【毕业学位论文】（Word原稿）有偿酒后代驾的性质及责任研究

兰州大学硕士学位论文 有偿酒后代驾的性质及责任研究 1 引言 截至 2012 年底，我国机动车保有量已达 辆，机动车驾驶人达 人 。据专家分析，未来十年，机动车保有量和驾驶人数量仍将持续大幅度增长，道路交通安全面临巨大挑战。 1酒后驾车尤其是醉酒驾车是扰乱道路交通安全秩序的重要因素，近年来，我国不断加强对醉酒驾车的处罚力度 。据统计，实行醉驾入刑一年后，全国公安部门查处的酒驾数量下降幅度达到百分之五十，因酒驾造成的交通事故死亡人数下降百分之三十。与此同时，酒后代驾的生意开始火爆。北京交管部门曾统计，酒后驾车发生交通事故的比率是 27%，是非酒后驾车的 26倍 。也就 是说，代驾公司每承接 100 单酒后代驾的生意，就能避免 27 起交通事故。可见，酒后代驾有利于降低交通事故的发生，维护道路交通安全。 然而，由于酒后代驾属新兴行业，缺乏职能部门监管和行业规范， 极易发生纠纷。近几年，因代驾发生事故给被代驾人造成人身财产损失的案例常见诸报端。理论界对酒后代驾的研究较少，对于其定义、性质、责任承担等问题没有明确指引，法官断案时缺乏依据，常出现不同的判决结果，这必然影响司法的公正更不利于行业的发展。 本文选取有偿酒后代驾这一视角，一方面由于有偿酒后代驾是酒后代驾的主要形式，另一方面有偿酒 后代驾的合同关系较无偿代驾复杂 。我国法律并未对有偿酒后代驾的合同关系进行明确规定，但学者对委托合同、承揽合同、雇佣合同等典型合同的研究可以作为这一新型合同关系研究的借鉴。对于代驾过程中代驾人给被代驾人造成人身财产损害的责任承担则参考侵权责任法和人身损害赔偿司法解释的相关规定。 1史竞男， 邹伟 亿 J2013， (01). 兰州大学硕士学位论文 有偿酒后代驾的性质及责任研究 2 第一章 有偿酒后代驾的概述 偿酒后代驾的界定 酒后代驾，是一种随着经济发展出现的新兴行业 ，属第三产业中的服务业。回顾酒后代驾行业的发展，经历了 几个重要的阶段：首先， 酒后代驾在成为一个正式行业之前 ，最初 以个体 的方式 出现在北京、上海、深圳等一些大城市 的酒店或饭店外 。 一些个体司机等候在酒店饭店的门外，当喝过酒的客人出现后，蜂拥向前拿出名片或驾照推荐自己。客人选定代驾人谈好价格，一单生意往往在几分钟之内敲定 。这样在代驾过程中出现交通事故或被代驾人财物损失等问题，就会出现索偿无门的局面。 后来 ，随着我国整顿酒后驾车的力度不断加强，人们外出就餐时 谈酒色变，酒店酒水销量骤减，而酒水一项又是 酒店 盈利的主要来源。于是，酒店代驾服务应运而生。酒店代驾服务有些单独收费，有些则属就餐的增值服务不单独收费。 正规酒店往往备有协 议 ，出现纠纷后可依协议规定解决。大部分不单独收费的酒店在出现问题后易发生纠纷。 现在，酒后代驾进入了相对规范发展的时期。 2003 年第一家 专业 的 代驾公司在北京产生，其后，上海、杭州、海口等城市都出现了专业代驾公司。有工商登记的专业代驾公司的出现 标志着酒后代驾行业的形成。 2011 年醉驾入刑、 2012 年最严交规出台 ，都促使了酒后代驾行业的火爆 。 酒后代驾能够有效减少醉酒驾车的发生，有利于维护道路交通安全，促进社会和谐。 从酒后代驾的发展历程可以看出，现在酒后代驾行业已发展成相对成熟的行业，有理论研究的必要。法学界并未 对酒后代驾给出明确定义，本文将酒后代驾定义为，代驾人将喝醉酒的车主和车送到指定地点的行为。 酒后代驾按 车主是否付给代驾人费用 可分为 有偿酒后代驾和无偿酒后代驾。无偿酒后代驾多见于亲友之间，另外还有公益组织和政府部门在特殊情况下进行的代驾。 本文研究有偿酒后代驾，即车主付给代驾人一定报酬，代驾人将车主和车送到指定地点 。 目前，有偿酒后代驾主要有三种类型，即代驾公司提供的代驾、酒店等娱乐场所提供的代驾还有个人提供的代驾。 偿酒后代驾的类型 驾公司提供的代驾 北京 “奔奥安达”汽车驾驶服务有限公司 号称全 国首家专业代驾公司 ，该公兰州大学硕士学位论文 有偿酒后代驾的性质及责任研究 3 司注册于 2003 年 11 月 ， 2004 年元旦正式开展业务。 2004 年新的道路交通安全法 的实施为酒后代驾业务的发展提供了契机。 奔奥安达公司成立半年即实现盈利，半年内共接单 1500 份，其中酒后代驾业务是 1460 份。 1由于管理严格、服务到位、事故率低、投诉率低，奔奥安达公司自成立以来相继获得过“ 中国重质量守信用企业 ”称号、 中国企业社会责任优秀企业奖、全国汽车代驾市场用户最信赖品牌与中国最具竞争力民营企业等奖项。 目前该公司在南宁、武汉、天津、南京都建有分公司，在厦门、长沙、贵阳、榆林 则有加盟商，在全国代驾市场占据龙头位置。 长足的发展离不开严格规范的管理和创新的发展模式。奔奥安达公司对外有明确的代驾服务收费标准与服务规则，对 内有严格的代驾服务质量管理规范。