我国地方行政垄断的立法规制研究

我国地方行政垄断的立法规制研究（硕士论文摘要）美国著名经济学家曼库尔奥尔森认为生产要素的自由流动，统一大市场的形成，是一国经济社会快速发展的关键因素。然而，我国的国内市场统一程度却不容乐观。地方行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，为使本地区的经营者取得或者维持垄断地位，滥用行政权力，排除和限制竞争的现象时有发生。地方行政垄断行为造成了市场的人为分割，影响了各种产品、生产要素在全国范围内的自由流动，严重阻碍了国内统一大市场的建立。打破地方行政垄断成为推动国内统一市场建设必须首先解决的问题。全文分为三个部分，其主要内容如下在第一章中，本文把地方行政垄断界定为地方行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，为使本地区的经营者取得或维持垄断地位，以行政区划为基础，滥用行政权力，排除和限制竞争，损害市场公平竞争秩序的行为。地方行政垄断主要有九种表现形式。地方行政垄断的主体是地方行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，其目的与动机具有复杂性，其行为具有多样性、隐蔽性和强制性。我国地方行政垄断对我国经济与社会发展产生了严重的危害，它的产生原因是多方面的，包括“狭隘”地方利益和地方政府官员个人利益的驱动、我国传统计划经济的影响、人治思想和权力本位思想的根深蒂固、地方行政垄断的立法规制不力等诸多因素。第二章指出当前我国地方行政垄断立法规制存在的两大问题。首先，反垄断法使“行政处分”事实上成为地方行政垄断直接责任人可能承担的主要法律责任形式，反地方行政垄断立法也缺乏关于地方行政垄断受益者法律责任的规定。其次，地方人大常委会和地方政府对规范性文件进行备案审查的制度以及行政复议制度对地方行政垄断行为的监督效力有限。另一方面，由于抽象行政行为被排除在司法审查范围之外，具体行政行为可诉性的法律依据也不明确，司法监督机制难以在规制地方行政垄断方面发挥作用。笔者在第三章中，针对地方行政垄断立法规制存在的两方面问题，提出了三个建议。首先，反垄断法应修改第51条第2款，细化关于“行政处分”的规定，明确地方行政垄断主体的工作人员应承担刑事责任，增加关于地方行政垄断受害者民事责任、行政责任和刑事责任的内容。其次，应完善地方行政垄断的权力监督机制和行政监督机制，发挥反地方行政垄断执法机构对地方行政垄断的监督作用，明确将具体行政行为纳入行政诉讼的受案范围，并建立抽象行政行为的司法审查制度和反地方行政垄断的公益诉讼制度。再次，完善反地方行政垄断执法机构的设置。从长远看，我国的反地方行政垄断执法机构应是一元的，具有独立性、权威性和专业性，并享有较广泛的职权，包括对规范性文件的监督权、行政执法权以及行政裁决权。本文的主要创新第一、学者对行政垄断的立法规制研究较多，很少人对地方行政垄断的立法规制进行专门研究。另外学者对地方行政垄断的研究多以经济学和政治学为研究角度，很少有人从立法角度对地方行政垄断进行研究。本文探讨了地方行政垄断的概念、表现形式、特征、成因与危害等基本理论问题，并分析了我国地方行政垄断立法规制的不足，提出了相关建议。第二、本文立足于反垄断法出台后，我国地方行政垄断立法规制的现状，建议完善地方行政垄断法律责任体系、地方行政垄断监督机制以及反地方行政垄断执法机构的设置。关键词地方行政垄断立法规制反垄断法STUDYONLEGISLATIVEREGULATIONOFREGIONALADMINISTRATIVEMONOPOLYABSTRACTMAJORCONSTITIUTIONANDADMINISTRATIVELAWSPECIFICATIONCONSTITUTIONAUTORSUPERVISORSTHEAMERICANFAMOUSECONOMISTMANCUROISONCLAIMSTHATTHEKEYFACTORFORONECOUNTRYSECONOMYANDSOCIETYRAPIDDEVELOPMENTISTHEFREEMOVEMENTOFPRODUCTIONFACTORSANDTHEFORMATIONOFINTEGRATEDMAGNITUDEMARKETTHEINTEGRATIONDEGREEOFCHINADOMESTICMARKET,HOWEVER,ISNOTSATISFYINGYETITISNOTRARETHATLOCALGOVERNMENTSOBVIOUSLYORUNCLEARLYLOCKREGIONALMARKETANDCONSTRAINCOMPETITIONTHROUGHADMINISTRATIVEMEASURESTHISKINDOFREGIONALADMINISTRATIVEMONOPOLYARISEUNNATURALMARKETFRAGMENTS,EFFECTSTHEFREEMOVEMENTOFPRODUCTIONANDFACTORSWITHINONECOUNTRYANDTHUSSEVERELYHANDICAPSTHEFOUNDATIONOFDOMESTICINTEGRATEDMAGNITUDEMARKETTOBREAKOUTREGIONALADMINISTRATIVEMONOPOLYISBECOMINGTHEPRINCIPALQUESTIONWEHAVETOSOLVEINORDERTOIMPULSEDOMESTICINTEGRATEDMAGNITUDEMARKETTHEFULLTEXTISDIVIDEDINTOTHREEPARTS,THEFOLLOWINGELEMENTSINTHEFIRSTCHAPTER,THELOCALADMINISTRATIVEMONOPOLYINTHISARTICLEISDEFINEDASTHELOCALEXECUTIVEAUTHORITIESANDTHELAWSANDREGULATIONSAUTHORIZEDTOMANAGETHEFUNCTIONSOFPUBLICAFFAIRSORGANIZATIONS,INORDERTOENABLEOPERATORSINTHEREGIONTOGAINORMAINTAINAMONOPOLYTOTHEBASISOFADMINISTRATIVEDIVISIONS,THEABUSEOFADMINISTRATIVEPOWERTOEXCLUDEANDRESTRICTCOMPETITIONANDUNDERMINEFAIRCOMPETITIONINTHEMARKETORDERWHERETHEREARENINEADMINISTRATIVEMONOPOLYMANIFESTATIONSTHEMAINBODYOFTHELOCALADMINISTRATIVEMONOPOLYISTHELOCALEXECUTIVEAUTHORITIESANDTHELAWSANDREGULATIONSMANDATEDFUNCTIONSWITHTHEMANAGEMENTOFPUBLICAFFAIRSORGANIZATION,ITSPURPOSEANDHASACOMPLEXITYOFMOTIVES,THEBEHAVIOROFDIVERSITY,ANDMANDATORYHIDDENCHINASLOCALADMINISTRATIVEMONOPOLYONCHINASECONOMICANDSOCIALDEVELOPMENTOFSERIOUSHARM,ANDITSCAUSESAREMANIFOLD,INCLUDINGTHE“NARROW“LOCALINTERESTSANDTHEPERSONALINTERESTSOFLOCALGOVERNMENTOFFICIALSDRIVEN,CHINASTRADITIONALPLANNEDECONOMY,THEIMPACTOFIDEOLOGYANDTHERULEOFMANPOWERBASEDTHINKINGISDEEPLYROOTEDINTHELOCALADMINISTRATIONTOINTRODUCELEGISLATIONTOREGULATETHEMONOPOLYSYSTEMINEFFECTIVE,ANDMANYOTHERFACTORSCHAPTERIIPOINTEDOUTTHATTHECURRENTMONOPOLYOFCHINASLOCALADMINISTRATIVESYSTEMTOENACTLEGISLATIONTOREGULATETHETWOMAJORPROBLEMSEXISTFIRSTOFALL,THE“ANTIMONOPOLYLAW“TO“ADMINISTRATIVEPUNISHMENT“INFACTBECOMETHEDIRECTRESPONSIBILITYOFTHELOCALADMINISTRATIVEMONOPOLYMAYBEARLEGALRESPONSIBILITYFORTHEMAINFORMOFLOCALADMINISTRATIONTHEANTIMONOPOLYLEGISLATIONISALSOALACKOFMONOPOLYONTHELOCALADMINISTRATIONRESPONSIBLEFORTHEBENEFICIARIESOFTHEPROVISIONSOFTHELAWSECONDLY,THELOCALPEOPLESCONGRESSSTANDINGCOMMITTEEANDLOCALGOVERNMENTDOCUMENTSONTHENORMATIVESYSTEMOFRECORDTOREVIEW,ASWELLASTHESYSTEMOFADMINISTRATIVEREVIEWOFLOCALADMINISTRATIVEMONOPOLYBEHAVIORLIMITEDTHEEFFECTIVENESSOFSUPERVISIONONTHEOTHERHAND,ASARESULTOFABSTRACTADMINISTRATIVEACTSAREEXCLUDEDFROMTHESCOPEOFJUDICIALREVIEW,THESPECIFICADMINISTRATIVEACTMAYBEACTIONABLEANDDONOTHAVECLEARLEGALBASIS,JUDICIALSUPERVISIONMECHANISMSINTHEREGULATIONOFMONOPOLYLOCALADMINISTRATIONTOPLAYAROLETHEAUTHORINCHAPTERIII,FORTHELOCALADMINISTRATIONSYSTEMTOENACTLEGISLATIONTOREGULATETHEEXISTENCEOFAMONOPOLYOFTHETWOASPECTSOFTHETHREEPROPOSALSPUTFORWARDFIRSTOFALL,THE“ANTIMONOPOLYLAW“SHOULDBEAMENDEDARTICLE51,PARAGRAPH2,DETAILEDONTHE“ADMINISTRATIVEPUNISHMENT“REQUIREMENT,ACLEARMONOPOLYOFTHEMAINLOCALADMINISTRATIVESTAFFSHOULDBEHELDCRIMINALLYLIABLE