论人民主权原则对修宪的限制4

论人民主权原则对修宪的限制（硕士论文摘要）近代宪政史表明，宪法的无限制修改极有可能导致对自由民主宪政秩序的破坏，为了防止宪法的无限制修改，宪法修改界限论逐渐被理论界提出并接受。在宪法修改的诸多限制性因素中，人民主权原则占有重要的地位，这主要是由人民主权原则在宪法产生中具有基础性的作用决定的，利用好人民主权原则能对修宪产生较好的限制作用。人民主权原则对修宪的限制以维护宪法价值为核心，修宪中人民主权原则限制的实益在于肯定制宪传统价值、稳定宪法秩序与具有规范性的修宪。实定宪法明文化之下，大多数国家的宪法中，都明确提出宪法的人民主权原则。我国宪法第2条第1款也规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”，这宣誓了主权在民原则，即人民主权原则。人民主权原则对宪法修改的限制主要通过两个方面来表现一方面是内容上明确规定人民主权原则不得修改，譬如日本、德国的宪法规定。这些明确规定的人民主权原则能够对修宪起到直接的限制作用，任何违背人民主权原则的宪法修正提案都应属无效，一般通过违宪审查机构的审查即可。当然，有时宪法条文中并没有明确规定人民主权原则，或者即使规定却没有指出人民主权原则对修宪构成直接的限制，这时我们应该对人民主权原则进行扩大性解释，即只要某一宪法修正草案旨在破坏人民主权原则行使的基础、危害人民主权原则实现的条件、结果，动摇人民主权原则的地位或者产生对人民主权原则造成实质性损害的结果，就应该被认定为违背宪法中人民主权原则，违宪审查机关就应该根据人民主权原则进行限制。另一方面即将人民主权原则的精神反映在修宪条款上，通过程序的制约使得宪法修改不违背宪法的基本原则。综合各国修宪条文的依据，可以看出通过对修改宪法程序上的限制来达到对人民主权原则的保护已经成为一般做法。具体到我国来讲，要发挥人民主权原则对宪法修改的限制作用，就必须在我国修宪程序中引入有效的违宪审查制度和全民公决制度。即修宪草案在全国人民代表大会表决通过时，如果违宪审查机关不提出异议，则自然生效；如果违宪审查机关提出异议，则应当将这一问题交给制宪主体即全体国民来裁决。当然违宪审查机关应该具有高超的法律技术和政治素质，在审查中应该坚持合宪性推断原则和最小干预原则，为有如此，才能真正发挥人民主权原则在修宪中的制约作用。关键词人民主权原则宪法修改限制宪法价值THEORYOFTHEPEOPLESSOVEREIGNTYPRINCIPLELIMITSCONSTITUTIONALAMENDMENTABSTRACTMODERNCONSTITUTIONALHISTORYSHOWSTHATTHECONSTITUTIONISLIKELYTOCAUSEUNLIMITEDMODIFICATIONOFFREEDOM,DEMOCRACYANDCONSTITUTIONALISM,INORDERTOPREVENTTHECONSTITUTIONALREVISION,LIMITEDCONSTITUTIONALAMENDMENTAREPUTFORWARDANDTHETHEORYOFGRADUALLYINMANYRESTRICTIVEFACTORSOFCONSTITUTIONALAMENDMENT,THEPEOPLESSOVEREIGNTYWHICHOCCUPIESANIMPORTANTPOSITIONISMAINLYPRODUCEDINTHECONSTITUTIONOFTHEFUNDAMENTALROLE,ITHASDECIDEDTOGOODUSEOFCONSTITUTIONALPRINCIPLESOFPEOPLESSOVEREIGNTYTOPRODUCEBETTERLIMITFUNCTIONPEOPLESSOVEREIGNTYTOTHECONSTITUTIONALRESTRICTIONSTOUPHOLDTHECONSTITUTIONVALUEASTHECORE,THECONSTITUTIONOFTHEPEOPLESSOVEREIGNTYLIMITKEYLIESINTHETRADITIONALVALUE,THESTABILITYOFCERTAINREWRITINGTHECONSTITUTIONANDCONSTITUTIONALORDERSTANDARDBEHAVIORMOSTOFTHECOUNTRYSCONSTITUTION,ARECLEARLYPUTTHECONSTITUTIONOFTHEPEOPLESSOVEREIGNTYBASICPRINCIPLESCHINASCONSTITUTIONARTICLE2,PARAGRAPH1ALSOSTIPULATES“ALLOFTHEPEOPLESREPUBLICOFCHINABELONGSTOTHEPEOPLE,“THISPOWERWASSWORNINPRINCIPLE,NAMELYTHESOVEREIGNSSOVEREIGNTYPEOPLESSOVEREIGNTYOFCONSTITUTIONALCHANGEMAINLYTHROUGHTWOASPECTSTOLIMITONTHEONEHAND,THECONTENTISCLEARPEOPLESHALLNOTAMENDTHESOVEREIGNTY,SUCHASJAPAN,GERMANYSCONSTITUTIONTHESEPRINCIPLESSPECIFIEDINTHEPEOPLESSOVEREIGNTYTOTHECONSTITUTIONALLIMITFUNCTIONHASDIRECT,ANYVIOLATIONOFTHECONSTITUTIONOFPEOPLESSOVEREIGNTYISVOIDSHOULDBEREVISEDPROPOSAL,USUALLYBYEXAMININGTHEAGENCIESUNCONSTITUTIONALACTSOFCOURSE,SOMETIMESTHECONSTITUTIONDIDNOTMAKECLEARAREGULATIONINTHEPEOPLESSOVEREIGNTY,OREVENTHATPEOPLESSOVEREIGNTYISNOTADIRECTTOTHECONSTITUTIONPRINCIPLE,THENWESHOULDLIMITONPEOPLESSOVEREIGNTYTOEXPAND,NAMELYEXPLAINASACONSTITUTIONDRAFTAMENDMENTSTOUNDERMINETHEBASICPRINCIPLEOFPEOPLESSOVEREIGNTY,ENDANGERPEOPLESEXERCISEOFSOVEREIGNTY,SHAKETHECONDITIONS,THEPEOPLESSOVEREIGNTYTOTHEPOSITIONORCAUSESUBSTANTIALDAMAGEPEOPLESSOVEREIGNTY,THERESULTSSHOULDBERECOGNIZEDASAGAINSTTHEPEOPLESSOVEREIGNTYINTHECONSTITUTION,PRINCIPLEOFJUDICIALREVIEWORGANSHOULDACCORDINGTOTHEPRINCIPLEOFPEOPLESSOVEREIGNTYONTHEOTHERHANDTHEPEOPLESSOVEREIGNTYISREFLECTEDINTHESPIRITOFCONSTITUTION,THROUGHTHEPROCESSOFTERMSTHATDOESNOTVIOLATETHECONSTITUTIONOFMODIFIEDRESTRICTSTHEBASICPRINCIPLESOFTHECONSTITUTIONCOMPREHENSIVENATIONALCONSTITUTIONALPROVISION,CANSEETHROUGHTOAMENDTHECONSTITUTIONPROCEDURESTOACHIEVETHELIMITOFNATIONALPEOPLESSOVEREIGNTYPROTECTIONHASBECOMECOMMONPRACTICESPECIFICTOCHINASSOVEREIGNTY,WILLPLAYTHEPRINCIPLEOFCONSTITUTIONALAMENDMENTLIMITSMUSTBEINOURCOUNTRY,THEINTRODUCTIONOFEFFECTIVECONSTITUTIONALPROGRAMUNCONSTITUTIONALCENSORSHIPANDAREFERENDUMSYSTEMINTHEDRAFTCONSTITUTIONTHATTHENATIONALPEOPLESCONGRESSVOTEDUNCONSTITUTIONALREVIEWINGAUTHORITY,IFNOOBJECTION,NATURALFORCE,IFUNCONSTITUTIONALREVIEWINGAUTHORITY,THEPROBLEMSHALLBESUBJECTTOTHENATIONALASSEMBLY,NAMELYTOAWARDOFCOURSEUNCONSTITUTIONALREVIEWINGAUTHORITYSHOULDHAVEHIGHPOLITICALQUALITYOFLEGALTECHNOLOGYANDSHOULDINSISTONEXAMINATION,THEPRINCIPLEOFMINIMALINTERVENTIONANDINFERREDUNPOSTED,FORSUCHAPRINCIPLE,CANPLAYINTHECONSTITUTIONOFTHEPEOPLESSOVEREIGNTYKEYWORDSPRINCIPLESOFTHEPEOPLESSOVEREIGNTY，CONSTITUTIONALAMENDMENT，LIMIT，CONSTITUTIONALVALUE目录导言1第一章宪法修改限制概述3第一节宪法修改的概念及原因4一、社会现实的变化是宪法修改的主要原因5二、政治环境的变化5三、宪法文本趋于规范化的客观要求6第二节宪法修改是否应受到限制6第三节人民主权原则对修宪限制的理论分析10一、人民主权原则的内涵10二、为什么需要人民主权原则对修宪进行限制12第二章人民主权原则限制修宪的实例分析19一、印度的格拉克纳斯诉旁遮普邦案20二、台湾地区大法官释字第499号的案例24三、印度和我国台湾案例的启发27第三章人民主权原则限制修宪的路径探索29第一节人民主权原则对修宪程序的限制30一、直接限制公民行使修宪权31二、间接民主国家机关行使修宪权34第二节人民主权原则对修宪内容的限制38第四章修宪限制理论对我国修宪的启发40一、人民主权原则在1982年修宪中的体现和缺位之处41二、人民主权原则制约下的修宪与政党意志的关系44三、人民主权原则指导下的修宪程序简单构建48结语53参考文献55论人民主权原则对修宪的限制导言一、问题的提出宪法理所当然是应该修改的，我们不能期望制定一部永恒的宪法，让它永存万世。宪法虽要求高度安定性，但相反的，对适应政治、经济、社会变动之可变性也不可欠缺。宪法的稳定性只是相对的，时代的发展、社会的变迁无疑会增大宪法条文和同实践的差距，这就需要宪法及时做出变动以便适应时代的潮流。宪政史的实践表明，各国在尽力维护宪法稳定性的同时，也在不失时机地对宪法进行适当的修改。例如，美国1787年宪法颁布实施两百多年来，已经先后增加了27条宪法修正案；而法国1958年宪法制定以后，迄今为止，也进行了9次修改。1社会生活的多变性及人类认识的有限性使得在宪法制定完成的一段时间后会出现宪法中的某些条款与社会不相适应的状况，当这种状况变得不可容忍时就需要启动宪法修改机制，以避免宪法阻碍社会的进一步发展。否则，只会因宪法与社会的脱节导致宪法在公民心目中的信仰逐步缺失，最终酿成宪法危机。譬如，我国1982年宪法第十五条规定“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。”随着改革开放的深入发展，出现了改革违宪的问题，市场经济缺乏合宪性基础，此时如果不能及时的进行修宪，会极大的损害宪法尊严，导致宪法权威的流失。这也证明我们的宪法一直都在不断的演变，以反映这个国家变化着的理念。二、研究综述（一）研究现状长期以来，我国宪法学界对宪法修改的研究较多，但针对宪法修改限制理论的研究较少，只是零星在几篇博士论文和文章中提及。而专门对修宪中基本原则的限制作用进行研究的还没有，直到在2007年的世界宪法年会中宪法修改1杨海坤主编宪法学基本论，中国人事出版社2003年版，第356页。限制理论作为一个研究的课题，研究的成果才不断展现出来。我国台湾地区针对这一问题研究的较多，对我们进行深入的研究具有很好的指导作用。因此本篇文章拟对限制修宪权的一个因素做尝试性的探讨。