在发展模式上，该公司采取签约会员的方式扩大和巩固客源，公司会员 已累计 200 多户，其中不乏 大型国有企业和跨国公司的中国分部，另外还有上万个人会员。在互联网时代，奔奥安达公司抓住新的机遇，不但有自己的网站 还推出了 3G 代驾行业门户，以供客户随时了解最新信息。 南京第一家酒后代驾公司成立于 2004 年，因一直没有实现盈利无法支付 60多名 代驾司机工 资，同样经营半年后却被迫倒闭。 2009 年后代驾行业重新在南京兴起， 2009 年“ 明宝醉驾撞人 给 南京 市民敲了一记沉重的警钟，醉酒驾车现象明显减少。同时，在此事件后，南京工商部门经过充分调研决定允许汽车代驾公司注册登记，第一家明确以“汽车代驾”为主营业务并在公司名称中注明的专业汽车代驾公司在南京诞生 。政策的支持促进了南京代驾市场的规范发展。 代驾公司提供的代驾是有偿酒后代驾的主要类型，目前北京、南京、杭州等大城市的代驾公司逐步走向正规 ，严格的内部管理和外部监督是代驾公司发展的重要保障，本文将在第二章重 点研究代驾公司代驾的性质及责任问题。 店提供的代驾 由于酒水消费是酒店尤其是星级酒店的主要收入来源，对酒后驾车处罚力度的增加直接影响了酒店的营业额 。很多酒店为挽回损失，主动推出酒后代驾服务。有些酒店在顾客消费之初就明确表示有免费代驾服务，有些酒店成立专门代驾部门单独营利，还有很多酒店与专业代驾公司合作作为一种中介为顾客推介代驾业务。 酒店开展代驾业务有其得天独厚的优势，首先，人们对高档酒店往往比较信任，认为其推出的代驾服务也会比较可靠，这就是心理学中的晕轮效应；其次，酒店如果有专职代驾司机，无须顾 客自行联系代驾公司，有利于尽快提供代驾服务，满足顾客需求；最后，酒店有固定的营业场所，如果在代驾过程中发生纠纷，顾客可向酒店问责，不必担心司机逃跑索偿无门。酒店提供代驾服务的优势都是1 太平洋汽车网 2004 年 7 月 29 日 15： 44 兰州大学硕士学位论文 有偿酒后代驾的性质及责任研究 4 代驾公司所不具备的。目前，提供代驾服务的酒店很多，暴露出的问题也很多 ，比如代驾司机往往是酒店员工兼职，驾驶经验不足，交通事故频发，酒店有偿代驾欠缺监管，其中不乏漫天要价。 本文将在第三章讨论酒店代驾的性质与责任问题。 人提供的代驾 这种方式是有偿酒后代驾最早出现的方式，个体司机三五成群守候在饭店门口，当需要代驾的客人出 现后就蜂拥而上 推介自己。个人提供的代驾大部分都是没有资质没有协议的，俗称“黑代驾” 。“黑代驾”常出现的问题有趁顾客醉酒意识不清醒绕行，多收费；顺手牵羊，盗走车内财物；不遵守交通规则， 超速驾驶、闯红灯，罚款都得由车主负担；发生交通事故后，一走了之无从寻找； 有些代驾司机甚至以代驾为名实施抢劫绑架等恶性违法行为。 韩国现在代驾行业发展非常正规，但是在十几年前，韩国代驾市场非常混乱，黑代驾横行其道，甚至成为黑社会敛财的工具。上世纪 90 年代末韩国出现了多起因黑代驾发生的恶性事件，造成重大的人员财产伤亡。此后， 韩国政府 重视对代驾行业的监管，民间也成立了代驾协会，代驾行业逐步走向正规。本文将在第四章讨论个人代驾的性质与责任问题。 兰州大学硕士学位论文 有偿酒后代驾的性质及责任研究 5 第二章 代驾公司代驾的性质及责任 例介绍 代驾公司与客户发生纠纷的案例很多，本文选取两个典型案例，顺风公司代驾案和兴运公司代驾 案。 顺风公司代驾案 ： 顺风汽车代驾有限公司 (下称顺风公司 )是一家专门从事汽车代驾业务的公司，李某是顺丰公司的签约客户。 2007 年 6 月 25 日晚 11 时许，李某酒后打电话给顺丰公司要求代驾服务。 顺风公司 指派职员王某前往提供代驾服务。按照协议， 王某 应驾驶李某的车将其 送回家，并收取 费用 90 元。当晚，因天黑视线不好，王某驾车经过一高架桥转弯 时，将 行人朱某撞伤 并造成其 颅脑严重损伤。 事后交警部门认定，王某 应对此次事故 负全责 。 朱某在这次事故后共花费两万多元医药费。出院后，朱某多次找到顺风公司索赔，而顺风公司 认为 其与李某签订的是雇佣合同，李某是雇主，王某是雇工，王某在从事雇佣活动中 致人损伤 ，损失 理 应由雇主 承担。朱某又找到李某，李某以自己并不是责任人，王某才是直接责任人为由，拒绝承担赔偿责任 。 王某则说自己是普通工人，无力赔偿。无奈之下，朱某将顺 风公司、王某和李某一同告到 法院，要求他们共同赔偿医疗费 、误工费 等各项损失共计人民币 元。 法院依法组成合议庭于 2007 年 10 月 19 日对该案公开开庭进行了审理。法院认为，李某 与顺风公司之间签订的生效 代驾合同属于承揽合同性质，李某是定作人，顺风公司是承揽人。顺风公司的职工王某 在履行 代驾的职务活动过程中造成他人的损害，依法应由顺风公司承担。王某、李某 依法不应承担本案民事责任。遂判决顺风公司在判决生效后的 30日内赔偿朱某各项合理费用共计人民币 1 本案争议的焦点是李某与顺风公司签订的合同属于何种 性质，合同的性质不同，代驾公司所要承担的责任就不同 。