,ANINCREASEOFADMINISTRATIVEMONOPOLYONLOCALVICTIMSOFCIVILLIABILITY,ADMINISTRATIVERESPONSIBILITYANDCRIMINALLIABILITYFORTHECONTENTSECOND,THEDISTRICTADMINISTRATIONSHOULDIMPROVETHESUPERVISIONMECHANISMOFTHEPOWEROFMONOPOLIESANDADMINISTRATIVEOVERSIGHTMECHANISMS,TOPLAYTHEANTIMONOPOLYLAWENFORCEMENTAGENCIES,LOCALADMINISTRATIONOFLOCALSUPERVISORYROLEOFADMINISTRATIVEMONOPOLY,CLEARTHESPECIFICADMINISTRATIVEACTWILLBEINCLUDEDINTHECASEOFADMINISTRATIVEPROCEEDINGS,ANDTOTHEESTABLISHMENTOFTHEEXECUTIVEACTSOFTHEABSTRACTSYSTEMOFJUDICIALREVIEWOFADMINISTRATIVEMONOPOLYANDANTILOCALSYSTEMOFPUBLICINTERESTLITIGATIONTHIRD,IMPROVETHEANTIMONOPOLYLAWENFORCEMENTAGENCIES,LOCALADMINISTRATIVESETTINGSTHELONGRUN,CHINASANTIMONOPOLYLAWENFORCEMENTAGENCIES,DISTRICTADMINISTRATIONSHOULDBEONEDOLLAR,WITHTHEINDEPENDENCE,AUTHORITYANDPROFESSIONALISM,ANDENJOYAWIDERRANGEOFFUNCTIONS,INCLUDINGREGULATORYDOCUMENTSONTHERIGHTOFSUPERVISION,ADMINISTRATIVELAWENFORCEMENTPOWER,ASWELLASTHERIGHTTOANADMINISTRATIVERULINGTHEMAININNOVATIONSFIRST,SCHOLARSOFADMINISTRATIVEMONOPOLYSYSTEMTOENACTLEGISLATIONTORESEARCHMORE,VERYFEWPEOPLEHAVEAMONOPOLYONTHELOCALADMINISTRATIVESYSTEMTOENACTLEGISLATIONTOCARRYOUTSPECIALIZEDSTUDIESANOTHERSCHOLAROFADMINISTRATIVEMONOPOLYOFLOCALRESEARCHINECONOMICSANDPOLITICALSCIENCETOSTUDYTHEPOINTOFVIEW,VERYFEWPEOPLEFROMTHELEGISLATIVEPOINTOFVIEWOFADMINISTRATIVEMONOPOLYONLOCALRESEARCHTHISPAPERDISCUSSESTHECONCEPTOFLOCALADMINISTRATIVEMONOPOLY,FORMS,CHARACTERISTICS,CAUSESANDAGAINSTTHEBASICTHEORYANDANALYSISOFTHELOCALADMINISTRATIVEMONOPOLYINCHINATOENACTLEGISLATIONTOLACKOFSYSTEMANDPUTFORWARDRELEVANTPROPOSALSSECOND,THISARTICLEBASEDONTHE“ANTIMONOPOLYLAW“AFTERTHELOCALADMINISTRATIONINOURCOUNTRYTOENACTLEGISLATIONTOREGULATETHESYSTEMOFMONOPOLYSTATUS,ITISPROPOSEDTOIMPROVETHELEGALRESPONSIBILITYOFTHELOCALADMINISTRATIVEMONOPOLYSYSTEM,THELOCALADMINISTRATIVEMONOPOLYOVERSIGHTMECHANISMSANDANTIMONOPOLYLAWENFORCEMENTAGENCIES,LOCALADMINISTRATIVESETTINGSKEYWORDSLEGISLATIVEREGULATIONREGIONALADMINISTRATIVEMONOPOLYANTIMONOPOLYLAW目录导言1第一章我国地方行政垄断的基本理论2第一节行政垄断与地方行政垄断2一、行政垄断的界定2二、行政垄断的类型及地方行政垄断的界定5第二节我国地方行政垄断的表现形式和特征7一、我国地方行政垄断的表现形式7二、我国地方行政垄断的特征8第三节我国地方行政垄断的危害9一、降低企业效率，扭曲地区产业结构9二、侵害公众合法权益，减少社会福利10三、易滋生腐败10第四节我国地方行政垄断产生的原因10一、利益的驱动10二、计划经济体制的影响11三、地方行政垄断的立法规制不力11四、固有传统思想根深蒂固12第二章我国地方行政垄断立法规制现状与不足13第一节我国地方行政垄断立法规制的现状13一、宪法13二、法律13三、行政法规17四、部门规章18五、地方性法规和地方政府规章19第二节我国立法对地方行政垄断规制的不足19一、地方行政垄断法律责任的规定不完善20