目前来看，研究的文章主要集中在修宪程序和修宪权的性质，譬如武汉大学豆星星在其博士论文修宪权研究中对修宪权研究较多，而对修改的界限涉及的并不多。硕士论文中研究的也主要集中在宪法修改的制度探讨，经检索如下山东大学余净植的宪法修改理论与制度研究；中国政法大学黄其勇的我国宪法修改制度完善的研究；郑州大学邓三的论我国宪法修改制度的完善；华东政法大学沈少阳的现行宪法四次修改过程的研究；南京师范大学刘磊的宪法程序略论以及四川师范大学杨树人的修宪制度研究。直到2008年才有湖南师范大学张剑平在硕士论文论宪法修改之界限中对修宪的界限作了专门的理论探讨。相关的学术性文章主要有韩大元教授的宪法修改权的性质与界限和童之伟教授的修还是不修，大修还是小修评修宪问题两种争议，以及杜强强的美国修宪权隐含界限和印度修宪权基本架构限制。这些文章对我国修宪权的性质、修宪实践中存在的问题以及对国外修宪限制理论的分析作了很好的研究，对本文具有重要的参考价值。（二）研究方法本文尝试在上述背景下，以现有的研究成果为基础，考察国外及我国台湾地区的相关制度，综合运用比较分析、实证分析、案例分析与逻辑分析等方法，从宪法修改有无界限的理论探讨入手，系统梳理并重点分析有界限理论的各种原因，重点介绍印度和台湾地区的宪法修改限制案例，并在此理论基础上深入研究人民主权原则对宪法修改的限制，尝试通过对修宪内容限制和修宪程序限制的讨论，得出一般性的结论。（三）研究的目的和意义宪法修改的理论研究较多，而对修改过程中受到哪些因素的限制这一问题进行系统性研究的较少，具体到人民主权原则对宪法修改的限制这方面，研究的更少。目前我国正处于急剧的社会转型时期，社会发展与宪法文本之间的矛盾不断凸显出来，修宪在所难免。但在宪法修改中如何保护公民的基本权利不受侵犯；如何能保持宪法自身的“独立性”；如何使得宪法能够修改保持在现有的宪法框架内；目前的修宪程序还存在哪些不足；需要怎样的修改等等，这些问题都需要我们进行深入的研究。通过对这些问题的研究可以帮助我们认清目前存在的不足，以及在借鉴国外好的做法的同时提出自己的解决之道，以希有助于我国宪法修改制度的完善。这些正是本文的现实意义所在，以希能够对我国未来的修宪有一定的帮助。（四）论文的新颖性本文通过对宪法修改限制理论的运用，以人民主权原则为切入点，研究人民主权原则如何对宪法修改进行限制。具体而言，本文在以下几个方面具有新颖性首先，在选题上，本文从一个独特的视角讨论人民主权原则对宪法修改的限制，在此之前还没有文章做专门的研究，具有一定的创新性。其次，文章结合宪法条文与案例进行分析，其中印度的案例有过专门的探讨，但对我国台湾地区这一案例研究的并不是很多，而结合人民主权原则去分析的则更少，因此本文在案例的选择上具有一定的新颖性。再次，本文在研究方法上，突破传统的单纯从修宪时间、程序限制这一研究路径，而是先将宪法修改限制做一实体内容与程序的分类，然后进行系统的探讨，这一研究方法使得文章的分析更加全面，遵循理论到条文再到案例这一途径，使得文章观点的论证更加充分。最后，因为这个话题是2007年世界宪法学年会的一个议题，因此我能借鉴更多的国外学者的研究成果，这些研究资料恰恰是以前研究人员所不具备的。第一章宪法修改限制概述宪法修改即宪法正式实施后，当部分或全部规定与实际需要不相适应，由有权修改的机关依据特定的程序，对宪法的部分条文所作的重订、修订或者作部分的增删等活动。2有学者认为宪法修改有广义和狭义之分，狭义的宪法修改2张庆福主编宪政论丛（第1卷），法律出版社1998年版，第56页。概念是指对成文宪法的修改3；广义的宪法修改除指有形修改外，还包括宪法的“无形修改”，这里的“无形修改”即未经修宪程序，对宪法的条文未作任何文字变动，只是基于社会实践的变化和宪政实务的实际运作（如宪法解释、宪法判例、宪法惯例等方式），突破了现行宪法的界限，而导致宪法的含义发生实际上的变化。4严格说来，宪法的“无形修改”不属于宪法修改不是宪法修改机关依照法定程序而进行的一种有意识的活动，它实际上属于宪法的变迁，这种形式容易侵害宪法的规范性价值，使宪法“实用主义化”而损害其权威，不宜经常使用，也不宜令其成为宪法修改的一种方式而使其固定化。5第一节宪法修改的概念及原因宪法能否被修改，历史上曾经出现不同的观点，早在18世纪，有公法学家就持否定说。