这个案例的典型性在于法院认为此种合同的性质属承揽合同。我国虽不是判例法国家，但判例对后续同类案件的判决有很大影响。此后，很多类似案件都将代驾公司与客户签订的合同定位为承揽合同。本案中原被告双方都没有上诉，但这并不意味着本案的判决完全没有问题。相反，将代驾公司合同定位为承揽合同是很不妥当的。 兴运公司代驾案： 2011 年 10 月 1 日，李某参加一个朋友的结婚喜宴。宴会上，李某喝了两杯白酒，不胜酒力的他本想打车回去，但考虑到第二天取车不方便，就打电话联系了兴运代驾公 司。兴运代驾公司与李某签订酒后代驾合同，并1咸芳 D2010. 兰州大学硕士学位论文 有偿酒后代驾的性质及责任研究 6 指派司机王某为李某代驾。王某对李某的高档车不太熟练，在途中由于操作不当，将车撞到路边的水泥杆上。为此，李某花费了 2 万元修理费。李某向兴运代驾公司和司机王某索赔遭到拒绝后，将兴运代驾公司和王某告到法院，要求二被告承担连带责任。兴运代驾公司辩称，是李某雇佣司机王某代驾，他们之间形成雇佣关系，李某的汽车受损和自己没有关系。司机王某辩称，自己是受兴运代驾公司派遣，代驾行为属职务行为，自己不承担 损害赔偿 责任。 1 法院审理此案的焦点依然是 代驾公司与客户签订合同的性质问题。如果将此合同认定为雇佣合同，代驾公司因不是出于故意或重大过失则不用承担修理费。如果将此合同认定为委托合同，代驾公司因未妥善完成委托事务并给委托人造成财产损失，应承担违约责任。最后法院认定合同性质为委托合同，兴运代驾公司赔偿客户李某两万元经济损失。 以上两个案例都是判决由代驾公 司承担责任，但认定合同的性质截然不同，承揽合同和委托合同有很大 区别。两个 案例的判决结果 虽然 都被原被告双方接受，但在争议合同的定位问题上都不准确。本文将在下文讨论代驾公司与客户签订合同的性质，并力求将其准确定位。 驾公司代驾的性质 否是委托合同 合同法将委托合同定义为委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 2上文兴运公司代驾案 中法院将代驾公司与客户签订的合同认定为委托合同，是因为此种合同具有委托合同的一些特征。首先，代驾是一种劳务，代驾合同和委托合同都属于提供劳务的合同；其次，两种合同都是建立在双方的相互信任关系基础上，被代驾人选择代驾公司一定是 出于信任才与对方签订合同，否则不会将自己的生命和财产托付对方；第三，代驾方有谨慎处理的义务，委托合同中受托人应尽必要的注意义务 。 有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失 ，这是兴运公司代驾案中法院判决的主要依据。 但不能因此将代驾公司与客户签订的合同认定为委托合同，这种合同与委托合同有着本质的区别。首先， 标的不同。 委托合同的标的是处理委托事务的行为。我国合同法并未限定“事务”的范围，但依照合同法的规定，此种“事务”应是能够产生民事权利义务关系的任何事务 。代驾合同中，被代 驾人委托代1 徐小飞 J2012 年 3 月 1 日第七版 . 2 合同法第三百九十六条 兰州大学硕士学位论文 有偿酒后代驾的性质及责任研究 7 驾公司进行的事务是驾驶车辆，驾驶车辆这一行为本身并不能产生任何民法上的权利义务。一般的委托合同中，委托人委托受托人处理委托事务的结果是希望产生一定的民事权利义务关系，但代驾合同中被代驾人并不希望代驾人与任何第三人产生民事权利义务关系。 本文认为 这是代驾合同与委托合同的本质区别。其次，当事人权利义务关系不同。 委托合同中，受托人以委托人的名义处理委托事务，处理委托事务的结果直接归属于委托人。在代驾过程中，代驾司机以自己的名义进行驾驶，在驾驶过程中，因其自身原因产生的交通肇事或其他违反道路安全法等其他 法律的行为，由代 驾司机担责。这是代驾合同与委托合同的重要区别。如果忽略这种区别，上文两个案例中代驾司机行为的结果都应由被代驾人承担，显然不符合侵 权责任法中的过错责任原则。 第三，合同的终止方式不同。委托合同中受托人和委托人都有单方解除权，在赔偿合理损失之后，双方当事人均可随时解除合同。但代驾公司与客户签订 的合同一经达成，任何一方都不能随意解除。 否是雇佣合同 合同法并没有给出雇佣合同的明确定义，梁慧星先生在民法典专家意见稿中将雇佣合同定义为“ 受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同 ” 1，学界基本认可此定义。可见，雇佣合同属提供劳务的合同 。单从定义来看，代驾公司与客户之间似乎是受雇人与雇用人的关系，一方提供劳务，另一方支付报酬，两者都是双务有偿的合同。如果将代驾公司与客户签订的合同定义为雇佣合同 ，根据侵权责任法第三十五条的规定，对雇主责任采用无过错责任原则，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。 