二、地方行政垄断的监督机制不完善22第三章完善我国地方行政垄断立法规制的建议25第一节完善地方行政垄断法律责任体系26一、地方行政垄断的特殊性对法律责任设定的特殊需要26二、国外反行政垄断立法对我国地方行政垄断法律责任规定的启示27三、完善我国地方行政垄断法律责任的规定28第二节完善地方行政垄断的监督机制29一、完善地方行政垄断的权力监督机制和行政监督机制30二、完善地方行政垄断的司法监督机制30第三节完善反地方行政垄断执法机构的设置31一、反地方行政垄断执法机构设置的原则32二、反地方行政垄断执法机构的权限设置33结语35参考文献37在读期间发表的学术论文与研究成果41我国地方行政垄断的立法规制研究导言“根据商务部对22个省、市、自治区的调研，有20个省市均有产品或服务遭受地区封锁的侵害，有的还十分严重。商务部的调查表明，不同领域和地区受地区封锁影响程度不同。从行业来看，利税高的行业易遭受封锁。有9个省市反映酒类产品受到地区封锁，6个省市反映汽车和卷烟受到地区封锁，5个省市反映肉及肉制品受到地区封锁。药品、化工产品、建材等行业受封锁也比较严重。从地区来看，欠发达地区的保护主义更为严重。有17个省市反映本地产品在欠发达地区遭受地方保护的严重程度高于经济发达地区。从企业来看，大型企业遭遇的地区封锁多于中小企业。如占有我国肉制品市场42份额的双汇集团，今年4月在某个省会城市开设冷鲜肉专卖店，该市有关部门以双汇集团违反了本市肉品市场监督管理办法为由，查封了双汇冷鲜肉供应仓库，要求双汇立即停止销售。再如中国第一汽车集团反映该企业的产品在28个城市受到不同程度的市场准入限制或歧视。从环节上看，流通领域受到的地区封锁更为严重。特别是连锁经营的企业在异地开设分店，往往会受到来自各方面的抵制。美国沃尔玛公司两年前拟在某商业中心城市开设分店，由于所得税不能在当地交纳，至今也未能进入。”1来自商务部的报告说明地区封锁的情况在我国已十分严重。美国著名经济学家曼库尔奥尔森（MANCUROISON）认为生产要素的自由流动，统一大市场的形成，是一国经济社会快速发展的关键因素2。然而，我国在加快对外开放步伐的同时，国内市场上却还存在区域间行政壁垒林立的地区垄断格局。地方行政垄断割据所导致的地区封锁严重限制了竞争，保护了落后，造成低水平重复建设，资源大量浪费。打破地方行政垄断，推动国内统一市场建设已逐步成为我国市场化改革进程中一个亟待解决的难点问题。近几年来，国内学者对行政垄断的立法规制的研究日益增多，但很少有人对地方行政垄断的立法规制进行专门研究。专门针对地方行政垄断的研究也日1摘自王小波地方封锁“合法化”割裂市场，载经济参考报，2004年6月23日第2版。2【美】曼库尔奥尔森国家兴衰探源，吕应中等译，商务印书馆2000年版，第43页。渐增加，然而多数是从政治学和经济学的角度进行分析3，从立法规制角度研究地方行政垄断的文章还非常少。中国自改革开放以来相继颁布了一些法律、行政法规、地方性法规和规章，对行政垄断作了相关规定，但权威不足，措施不力，执行不落实，效果不够理想。我国新颁布的中华人民共和国反垄断法以专章形式规定行政垄断，并列举了地方行政垄断的表现形式，但总体上说，这部法律还是以规制经济垄断为重点，对行政垄断的规制仍然存在诸多不足。本文通过分析地方行政垄断的概念特征，考察我国地方行政垄断的立法规制现状，以及借鉴国外相关立法，来探讨我国地方行政垄断立法规制的完善。第一章我国地方行政垄断的基本理论第一节行政垄断与地方行政垄断关于行政垄断的涵义，由于认识角度不同，学者们的理解各不相同。地方行政垄断的内涵包含于行政垄断之中，是其中的一种表现形式。一、行政垄断的界定地方行政垄断是行政垄断的重要形式之一，其内涵包含于行政垄断的范畴之中。然而学术界对于行政垄断的定义并没有形成统一的认识，不同的学者从不同的角度去认识，得出的定义也不同。故在此首先对众多学者对行政垄断涵义的论述进行梳理，在此基础上提出本文对行政垄断的界定。通过梳理相关文献，笔者发现，学者对行政垄断的认识分歧主要存在于三方面（1）行政垄断的主体范围是什么2行政垄断指的是状态还是行为3行政垄断是违法行使行政权力还是滥用行政权力分歧之一，谁是行政垄断的主体多数学者认为行政垄断的主体是政府及其所属部门。较典型的如“行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政3如陈星平、钟伟军我国的分权与地方行政垄断，载江西社会科学2004年第2期；钟伟军利益关系视角下的我国地方行政垄断，兰州大学硕士学位论文，2003年；赵英杰行政垄断一个基于地区层面的经济学分析，西南财经大学硕士学位论文，2006年。组织维持的垄断”4，“行政垄断是指政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争的行为”5，“在我国，行政垄断的实施主体是政府和政府部门”6，“行政垄断是国家各级各类行政机关（国务院除外）违法行使职权，排斥、限制、禁止市场竞争，破坏社会主义市场经济竞争关系的行为”7“行政垄断是个别国家行政机关利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在维护或获取地方利益、部门利益或少数企业利益的一种限制市场竞争的行为”8；也有少数学者主张行政垄断的主体是作为市场竞争者的企业。