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证券其它相关论文-证券市场国有股权管理若干法律问题研究引言国有股权是国家股和国有法人股的统称。所谓“国家股”，是指有权代表国家投资的政府部门或机构，向股份制企业出资形成或依法定程序取得的股份。所谓“国有法人股”，是国家直接投资设立的国有企业以其依法占用的法人资产向独立于自己的股份制企业出资形成或依法定程序取得的股份，因该股份属法人股性质且持股单位系国有性质，故称国有法人股。这种以持股人的所有制性质确定股权性质的做法，给中国证券市场带来了许多“特色”和后遗症，引起了各种争论。本文并不对这些争论进行评价，而是基于国有股权大量存在于我国证券市场的现实，来研究国有股权管理的相关法律问题。在中国的经济成份中，虽然民有（民营）经济正逐步发展壮大，但国有成份占有相当比例。迄今为止，国有经济仍然是影响中国经济生活的最重要因素1.在这个意义上，民有（民营）公司是无法与国有企业（公司）抗衡的。而在现代企业制度下，国有企业多以有限责任公司或股份有限公司形式存在2.具体到国有企业（公司）的运营方面，则体现为国有股权的管理。3所以，研究国有股权的管理问题，是有非常重要的意义的。但是，我国国有股权的研究多表现为经济学的研究，比如国有股减持的价格问题、国有股流通问题等等。法律上如何研究国有股权管理问题？这也涉及若干问题，从宏观的国有股权管理体制到微观的国有股权权利义务构成，从国有股权取得到国有股权转让等等均需研究。本文仅从基础性的国有股权管理机构及其职能问题和国有股权取得问题做了法律上的探讨，并就实务中出现的若干问题提出了粗浅的认识。一、国有股权管理机构及其职能（一）国有股权管理机构的确定国有股权管理问题，首先涉及的是其管理机构。根据现行的法律规范，国有股权管理机构为国有资产监督管理机构。企业国有资产监督管理暂行条例（2003年5月27日国务院第378号令）第六条规定，国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。企业国有资产较少的设区的市、自治州，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以不单独设立国有资产监督管理机构。4设立国有资产监督管理机构，与我国目前的政治经济体制是相适应的。党的十六大所提出的深化国有资产管理体制改革，在法律层面要求，国家要制定法律法规，以建立中央政府和省、市（地）两级地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。在机构改革层面要求，设立国有资产监督管理机构，保证国务院国有资产监督管理机构及省、市（地）两级国有资产监督管理机构的设立和运行能够自上而下依法有序进行，以推动机构改革的顺利进行。5从历史的角度看，我国国有股权管理机构的确定，是随着我国经济体制改革的进程而不断变迁的。国有股权管理机构变迁的历程，可以折射出我国国有资产管理体制的变革。企业国有资产监督管理暂行条例将国有资产监督管理机构确定为国有股权管理机构之前，财政部曾经作为国有股权管理机构。财政部关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知（财管字2000200号）按照国家所有、分级管理的原则，将地方股东单位的国有股权管理职能赋予省级（含计划单列市）财政部门，而中央单位（国务院有关部门或中央管理企业）的国有股权管理、发行外资股（B股、H股等）、国有股变现筹资，以及地方股东单位的国家股权、发起人国有法人股权发生转让、划转、质押担保等变动（或者或有变动）等有关国有股权管理职能，则由财政部行使。6而在财政部之前，国有资产管理部门是国有股权的管理机构。国家国有资产管理局关于规范股份有限公司国有股权管理有关问题的通知（国资企发199658号）将国有股权管理的职能分别赋予国家国有资产管理局和地方国有资产管理部门。7而早在1994年3月11日国家国有资产管理局股份制试点企业国有股权管理的实施意见（国资企发19949号）中即确认，国有股权管理的专职机构是各级国有资产管理部门。8由此可以看出，国有股权管理机构的变迁是及其频繁的，且机构相互之间不具有继承性。这十分不利于国有股权管理工作的开展。但应当注意的是，这并不意味着有关国有股权管理的法律规范的非继承性。