那么，在以上两个案例中，代驾公司都可以此为理由，避免承担责任。这显然是不公平的。 代驾公司与客户签订的合同与雇佣合同的本质区别在于，雇佣合同 中雇佣人与受雇人之间存在特殊的 人身关系。首先，受雇人在受雇期间所执行的行为受雇佣人意志的支配，这种行为实质上是雇佣人行为的延伸，但在酒后代驾过程中，被代驾人往往意志不清醒，代驾人完全按照自己的意志支配自己的行为；其次，雇佣合同中，雇佣人占有受雇人的劳动力，享受受雇人劳动的剩余价值，也正因此雇佣人要承担受雇人劳动的风险，二者具有一定的经济利益关系，但在酒后代驾中，被代驾人支付报酬占有代驾人的劳动力，但代驾人劳动的剩余价值由其自身占有，责任也由其自身承担；最后，雇佣合同中， 雇佣人有监督管理义务， 受雇人致人损害 往往直接或间接与雇佣人有关，雇佣 人要承担责任，但在酒后代驾中，代驾人作为司机在驾驶过程中致人或车辆损害，往往是自身的责任与被代驾人无关。 1中华人民共和国合同法建议草案第 15 章第 301 条 . 兰州大学硕士学位论文 有偿酒后代驾的性质及责任研究 8 否是承揽合同 我国合同法第 251 条第 1 款对承揽合同定义为： “ 承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 ” 提出工作要求，按约定接收工作成果并给付酬金的一方是定作人；按指定完成工作成果、收取酬金的一方是承揽人。代驾公司合同与承揽合同的相似之处是代驾人和承揽人工作的独立性：承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的质量、 数量、期限等责任，在交付工作成果之前，对标的物意外灭失或工作条件意外恶化风险所造成的损失承担责任； 代驾公司以本公司代驾人的 技术、经验等 条件 将客户送到指定地点，并保证客户的人身安全和车辆及车内物品的安全，在此过程中因代驾人原因发生的交通肇事或人员财产损失都由代驾人负责 。正是基于这一点，顺风公司代驾案中法院判决顺风公司承担赔偿责任。 但代驾公司与客户签订的合同与承揽合同有本质的区别，首先，承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的，代驾公司与客户签订的合同属提供劳务的合同；其次，承揽合同的标的物具有特定性，承 揽合同是为了满足定作人的特殊要求订立的，代驾公司与客户签订的合同一般都是格式合同， 合同双方的权利义务在代驾发生之前就已经规定好，一般情况下，被代驾人并没有特殊要求；最后，二者在具体义务方面不同 。 代驾公司与客户签订的合同规定了各自的义务，代驾公司的义务主要是两个方面，一是将客户安全送达指定地点，二是保证客户的人身安全和车辆及车内物品的财产安全，客户的义务主要是支付报酬。承揽合同的承揽人和定作人有一些特定的义务，比如承揽人有提供或接受原材料的义务、及时通知和保密的义务，定作人有按照约定提供材料的义务和协助承揽人 按时完成工作的义务。 否是客运合同 客运合同是运输合同的一种，又称旅客运输合同，是指承运人与旅客签订的由承运人将旅客及其行李运输到目的地而由旅客支付票款的合同 。代驾公司与客户签订的合同 和 客运合同有很多相似之处。首先，从表面来看，代驾公司与客户签订的合同符合客运合同的定义，代驾公司有义务将客户及其行李运输到目的地，客户也有义务支付给代驾公司报酬。另外，客运合同与代驾公司与客户签订的合同都属于提供劳务的合同，并且这种劳务都是驾驶劳务。最后，在客运合同中，承运人对旅客有救助义务，在运输过程中，应当尽力 救助患有疾病、分娩、遇险的旅客 。代驾合同并没有明确规定代驾员有救助义务，但一般都规定将客户安全送达指定地点，这就包含了必要的救助义务。 代驾公司与客户签订的合同 和客运合同的区别体现在以下几个方面：首先，兰州大学硕士学位论文 有偿酒后代驾的性质及责任研究 9 旅客运输属于公共运输， 承运人通过公布价目表向社会公众发出要约邀请。购票人支付票价的行为为要约，承运人发给客票的行为为承诺。因此，自购票人取得客票时起，双方意思表示一致，客运合同成立。 代驾公司与客户签订的合同属于私人性质，双方签订正式合同之后，合同成立。其次，运输工具的提供者不同，客运合同中运输工具属承运人所有 ，承运人对非因旅客原因造成的运输工具损坏负责， 代驾过程中运输工具的提供者是被代驾人 。第三，承运人与代驾人对顾客伤亡承担的责任不同，承运人对旅客伤亡承担无过错损害赔偿责任， 承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失或者旅客自身健康原因 可以提出抗辩，代驾人对顾客伤亡承担过错责任 ，如果出现因代驾人责任造成的交通事故，被代驾人损失由代驾公司按责任承担。 驾公司代驾的性质定位 根据合同法合同自由原则， 当事人依法享有缔结合同，选择相对人，选择合同内容变更和解除合同，确定合同方式等方面的自由 。 