如“行政垄断是竞争者凭借国家经济主管机关或地方政府滥用行政权力所形成的强大力量或控制性安排，使自己在一定的经济领域内处于控制或支配市场、限制和排除竞争的状态”9“行政垄断是指凭借政府机关或其授权的部门、单位所拥有的行政权力，而使某些企业得以实现垄断或限制竞争的一种状态和行为”10；还有学者认为政府和企业都是行政垄断的主体，如“行政性垄断是政府公权力干预所形成的垄断，可以表现为政府作为直接主体的行政垄断，也可以表现为政府作为间接主体，企业和其他组织作为直接主体的垄断”11，“行政垄断的主体，是掌握行政权力的从事生产经营的具有垄断倾向的国家行政机关或其授权的单位”12。形成这种分歧的原因主要是行政垄断是由“行政”与“垄断”二者结合构成的，是行政权力与微观经济活动相结合的产物。行政垄断的主体到底是提供商品和服务的市场主体还是那背后的行政权力主体，容易让人困惑。垄断最初仅是一个经济学的概念，是指经济垄断，经济垄断的主体就是指提供商品或服务的市场竞争者，即企业。行政垄断则像是在经济垄断的概念基础上形成的一个“怪胎”，是由于行政权力的干涉而非市场自由竞争生成的垄断。反垄断法第五章对“滥用行政权力排除、限制竞争”的行为做了专章规定，并把这种行为的主体定为“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”。本文倾向于把行政垄断的主体界定为反垄断法规定的“行政机关和法律、法规授权的具4胡汝银著竞争与垄断社会主义微观经济分析，上海三联出版社1988年6月版，第48页。5王晓晔条块垄断论依法规范行政性限制竞争行为，载国际贸易1998年第4期。6王保树论反垄断法对行政垄断的规制，载中国社会科学院研究生院学报1998年第5期。7郑鹏程论行政垄断的概念与特征，载山西师大学报（社科版）2000年第2期。8薛克鹏行政垄断不应由反垄断法调整，载山西师大学报（社科版）2001年第2期。9刘剑文、崔正军著竞争法要论，武汉大学出版社1996年版，第170页。10邹丽君浅谈反垄断法对行政垄断的规制，载广西政法管理干部学院学报2002年第6期。11历永我国行政垄断与世贸组织国民待遇冲突探析及启示，载国际贸易问题，2001年第2期。12吕晓萍对我国行政垄断现状的分析，载当代经济研究，2002年第3期。有管理公共事务职能的组织”，因为行政垄断本质上是一种政府行使行政权力的行为，而且这能充分考虑到现阶段我国经济中垄断存在的特殊现状和我国进一步深化改革，转变政府职能，建设和完善社会主义市场经济的需要。分歧之二，行政垄断指的是状态还是行为有人认为行政垄断是指垄断行为，即“地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或具有某些政府管理职能的行政性公司凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。”13有人认为行政垄断是指垄断状态，即“竞争者凭借国家经济主管机关或地方政府滥用行政权力所形成的强大力量或扩张性安排，使自己在一定的经济领域内控制或支配市场、限制和排除竞争的状态。”14还有人认为既指垄断状态，又指垄断行为，即“凭借行政机关或其授权单位拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。”15大部分学者将行政垄断界定为垄断行为或垄断状态和行为，但也有少数学者认为行政垄断是一种垄断状态。垄断状态和垄断行为是两个不同的概念，垄断状态是从市场结构角度来分的，包括“相关市场”的界定及“市场占有率”。如日本关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律第2条第7款的规定“本法所称的垄断状态，是指在国内出口出外提供的同种商品包括对与该同种商品有关的通常事业活动的设施不作重要变更而可能提供的商品以及其性能和效用显著。一个事业者的市场占有率二分之一或两个事业者的占有率超过四分之三。”垄断行为是在排除，限制竞争目的的支配下实施的不当行为。行政垄断行为主观上表现为为了追求特定经营者的利益、狭隘的地方利益和行业利益，故意采取各种手段排除或限制竞争。排除竞争是指行政垄断实施者滥用行政权力，造成不竞争的效果。限制竞争是指行政垄断实施者滥用行政权力,对其他企业和经济组织的经济活动从时间、地点、方式、范围等方面加以约束。本文倾向于把行政垄断定为为一种行为。因为某个以排除和限制竞争为目的的行为的作出，并不必然导致垄断状态的形成。当行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织为了追求特定经营者的利益、狭隘的地方利益和行业利益，采取各种措施，干预市场经济时，无论其行为是否实现了某个“市场占有率”，只要该行为是以13种明钊著竞争法，法律出版社1997年版，第314页。14刘剑文、崔正军著竞争法要论，武汉大学出版社1996年版，第170页。15漆多俊中国反垄断立法问题研究，载法学评论1997年第4期。非法排除和限制竞争为目的，法律就应该加以禁止和规制。分歧之三，行政垄断是违法行使行政权力还是滥用行政权力有的学者认为行政垄断是“违法行使行政权力”的行为。如郑鹏程博士指出“行政垄断是一种兼具经济违法与行政违法双重违法属性的竞合违法行为”。16有的学者认为行政垄断是“滥用行政权力”的行为，如曹士兵认为“行政垄断是一种滥用行政权力的非法行为”,是“因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断”17又如“行政垄断是相对于经济垄断而言的,它是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力,排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争”18这里的“违法行使行政权力”主要是指行使行政权力没有法律上的依据或违反法律依据。