相反，虽然国有股权管理机构在不断的变迁，但有关国有股权管理的法律规范却并不因为管理的机构的变迁而失去其效力，原国有股权管理机构颁发的有关国有股权管理的法律规范，在其不是国有股权管理机构的时候依然有效。如财政部关于国有股持股单位产权变动涉及上市公司国有股性质变化有关问题的通知（财企2002395号）、财政部关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知（财管字2000200号）等法律规范在未被废止前，依然有效，有关国有股权管理行为必须遵循。（二）国有股权管理机构的职能从一般意义上讲，国有资产监督管理机构的职能体现为政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开，国有资产监督管理机构不行使政府的社会共同职能，政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责，“坚持政企分开，实行所有权与经营权分离”9.在具体表述上，根据企业国有资产监督管理暂行条例（2003年5月27日国务院第378号令）的规定，国有资产监督管理机构的职能是及其广泛的10.它可以被概括为以下三项职能：1.对所出资企业负责人实施管理。国有资产监督管理机构任免国有独资企业的总经理、副总经理、总会计师及其他企业负责人；任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事，并向其提出总经理、副总经理、总会计师等的任免建议；依照公司章程，提出向国有控股的公司派出的董事、监事人选，推荐国有控股的公司的董事长、副董事长和监事会主席人选，并向其提出总经理、副总经理、总会计师人选的建议。国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，对所出资企业的企业负责人的任免另有规定的，按照有关规定执行。2.对所出资企业重大事项实施管理。国有资产监督管理机构依照法定程序，决定所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项；作为出资人，决定国有股权转让；对所出资企业的重要子企业需要进行监管的，由国务院国有资产监督管理机构另行制定办法，报国务院批准；国有资产监督管理机构可以对所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营。被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。被授权的国有独资企业、国有独资公司应当建立和完善规范的现代企业制度，并承担企业国有资产的保值增值责任。3.对企业国有资产实施管理。国有资产监督管理机构负责企业国有资产的产权界定、产权登记等基础管理工作；协调其所出资企业之间的企业国有资产产权纠纷；对所出资企业的企业国有资产收益依法履行出资人职责，对所出资企业的重大投融资规划、发展战略和规划，依照国家发展规划和产业政策履行出资人职责。为防止企业国有资产流失，要求国有资产监督管理机构建立企业国有资产产权交易监督管理制度，加强对企业国有资产产权交易的监督管理；所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的重大资产处置，需由国有资产监督管理机构批准的，依照有关规定执行。需要指出的是，上述国有资产监督管理机构的职能，囊括了其作为企业国有资产监督管理机构的全部职能范围。作为国有股权管理机构，其职能应当从另一个角度进行考察，即纯粹的国有股权管理角度进行考察。这可以从财政部关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知（财管字2000200号）开始。该通知按照国家所有、分级管理的原则，将国有股权管理职能归结为有关事项的审批：地方股东单位的国有股权管理事宜一般由省级（含计划单列市）财政（国有资产管理）部门审核批准；国务院有关部门或中央管理企业（以下简称“中央单位”）的国有股权管理事宜，发行外资股（B股、H股等），国有股变现筹资，以及地方股东单位的国家股权、发起人国有法人股权发生转让、划转、质押担保等变动（或者或有变动）的有关国有股权管理事宜，由财政部审核批准。