合同双方当事人在不 违反社 会公德、社会公共利益以及法律强制性规范 的情况下可以缔结任何内容的合同，均受法律保护，这样就产生了大量的各式各样的合同。合同法没有更不可能规定所有合同的特征、双方权利义务等内容，这样根据法律法规是否按其类型确定名称，可将合同区分为有名合同和无名合同 。由以上分析可知，代驾公司与客户签订的合同不属于委托、雇佣、承揽、客运中的任何一种，更不属于其他类型的有名合同。因此，可以认定代驾公司与客户签订的合同属无名合同。 法律对无名合同未作具体规定，但实践中存在大量的无名合同。理论界根据实践中对无名合同的研究，将无名合同分 为纯无名合同、准无名合同、混合合同和对向联立合同 ，其中混合合同又分为四种：典型合同附有其他种类的从给付义务、类型结合合同、双种类型合同和类型融合合同。代驾公司与客户签订的合同就属于混合合同中的类型结合合同。所谓类型结合合同，即一方当事人所负的数个给付义务属于不同合同类型，而对方当事人仅仅负担单一的对待给付或不负任何对待给付的合同 。 1 混合合同的法律适用有三种原则：吸收原则、结合原则和类推适用原则。吸收原则 即合同的主要内容吸收次要内容，合同整体按照主要内容归属的合同种类适用。结合原则适用于能分解成若干有名合同 的合同，各个部分分别适用其所属的有名合同的法律规定，并将其与 当事人意思有机结合。类推适用原则即比照相应的有名合同确定案由的原则。 在 代驾公司与客户 的关系 中 ， 代驾公司接受客户委托，派出代驾员，按照客户指示，驾驶客户车辆，将客户及其车辆送达某地，客户付给代驾公司报酬。这1 鹿鹿 . 无名合同的类型分析 J. 现代商业， 2012， (24). 兰州大学硕士学位论文 有偿酒后代驾的性质及责任研究 10 其中涉及到委托、雇佣、承揽、客运等多方面内容 。在实践中发生纠纷时，应具体情况具体分析，采用不同的法律适用原则进行裁判。 驾公司代驾的责任 实践中，代驾公司与客户发生的纠纷很多， 比如违反交通法规造成被代驾人扣分或罚款，趁被代驾人意识不清醒盗 取财物，损坏被代驾人车辆等， 本文着重分析 因各种原因造成他人（包括被代驾人和第三人） 人身或财产损失时代驾方的责任： 代驾公司代驾的责任构成要件 以及责任如何承担。 驾公司代驾的责任构成要件 首先， 主观上采无过错责任原则 。侵权责任法第三十四条规定， 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 这主要是为了保护受害人的利益，符合侵权责任法的社会功能。代驾公司对员工有管理培训监督考核的义务，如果代驾公司严格管理加强监管，有利于降低事故率，但无论代驾公司是否尽到了此项义 务，只 要本单位员工在执行本单位分配的任务过程中发生事故造成他 人人身财产损失，代驾公司都要负担责任。 第二，代驾人的侵权行为造成了他人损害。员工在执行职务时造成他人损害是用人单位承担责任的前提条件。代驾人行为构成侵权要符合以下要件： 客观上有侵害行为；有损害后果；侵害行为和损害后果 之间有因果关系 ；主观上有过错 。 客观上 的 侵害 行为是指有违法行为，这里并不限于违反交通管理法规，应将“违法”作广义的理解即违反法律 、公序良俗、社会公共利益等的行为 。 损害后果是确定民事侵权的重要要素，从某种意义上说无后果无 责任。在 道路交通事故中 ，损害后果的大小对责任的确定起重要作用，根据受害人人身伤亡程度和财产损失数额，交通事故可分为轻微事故、一般事故、重大事故和特大事故四类。代驾人的侵害行为和受害人的损害后果之间一定要有因果关系。如果受害人遭受了人身财产损失，但并不是因代驾人的侵害行为所致，而是由于第三人因素或自身健康因素等原因造成的，那么代驾人不应该承担责任。 需要特别说明的是主观上有过错这一要件。 代驾人 给他人造成人身财产损失时在主观上可能是故意也可能是过失，比如代驾人偷盗被代驾人车内财物时主观上是 故意，发生一般的交通违章行为时可能是故意也可 能是疏忽大意的过失。 发生交通事故 时的归责原则比较复杂，道路交通安全法第 76 条 确立了过错责任为基础，过错推定责任为补充的归责原则。当事故双方都是机动车时，适用过错责任原则，有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的按各自过错程度承担责任；当事故另一方是行人或非机动车时，适用过错推定责任，机动车一方能够兰州大学硕士学位论文 有偿酒后代驾的性质及责任研究 11 证明对方有过错的，适当减轻责任，但至少要承担百分之十的赔偿责任，当事故是由 受害方自杀、自残等故意行为造成时，机动车一方不承担赔偿责任。可见，在与行人或非机动车发生交通事故致人损害时，代驾人主观上可能并不存在过错 ，但基于法律规定也要承担赔偿责任，这是侵权责任法公平原则的体现。 第三，代驾人的侵权行为发生在执行职务期间。 