“滥用行政权力”是指在被赋予了行政权利之后，没有正当的去行使，不符合法律授权的目的。在这里，“违法行使行政权力”和“滥用行政权力”比较大的区别在于不合理的，不恰当的行使行政权力的行为要不要界定为行政垄断。从应然的角度来看，把行政垄断界定为“滥用行政权力”的行为或许更好，因为“滥用”比“违法”的范围更广，只要行政机关不恰当，不合理的用行政权力限制，妨碍竞争，就可以对它的行为进行规制。这对于建立有序的市场竞争比较有利。反垄断法第8条也规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”因此，本文认为行政垄断应界定为“滥用行政权力”的行为。综上所述，本文界定的行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限制和排除竞争，损害市场公平竞争秩序的行为。二、行政垄断的类型及地方行政垄断的界定由于我国目前存在的行政垄断表现形式太过复杂,再加上现阶段还缺乏明确统一的分类标准，学术界对行政垄断的分类可谓五花八门。学者王保树提出行政垄断的主要形式是地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易和设立行政公司。19学者盛杰民认为当前我国存在的典型行政垄断形式有地区性垄断、16郑鹏程著行政垄断的法律控制研究，北京大学出版社2002年版，第5页。17曹士兵著反垄断法研究，法律出版社1996年版，第16页。18王保树企业联合与制止垄断，载法学研究1990年第1期。国家指定经营、行业壁垒等。20学者王晓晔曾提出行政垄断的形式有行业垄断、地区垄断、行政强制联合等。21学者王晹提出我国现实生活中的行政垄断形式主要为地区垄断、部门垄断、行政性公司和差别待遇等。22学者漆多俊认为行政垄断表现为行业垄断、地区垄断和其他利用行政权力实施的垄断。23另外学者徐士英认为行政垄断的形式主要有四种地区垄断行为、行政强制交易行为、行政部门干涉企业联合行为和行政性公司滥用优势行为。24学者曹海晶和周昕则主张以行政权力的辐射范围是横向的地域范围还是纵向的行业部门管理范围，仅将行政垄断划分为地区垄断和行业垄断两大类。25通过上述不完全的列举，可以看出学者们虽然对行政垄断的分类还未形成统一的看法，但普遍认同地区行政垄断这一种类行政垄断现象的存在。“地方贸易壁垒又称地方保护主义，地区封锁，即地方政府及其所属政府部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”26“地区垄断行为是指地方政府及其职能部门通过行政权力建立市场壁垒的行为。”27本文所研究的地方（地区）行政垄断，是指地方行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，为使本地区的经营者取得或维持垄断地位，以行政区划为基础，滥用行政权力，排除和限制竞争，损害市场公平竞争秩序的行为。地方行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的地方组织构筑各种地方市场壁垒或直接取代本地市场化的资源配置方式，实施地方保护，人为分割市场，妨碍各种生产要素在地区间的自由流动，由此来限制和排斥非本地经营者参与公平竞争。其目的是为了保护地方局部的经济利益或政治利益，所排斥的是分属不同地区的产品和生产要素之间的竞争，实施者则是地方行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，其行政权力的辐射范围表现为横向的地域特征，后果是地方割据型的垄断状态，故地方行政垄断又被形象地称为“块块分割”。19季晓南著中国反垄断法研究，人民法院出版社2001年版，第394页。20季晓南著中国反垄断法研究，人民法院出版社2001年版，第417页。21王晓晔论条块分割，载国家贸易1998年第4期。22王晹反垄断法的一般理论及其基本制度，载中国法学1997年第7期。23漆多俊中国反垄断法问题的研究，载法学评论1997年第2期。24季晓南著中国反垄断法研究，人民法院出版社2001年版，第426页。25曹海晶、周昕行政垄断的法律界定及规制，载江苏行政学院学报2002年第1期。26季晓南著中国反垄断法研究，人民法院出版社2001年版，第394页。27邓保同论行政垄断，载法学评论，1998年第4期。第二节我国地方行政垄断的表现形式和特征改革开放以来，国家制定了一系列规制地方行政垄断的法律和政策，也取得了一定成效，但从目前的情况看，地方行政垄断的问题不仅依然严重存在，而且形式不断翻新，手段更加隐秘。地方行政垄断阻碍商品和生产要素在全国范围内的自由流动，削弱市场机制在优化资源配置中的功能和有效性，从长期来看必然严重损害我国国民经济的整体健康发展和总体改革目标的实现。一、我国地方行政垄断的表现形式学者耿德俊对地方行政垄断的表现形式有较全面的概括，他将其归纳为九种。第一，限定单位和个人只能经营、购买、使用本地商品或者只能接受本地经营者的服务，限制辖区内外地商品的销售，或者要求其销售外地商品时必须搭售本地产品，或者就销售外地产品的范围与数量作出限制。第二，在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域边界设置关卡，阻碍外地商品进人本地或者本地商品运出。