在该通知中，国有股权管理机构的具体职能划分如下11：（一）省级财政（国资）部门国有股权管理职能包括：地方国有资产占用单位设立公司和发行A股股票；地方股东单位未全额认购或以非现金方式全额认购应配股份；地方股东单位持有上市公司非发起人国有法人股及非上市公司国有股权发生直接或间接转让、划转以及因司法冻结、担保等引起的股权变动及或有变动。（二）财政部国有股权管理职能包括：中央股东单位的国有股权管理事宜；地方股东单位涉及以下行为的，由省级财政（国资）部门审核后报财政部批准：设立公司并发行外资股（B、H股等）；上市公司国家股权、发起人国有法人股权发生直接或间接转让、划转以及因司法冻结、担保等引起的股权变动及或有变动；国家组织进行的国有股变现筹资、股票期权激励机制试点等工作。（三）国有资产占用单位设立公司和发行A股股票涉及地方和中央单位共同持股的，按第一大股东归属确定管理权限。正如前述，财政部虽然已经不是国有股权管理机构，但其颁发的法律规范在被废止之前，依然具有法律效力。（三）国有资产监督管理机构的角色冲突：是出资人还是管理人？在研究国有资产监督管理机构及其职能问题过程中，我们发现，在目前的关于资产管理规范体系下，国有资产监督管理机构面临着角色冲突：它到底是国有股权的出资人还是管理人？根据企业国有资产监督管理暂行条例（2003年5月27日国务院第378号令）的规定，国有资产监督管理机构既是国有资产出资人，也是国有资产的监督管理人。12换言之，国有资产监督管理机构既是国有股权的股东，也是国有股权的管理机构，二种身份集于一身。这违背通常的公司法原理。公司法关于同股同权的原理告诉我们，国有股权的股东和非国有股权的股东的法律地位是相同的，不存在任何差别待遇。股东的权利也限于公司法所规定的“作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”13和公司法所赋予的其他权利如诉讼权等。这显然与股权管理者的地位是不相容的，股东和股权管理者的身份不可集于一身。国有资产管理监督管理机构集出资人身份和管理人身份于一身，具有很大的危害性。这将使国有资产管理体制改革的初衷无法实现，即无法真正的实现政府社会公共职能与国有资产出资人职能的分离。可以预见，在出资人和管理人身份合一的体制下，企业国有资产监督管理暂行条例（2003年5月27日国务院第378号令）所昭示的“国有资产监督管理机构除履行出资人职责以外，不得干预企业的生产经营活动”14将无法实现。二、国有股权取得在民事法理论上，财产所有权的取得有原始取得和继受取得之分。所谓原始取得，是指根据法律规定，最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志而取得财产的所有权；所谓继受取得，是指通过某种法律行为从原所有人那里取得对某项财产的所有权，即以原所有人对该项财产的所有权作为取得的前提条件。15经研究发现，国有股权取得，也存在原始取得和继受取得之分。16从目前证券市场上国有股权取得来源来看，它主要源于下列七种方式：公司设立时（IPO）取得、公司配股时取得、公司增发新股时取得、经受让取得、经划拨取得、经拍卖取得、经司法强制执行取得等。按照原始取得和继受取得的划分标准，公司设立时（IPO）取得、公司配股时取得和公司增发新股时取得国有股权，是最初取得且不依赖于原所有人的意志，属原始取得；而经受让取得、经划拨取得、经拍卖取得和经司法强制执行取得，系以原有股权已经取得为前提条件的，故属继受取得。（一）国有股权的原始取得依前所述，国有股权的原始取得方式包括：公司设立时取得、公司配股时取得和公司增发时取得。1.公司设立与国有股权取得由于国有企业在国民经济中占主导地位，更由于我国证券市场设立的初衷在很大程度上是为了解决国有企业的资金匮乏问题。所以，上市公司大都通过国有企业改制设立。按照有关法律政策，国有企业进行股份制改组须先进行产权界定17.产权界定的基本原则是“谁投资，谁所有”。凡国家直接投资形成的产权，不论企业工商登记时注册为何种所有制或享受何种政策，均应界定为国有。18而在具体的操作过程中，还需要经过资产评估程序，以此形成国有股权。需要指出的是，国有股权取得在程序上必须经过国有股权管理部门的审批或认可。19这体现为国有股权管理部门对有关材料的审批。根据财政部关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知（财管字2000200号）的规定，设立公司时需报送下列材料以供审批：中央单位或地方财政（国资）部门及国有股东关于国有股权管理问题的申请报告；中央单位或地方政府有关部门同意组建股份有