因代驾活动多发生在夜间，代驾公司的司机多为兼职，代驾人的侵权行为只有发生在执行职务期间，代驾公司才担负责任，否则属于代驾人的个人行为，由其个人担责。 驾公司代驾的责任承担 首先，在机动车交通事故责任强制保险范围内 的部分由保险公司赔偿 ， 受害人的其他损失依法应由代驾公司负担的部分，由代驾公司赔偿。 前文所述的奔奥安达公司代驾服务质量管理规范中规定：如果出现有我方违法责任的交通事故，乙方车辆保险免赔部分将由甲方按责任比例承担。甲方还可以负担乙方车辆修理期间适当的交通补贴费用 100。属对方车辆主要责任的，甲方不负责损失赔偿，但可协助交警调查及保险理赔。 1其中，甲方为代驾公司，乙方为客户。 其次，代驾公司赔偿损失后可向司机追偿。侵权责任法并没有 规定用人单位承担侵权责任后是否可以向职工追偿。日本和台湾地区的法律对用人单位追偿权进行了规定 ，但大部分国家和地区的法律都没有此方面的规定。我国侵权责任 法规定用人单位责任是为了处理用人单位和受害人之间的外部关系，并没有规定用人单位和职工之间的内部关系。 代驾公司可与员工进行协商，如果双方协商一致，可以在内部规章中规定代驾公司有追偿权。 最后，代驾公司代驾责任承担的免责事由。 因第三人责任发生交通事故给被代驾人造成人员财产损失时，代驾公司不承担责任，当第三人无法赔偿或无法完全赔偿被代驾人损失时，代驾公司也不承担补充责任。因被代驾人 自身原因造成的人身财产损失，代驾公司不担责。 1 北京奔奥安达汽车驾驶服务有限公司代驾服务质量管理规范 . 兰州大学硕士学位论文 有偿酒后代驾的性质及责任研究 12 第三章 酒店代驾的性质及责任 为提高酒水销售额，挽回因严惩酒驾带来的经济损失 ，很多酒店都宣称有代驾服务，这其中有些是免费代驾，有些需要负担一部分费用。很多开车的朋友在去酒店吃饭之前并不打算饮酒，在得知酒店有代驾服务之后就会无顾忌地饮酒。实践中，一些酒店与代驾公司合作，充当后者与顾客的中介，酒店往往与代驾公司签订了合同，规定代驾过程中出现任何问题由代驾公司担责，酒店不负责任。这种情形不属于本部分讨论的范围，本部分讨论的是没有代驾公司介入，酒店直接与顾客订立合同的情形。 例介绍 案例一： 2011 年 11 月 9 日，马先生在昆明庭味园餐馆吃饭后，餐馆向其提供一名代驾员，马先生支付了四千 余元餐费后又支付了 150 元代驾费。代驾员李先生驾驶马先生的宝马车离开餐馆，在行至一立交桥时，由于李先生操作失误，宝马车与前面两辆车相撞，造成三辆车受损。交警鉴定，事故的全部责任由李先生负责。事后，李先生支付了两辆车的修理费用，没有支付马先生的宝马车的修理费。庭味园以代驾是李先生个人行为，与餐馆无关为由拒绝承担宝马车的修理费 。马先生将餐馆和李先生一并告上法庭，要求二被告承担宝马车的修理费 本案争议的焦点在于李先生的行为是职务行为还是个人行为 。 原告代理人认为马先生支付给庭味园 150 元代驾费， 庭味园指 派员工 李先生 实施代驾，李先生的行为属职务行为 。被告代理人认为马先生支付的 150 元属餐费的一部分，李先生代驾是其个人行为，出了事故应由其个人负责。 审理此案的法官认为，李先生给马先生代驾时，庭味园为马先生开出了餐饮发票，而李先生是庭味园的员工，根据合同法的相关规定，双方已经实际履行了代驾合同， 可以认定李先生是代表庭味园为马先生提供代驾服务。因此，庭味园应 负全部责任。李先生代表庭味 园提供服务，属 职务行为， 不需要负连带责任。最后法院判决庭味园赔偿马先生 元。 1 案例二：泰安市一酒店推出免费代驾服务，李先生与 朋友在该酒店用餐后，酒店派代驾员将两人送回家，途中发生车祸，代驾员和李先生均受伤，李先生的车辆也受损。事后，酒店以代驾服务免费为由拒绝赔偿李先生的损失。李先生将该酒店告上法庭，法庭审理的焦点在于代驾服务免费是否意味着酒店可以免责。1 王熠，黄芳 费者获赔五万余万 J2012 年 1 月 6 日 . 兰州大学硕士学位论文 有偿酒后代驾的性质及责任研究 13 法院经过审理认为，酒店不能 以 代驾服务免费为由拒绝承担责任，免费代驾为延伸服务，酒店应赔偿车主李先生的损失 ，同时还要赔偿代驾员的工伤损失。 以上两个案例都是酒店代驾发生交通事故造成被代驾人损失的案例，虽然一个是付费代驾，另一个是免费代驾，但两个案件最后都判决由酒店承担责任。下文将讨论 酒店代驾的性质以及发生交通事故后的责任如何认定。 店代驾的性质 首先，酒店与顾客的关系是消费合同的关系。 消费合同是指 消费者 为了生活需要，在购买商品或接受 服务过程 中与经营者达成的明确相互权利义务关系的协议。 消费合同的主体双方分别是消费者和经营者。消费合同的客体是保护消费者合法权益，因此消费合同中经营者的附随义务扩大了其义务范围。消费合同多采格式合同，为保护消费者利益，合同法、消费者权益法都对格式合同进行了限制性规定。 其次，酒店向顾客提供代驾服务属消费合同的延伸服务。