第三，对外地商品或者服务设定歧视性收费项目、规定歧视性价格，或者实行歧视性收费标准。第四，对外地商品或者服务采取与本地同类商品或者服务不同的技术要求、检验标准，对外地商品或者服务采取重复检查、重复认证等歧视性技术措施，对外地产品和服务不合理地提高产品质量检验或卫生检查标准，限制外地商品或者服务进人本地市场。第五，采取专门针对外地商品或者服务的专营、专卖、审批、许可等手段，实行歧视性待遇，限制外地商品或者服务进人本地市场。第六，通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式限制或者排斥外地经营者参加本地的招投标活动。第七，以采取同本地经营者不平等的待遇方式，限制或者排斥外地经营者在本地投资或者设立分支机构，对外地经营者在本地投资或者设立分支机构实行歧视性待遇，侵害其合法权益。第八，运用价格手段，对外地产品提高进价、压低销价，提高批发价、降低零售价等，使经营者无利可图，只好放弃该地市场。第九，制定实行地区封锁或者含有地区封锁内容的规定，如政府明文规定本地经营者不得销售外地商品，当地职能部门限制本地产品、技术外流等。2828耿德俊行政垄断的表现及立法建议，载经济师2002年第9期。二、我国地方行政垄断的特征地方行政垄断在市场发育不完善状态下产生，在市场经济初创阶段或者经济转型国家表现地尤为突出。我国的地方行政垄断，不同于经济垄断，也不同于其他类型的行政垄断，其基本特征如下（一）地方行政垄断的主体是地方行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织经济性垄断的主体是市场的直接参与者，是从事商品生产经营或提供劳务的营利性组织。而地方行政垄断主体是非市场主体，是拥有行政权力的、具有行政管理职能的、非营利性的公共权力机构。具体来说，我国地方行政垄断的主体是地方政府、地方政府部门、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。按照我国的行政区域体制，地方行政垄断的主体分为省（直辖市和自治区）、设区的市、县、乡四级。（二）地方行政垄断目的与动机的复杂性就经济性垄断而言，企业谋求垄断是为了追求高额垄断利润。而地方行政垄断的目的则具有多重性，尽管其中最直接和最主要的目的也是为了谋求经济利益，但除此之外，在现有的政绩考核体制下，地方行政官员为了保持或增长地方经济效益，为自己的升迁捞取政治资本，不惜滥用行政权力，为地方企业维持竞争优势开道。总之，地方行政垄断的动机与目的既有为地方经济谋利益的，也有为个人谋利益的，既有为谋取经济利益的，也有为谋取政治利益的。（三）地方行政垄断行为的多样行和隐蔽性地方行政垄断的实现方式多种多样，如通过设立关卡，制定违法规范性文件，违法实施行政许可，违法进行行政检查等方法对产品与生产要素的流通进行干预。其中最主要的一种形式是行政垄断主体通过行业规章、地方规章、命令和决定、办公记要等冠冕堂皇的红头文件的实施来排除和限制竞争。另一方面，地方行政垄断主体常常以管理和维护市场秩序为借口限制竞争，故又显示出“貌似合法”的隐蔽性特征。（四）地方行政垄断行为的强制性行政垄断行为其实质也是一种政府行使行政权力的行为，一旦实施，就具有确定力、公定力、拘束力和执行力，它的实施对其辖区范围内的公民、法人或其它组织具有强制力，作出的垄断行为具有不可对抗性，一般的市场主体根本不敢质疑这些规章制度的合法性和有效性，更不能逃避或抗拒，否则就会受到国家强制力的制裁。第三节我国地方行政垄断的危害如果说地方经济性垄断是市场运行规律的反映，是自由竞争发展到一定阶段的产物，因而具有相当的合理性。那么，地方行政垄断则是行政权力非理性介入市场，破坏竞争的结果，其产生的基础与市场运行规律没有直接的联系。可以说，地方行政垄断是市场经济的天敌。市场经济是一种追求自由的经济，而地方行政垄断却恰恰依靠特殊的行政权力来限制市场主体的自由；市场经济追求人人都有参与公平竞争的机会，而地方行政垄断却恰恰是拥有行政权力的某些主体借助行政权力构筑壁垒，阻碍公平竞争的结果；市场经济是一种法治经济，依赖于公平竞争的市场规则，而地方行政垄断的产生却恰恰是拥有行政权力的某些主体借助于制定或执行这些规则的先天优势来破坏这些规则的产物。我国地方行政垄断对我国经济与社会发展产生了严重的危害。一、降低企业效率，扭曲地区产业结构合理有效的配置资源是企业保证高生产效率的必要条件，地方政府设置各种壁垒阻碍资源的自由流通，通过各种行政手段干预企业的资源配置决策，导致企业不能合理有效的配置资源。另一方面，由于地方行政垄断导致区际间市场的相对封闭，使得各地产业分工协作程度降低，产业分工的“低度化”和产业结构的“同构性”现象十分突出。“低度化”和“同构化”的产业结构已经成为制约我国区域经济协调发展、产业竞争力提升以及企业实现规模经济效率的最主要原因。“中国经济版图上若干区域经济圈的强势崛起以及逐渐融合，正在为我们描述一个区域经济的“多边合作时代”，而目前中国区域经济发展面临的最大问题还是部门垄断和地方保护。”2929王明区域经济，载中华工商时报2007年2月6日第5版。二、侵害公众合法权益，减少社会福利地方政府凭借行政权力，人为构筑壁垒对当地市场进行保护，一方面将导致价格信号失真，资源无法得到有效配置，另一方面垄断企业人为控制产品的数量和价格，形成有利于自己的卖方市场，赚取高额垄断利润，这些都会造成社会整体福利的减损。若进一步分析，由于地方政府还要在计划、组织和实施行政垄断措施的过程中耗费一定的人力、物力和财力，由此造成的无谓损失会更大。