式或者法院的想象力,而是卖方是否通过售卖行为从买方募到了投资。在2004年1月13日,刚刚判决的另外一个案例美国证监会诉爱德华兹(SECv.Edwards)中,美国最高法院维持了它在58年前的见解。被告公司出售一种经营方案,声称只要投资者花7000美元投资一部投币电话,被告公司就负责向投资者租回这部电话,进行日常经营管理并每月向投资者返还82美元的租金,投资者相当于每年获得14的投资回报。被告公司还向投资者承诺,在5年租期届满后或者在投资者发出终止合同的指令180天后,会向投资者返还其全部的投资本金。结果有一万人参加了这个经营方案,使被告公司获得了三亿美元的资金。但是,由于不能满足所有投资者回收本金的要求,被告公司在2000年9月请求破产保护,受到损失的投资者立即向该公司的总裁及首席执行官提起索赔诉讼。经过三审,美国最高法院的大法官以少见的一致意见形成最终判决,认为投币电话方案虽然向投资者承诺固定而非可变的投资回报,但仍然属于投资合同,是证券法规范的证券中的一种。国会制订证券法的目的是规范所有的投资行为,不管它们的形式和名称如何变化。投资合同有一个充满弹性的定义,可以涵盖变化万千、数不胜数的经营计划,只要它们的目的都是承诺收益而从他人手中获取投资。演绎疏而不漏的法网之所以要规定如此宽泛的证券概念,是因为只要认定属于证券,则除非是法定豁免的证券品种(如国债)、或者法定豁免的发行方式(如私募),则发行(发售)行为必须向证监会申报注册,更重要的是要按招股说明书的格式做出真实、完整、准确和及时的信息披露,否则就会有接踵而至的赔偿、罚款、没收非法所得甚至蹲大狱的责任。在这里,立法的逻辑简单而实际,那就是广泛认定证券的种类发售证券就要适用证券法除掉少数例外情况,发售证券都要进行披露和注册不做披露或申报,或者披露中含有虚假不实陈述就要承担责任,由此演绎出证券发行和交易当中疏而不漏的天网。简简单单的证券定义问题,却反映出并不简单的立法哲学,那就是把证券法定位于几近于消费者保护法的投资者保护法,而不仅是股票持有人保护法或者债券持有人保护法,使得尤其通过公开发行渠道进行投资的社会公众,都能得到充分而准确的信息披露的保护。这时的证券法,也就不只是针对上市公司与股权证券(equitysecurities)的技术性规范,更不仅仅是肩负为部分企业筹资提供便利的特殊使命,而有了更为宏大的视角与存在的价值。
编号:201312161055104420    大小:10.71KB    格式:DOC    上传时间:2013-12-16
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docin上传于2013-12-16

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