酒店是向消费者提供餐饮服务的企业，酒店与顾客之间并没有订立要式的餐饮消费合同。酒店向消费者提供餐饮，消费者付餐费，餐饮消费合同成立。实践中，服务行业的服务范围往往因消费者的需求而变化。为了更好地 满足消费者的心理需求，使消费者对自己的服务满意，服务行业往往推出很多延伸服务。所谓延伸服务就是从中心服务延伸出去，使中心服务质量更优的服务。最常见的如送货上门、出租房屋附赠家电 等。 酒店的酒后代驾服务就是新型的延伸服务。当前，我国打击酒驾的力度加大，很多消费者去酒店消费时都咨询是否有代驾业务。酒店适时推出代驾服务，是为了满足消费者的需求，更是为了经营好自己的主业。因此，酒店代驾无论有偿还是无偿都属于消费合同的延伸，是消费合同的一部分。那么酒店就负有将客户送达指定地点并保障客户人身及财产安全的义务。当代驾过程 中出现客户人身财产损害事实时，酒店应承担责任。 第三，代驾员与酒店之间的关系是员工与用人单位之间的关系， 代驾员为顾客代驾的行为不是个人行为而是执行职务的行为。 侵权责任法第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。这种责任在理论上被称为替代责任或转承责任，即由他人代替行为人承担责任。用人单位承担责任的能力一般要强于其工作人员，故为保障受害人损失得到赔偿，由用人单位承担责任是公平的。 根据最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 ，雇兰州大学硕士学位论文 有偿酒后代驾的性质及责任研究 14 员因故意或重大过失 致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任后可以向雇员追偿。 那么确定雇员是否承担连带责任的关键是雇员的过错程度，只有达到故意或重大过失才承担连带责任。故意是行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果，希望或放任这种结果发生的心理状态。重大过失是过失的一种，我国理论界在定义重大过失概念时往往借助 “ 普通 人 ” 的参照标准体和 “ 注意义务 ” 的标准来阐释，如 “ 重大过失是指，行为人连最普通人的注意义务都没有尽到，或者说行为人以极不合理的方式未尽到必要的注意。 ” 1也有学者认为：“ 违反普通人的注意义务为重大过失，亦称重 过失。如果行为人仅用一般人的注意义务即可预见之，而竟怠于注意，不为相当之准备，就存在重大过失。 ” 2如果一般人应当注意或知道并能避免某种结果发生的，而行为人却未能避免这种结果的发生，则行为人的过失就属于重大过失，否则就属于一般过失。 对重大过失的认定，在实践中十分重要，是确定行为人是否承担责任的关键。 在交通事故责任认定中，一般如果被认定为负主要责任或负全责的一方主观上就属于重大过失 。 案例一中，交警认定代驾员李先生负全责，那么应该认定李先生对损害结果的发生具有重大过失。李先生应和庭味园酒店对马先生的损失承担连带 责任，庭味园在对马先生进行赔偿之后，有权对李先生进行追偿。 店代驾的责任 酒店在为顾客提供 代驾服务时如果 发生交通事故 ，给顾客的人身财产带来损失， 基于二者之间的消费合同关系，酒店未尽到应尽的义务，应承担损害赔偿责任。下文将分析酒店的责任构成要件及责任承担方式。 店代驾的责任构成要件 首先，主观上不要求酒店有过错。代驾员在代驾中发生交通事故损害顾客的人身或财产安全， 属执行职务的行为。我国侵权责任法对用人单位责任采无过错责任原则，只要员工在执行职务期间侵害了他人的权益，用人单位都要承担责任 。虽然 酒店承担赔偿责任不以其主观上有过错为要件，但大多酒店代驾发生事故都与酒店对代驾业务缺乏管理有关。随着酒驾惩罚力度的加强，酒后代驾的需求增加，酒店为招揽生意纷纷打出代驾的旗号，但缺乏对代驾员的选任和管理，很多酒店的代驾员都是由厨师、服务生等兼任，甚至只要有驾照就能充当代驾员。这样混乱的管理，必然导致事故的频发。 1程啸 M中国人民大学出版社 2杨立新 M人民法院出版社 兰州大学硕士学位论文 有偿酒后代驾的性质及责任研究 15 其次，代驾员的损害行为导致了一定的损害后果。首先，在交通事故中，代驾员主观上 一般 有过失，如果代驾员一方在交通事故中负全责则其主观上有重大过失，如果代驾员一方在交通事故中付次要责任则其主观上有一般 过失 。 如果对方是行人或非机动车，代驾员 如果能提交证据证明非机动车一方有违反道路交通法律的情形，则可减轻或免除自己的责任。 其次，有损害行为。这里指违反道路交通安全法规的行为。再次，有损害后果，指被代驾人或他人人身财产损失。最后，代驾员的损害行为与损害后果之间存在因果关系 。 第三，代驾员的损害行为发生在执行职务期间。案例一和案例二中的代驾员都属于酒店聘请的员工，无论是否是专业代驾人员，其执行代驾任务都是酒店安排的，都属于执行职务行为而非个人行为。 