三、易滋生腐败地方行政垄断往往与地方腐败相伴生，加剧了社会分配不公，破坏了国家的法制统一。国情专家胡鞍钢指出“行政垄断已是目前中国最严重的腐败形式，所造成的经济损失已远远超过政府官员贪污受贿所造成的经济损失”。30地方行政垄断的根本目的在于保护地区的利益，一方面它的泛滥使企业不再把精力放在如何通过技术创新和科学管理来进行正当的合法竞争，而是将大量的费用用于行贿，尤其是为取得行政垄断的庇护，行政权力往往成为利益的交易品，产生官商勾结、权钱交易等腐败现象，从而败坏良好的社会风气。第四节我国地方行政垄断产生的原因地方行政性垄断是中国现阶段垄断的一个突出现象,形成的原因是多方面的。一、利益的驱动“无论在我国还是在其他国家，也无论过去、现在还是将来，政府限制竞争的行为都是对竞争危害最甚的行为。”31地方行政垄断如此危险，破坏力如此巨大，究其来源，可具体地分为地方利益和个人利益两个方面1、地方政府出于地方财政利益和本地企业经济利益的考虑，利用工商管理、30胡鞍钢中国改革重中之重是打破行政垄断，载中经网国家信息中心总第215期2002年12月2日。31王晓晔我国反垄断立法的框架法，载法学研究1996年第4期。质量监督、计量管理及物资供应等手段来限制贸易，或以摊派、集资、设卡、收费等方法阻止外地产品流入本地区或阻止本地资源流入外地。例如“1999年吉林省四平市为推销当地生产的吉烟，采取一把手工程，即由党政一把手亲自推销该烟。直至不管干部抽不抽烟，烟钱直接从工资里扣。拿工资的职工、干部要买烟，不拿工资的农民也不例外，吃财政饭的人们烟钱可以从工资里扣，对没有工资的农民，就得让他们掏钱买了。为了动员农民买烟，各县、乡、村在宣传上下大功夫，像抽吉烟，爱四平，抽四平吉烟，振兴四平经济这样的标语刷遍了各乡村。”322、政府官员为谋取个人私利。许多地方政府官员，运用手中权力进行个人政绩投资和个人政治前途投资，人为强制干预市场主体的组织和经营活动，更有甚者，与经营者进行“权钱交易”，从行政垄断中直接捞取经济利益。二、计划经济体制的影响经济体制对地方行政垄断的影响是深刻的。传统的计划经济体制的影响还没有根除，适应市场经济的管理体制还没有完全建立。我国在建国后实行了三十多年的计划经济体制，在这种体制下，国家完全用行政手段管理经济，从宏观经济运行到微观的企业经营运作，计划指令无所不包，使得整个社会生产长期处于封闭状态。虽然改革开放以来，我国实行了一系列的经济体制改革，并最终走上了市场经济体制的道路，但是，应该看到，我国走的这条道路是自上而下的改良运动，采取的是相对平缓的措施，原因在于维持目前和平稳定的经济秩序。这种改良措施本身就带有不彻底性的特点，改革家们大喊深化改革，转换政府在市场中的角色，也说明了这一点。由于采取的一直是温和措施，还未真正接触到原有体制的根茎，对于如何规范经济管理机关的经济行为，怎样承担行为责任，由什么样的机构执行监控行为等配套体制还未建立，所以，必然会存在大量的地方行政垄断难以治理。体制上的缺陷是根本的结症所在，只有解决体制问题，才会取得真正的改革成效。32张可去著区域大战与区域经济关系，民主与建设出版社2001年版，第5354页。三、地方行政垄断的立法规制不力自改革开放以来，全国人民代表大会常务委员会、国务院、国务院各部位、省、直辖市、自治区和较大市的人民代表大会及其常务委员会以及省、直辖市、自治区和较大市的人民政府颁布了一些直接规制地方行政垄断或与规制地方行政垄断有密切关系的规范性文件，如关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定、关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的决定、中华人民共和国行政许可法、中华人民共和国反不正当竞争法、中华人民共和国价格法、中华人民共和国招标投标法、中华人民共和国行政诉讼法、中华人民共和国行政复议法、中华人民共和国药品管理法、中华人民共和国刑法和中华人民共和国反垄断法等，但这些规范性文件存在着很多缺陷，规制地方行政垄断的效力有限。这些缺陷主要体现在两方面，一是地方行政垄断的法律责任设置不完善，二是地方行政垄断的监督机制不完善。对此内容，笔者将在后文详细论及。四、固有传统思想根深蒂固由于我国有二千多年的封建人治传统，人治思想和权力本位思想根深蒂固。这些思想使人们对地方行政垄断产生认同感，从而使制约地方行政垄断的意识力量软弱。相应的适应市场经济的思想，如公平竞争，自由竞争的思想缺乏。我国缺少先天的制约行政垄断的土壤。这使得对地方行政垄断的治理显得任重而道远。行政泛化是中国两千多年封建政治的特有现象，以皇权为代表的行政权力对社会进行直接、全面的且是强有力的管理和干预，不仅没有制约，而且触角遍及社会生活的每个角落。这种长达数千年的行政文化在潜移默化中对现代政府行为产生着影响。尽管近代中国的有识之士曾企图学习西方，但总体上我国奉行的是闭关锁国政策，故近代西方的行政理论对我国的影响是微乎其微的。新中国成立后，在当时复杂的国内外形势下，采取了前苏联的中央高度集权的计划经济模式，对社会经济进行全方位管理。以上的传统行政文化与计划经济体制一经融合，使得从政府到公众在思想观念、价值取向等方面都适应并习惯了政府管理社会经济的行为。可以说，强势政府的行政文化是形成地方行政垄断的历史原因。第二章我国地方行政垄断立法规制现状与不足第一节我国地方行政垄断立法规制的现状我国制定了大量与反地方行政垄断有关的规范性文件，既有全国人大常委会通过的法律，也有国务院颁布的行