店代驾的责任承担 发生交通事故后，被代驾人的损失首先 由保险公司承担。保险公司的赔偿大都不能 完全弥补被代驾人的损失，剩余部分损失由酒店赔偿。案例一中代驾员在事故中有重大过失，则酒店可向代驾员追偿。案例二中代驾员在事故中受伤，如果代驾员在事故中不是承担主要责任，则应认定为工伤，酒店还应赔偿代驾员损失。 兰州大学硕士学位论文 有偿酒后代驾的性质及责任研究 16 第四章 个人代驾的性质及责任 例介绍 2011 年元旦，肖先生参加了一个好友的结婚喜宴。宴会上，肖先生遇到了很多久违的好友，一时高兴，喝了很多酒，回家时已微醉。本想打车回家，但考虑到第二天取车不方便，于是肖先生向出租车司机 提出，由出租车司机将自己的车开回家。双方谈好价格后，出租车司机便开着肖先生的车上路了。途中，出租车司机为赶时间闯了红灯，将一名横过马路的行人撞倒致死。因赔偿问题协商未果，死者的家属将肖先生和出租车司机告上了法庭。法院判决出租车司机赔偿死者家属各项经济损失 40 余万元，肖先生负连带责任。 判决： 车主临时找人代驾，双方之间形成雇佣关系。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 9 条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带 赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，出租车司机受雇于肖先生，死者家属的经济损失本应由肖先生承担。但由于出租车司机为赶时间闯红灯，主观上具有重大过错，因此肖先生仅需承担连带责任，事后可向出租车司机追偿，出租车司机为最终买单者。 1 人代驾的性质 以上案例中，肖先生与出租车司机的关系就是个人代驾的性质。肖先生与出租车司机并未订立书面合同，但双方实际形成了一种双务有偿的合同关系。这种合同与有名合同中的委托合同和雇佣合同最为类似，下文将分析其究竟是委托合同还是雇佣合同。 否是 委托合同 委托合同 是一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。委托他方 处理事务的是委托人，为他方处理事务的是受托人。 在个人代驾中，被代驾人直接与代驾人协商代驾事宜， 被代驾人委托代驾人 驾驶车辆并 将自己带到指定地点 ，双方虽未订立 书面 合同，但实际 上形成了一种合同关系。这种合同关系与委托合同相似的地方在于 ，二者都是提供劳务的合同 。委托合同的标的是处理委托事务的行为 ，受托人 按约定处理委托事务。个人代驾中，代驾人提供的是驾驶劳务，1 陶家平 . 酒 后代驾出了事故算谁的 J. 经济参考报， 2012， (02). 兰州大学硕士学位论文 有偿酒后代驾的性质及责任研究 17 驾驶被代驾人的车辆，将其送到指定地点。 但个人代驾与委托合同存在本质区别。 首先，委托合 同是建立在委托人与受托人相互信任基础上的，委托人委托受托人处理事务是以委托人对受托人的能力和信誉的信任为基础的。在个人代驾中，被代驾人选择代驾人也是出于信任，但信任并不是二者订立合同的基础 ，二者是基于对代驾劳务及价钱方面的合意订立合同的。 上文案例中肖先生选择出租车司机为代驾人，可见二者订立合同的随意性。如果当时肖先生遇到另外的出租车司机或其他有驾驶资质的人，他极有可能选择他人为代驾人。委托合同中 委托人对受托人的选择以及受托人接受委托人的委托都出于严格的信任。 其次， 委托合同的标的是处理委托事务 的行为 。 只有 受 托人按照指示 处理了委托事务 ， 产生了一定的权利义务关系， 合同目的 才能 实现。在个人代驾中，被代驾人与代驾人约定，由代驾人将自己安全送达指定地点，代驾人完成这一 指定劳务 就 能获得报酬 ，并不需要与第三人产生权利义务关系。 第三， 委托合同一般是受托人以委托人的名义处理委托事务。 这是不能将个人代驾归属于委托的最重要原因。在个人代驾中， 代驾人以自己的名义处理代驾事务 。 否是雇佣合同 雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同。雇佣合同 与委托合同都属于提供劳务的合同。二者的区别有：第一，给付劳务是雇佣 合同的目的，委托合同的手段，委托合同的目的是处理委托事务；第二，雇佣合同中雇员的工作不具有独立性，雇员往往要 在雇主的指导下 依靠雇主的设备、生产资料等 进行工作。委托合同中的受托人在处理委托事务过程中有独立性，凭借自己的经验、技术等完成工作；第三，责任承担方式不同。雇佣合同中， 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。有偿的委托合同中，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失；第四，雇佣合同一定是有偿的，委托合同可以是有偿的也可以是