如当时瑞士公法学者瓦特尔（VATTEL）和法国的西耶斯就认为宪法是成立国家的契约，缔约者是全体人民，因此变更宪法就要取得全体人民的同意。6西耶斯强调主权的主体是人民，其意志应该是绝对的，不受任何的限制，没有必要成立修宪机关，人民可以以制定一部新的宪法来取代需要修改的宪法，制宪权足可以代替修宪权。然而，现代多数西方学者不承认宪法是一种契约，只承认宪法是根本法，不承认制宪行为是立约行为，只承认制宪行为是一种立法行为，因此，宪法和普通法律一样是可以修改的。并认为契约论的观点只是为了给当时的革命提供理论依据，但其学理上的空疏令人难以信服。而且契约论影响下的对宪法修改的认识也会造成严重后果，要么宪法一成不变而陷入僵化，要么时时动用革命和制宪手段使宪法陷入极不稳定的状态。7从实际情况看现代各国的实践都表明宪法大多都存在修改问题，成文宪法的修改更是普遍。世界宪政史已经反复证明宪法修改是一种实际情况，不存在哪个国家的宪法是固定不变的“永恒宪法”，即使有些国家在制定宪法的时候抱着制定一部“永恒宪法”的美好理想，最终还是没有也不可能实现。比如苏丹共和国1970年颁布了“永恒宪法”，而1985年就通过了更改国名的决议，实际上修改了宪法。83李步云主编宪法比较研究，法律出版社1998年版，第226页。4李春燕论宪法修改，载胡建淼主编宪法学十论，法律出版社1999年版，第37页。5参见韩大元主编宪法学，高等教育出版社2006年版，第111页。6龚祥瑞著比较宪法与行政法，法律出版社2003年版，第106页。7韩大元主编宪法学，高等教育出版社2006年版，第111页。“永恒宪法”的失败反映了一种理性主义的浪漫情怀的幻灭。当前世界各国的成文宪法里，绝大多数都规定了修改宪法的程序，这说明宪法修改已经成为世界各国的共识。因此，宪法修改是必然的，但各国修改的具体做法有不同。导致宪法修改的原因是多方面的，但最主要的有以下几方面一、社会现实的变化是宪法修改的主要原因任何一种法律规范都是一定社会现实的反映虽然反映的真实程度不同，离开了社会现实，宪法便成为无本之木，无源之水。9R休密特在宪法论一书中系统的分析了规范与生活现实之间的冲突与矛盾，提出了整合过程理论。10整合宪法学理论认为宪法规范与社会生活的价值是并重的，宪法规范应当以现实的需求为基础。这一理论告诉我们既要从规范的角度考察宪法，也要从社会现实中考察宪法规范及其运行过程。社会生活是宪法的价值基础，宪法是社会多元利益经过博弈和妥协之后的产物，应当反映社会共同体的整体价值。生活无止境的变迁不可避免地会涌现出的新问题，当社会现实发生变化时，原有的宪法规范已经不能与之相适应，而宪法解释、宪法判例、宪法惯例也不能化解这一冲突时，就有必要启动修宪程序来修改宪法。11正如所有没有固定技术性含义的法律条款一样，宪法条款也随着时代的变化而不断调整其自身的含义。这就是宪法的力量所在。二、政治环境的变化宪法首先是一部政治法，集中表现了各种政治力量的对比关系。卡尔施米特提出“宪法是关于政治统一体的类型和形式的总体决断”。12政治性是宪法的根本属性，政治不是一个静止不动的东西，而应被理解成某个不断生成、不断被创造的东西。政治统一体必须日复一日地从各种对立的利益、思想和目标中产生出来。13国家力求在一种秩序中实现政治社会的目标和利益，宪法归根8殷啸虎主编宪法学教程，上海人民出版、北京大学出版社2005年版，第95页。9许崇德、胡锦光、韩大元宪法规范与社会现实，载于法律学习与研究1992年，第4期。10参见韩大元、林来梵、郑贤君著宪法学专题研究，中国人民大学出版社2004年版，第194页。11徐秀义关于宪法修改的比较研究，载于南京大学学报1993年第3期，第125130页。12德卡尔施米特著宪法学说，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第25页。13德卡尔施米特著宪法学说，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第7页。到底不外是对这种秩序所作的规定，因此也必然随着政治形势和斗争各派的利益而不断变化。从宪法的发展变化来看，它是随着各个时期的各种政治力量的实际对比关系的变化而发展变化，宪法的制定和修改必须全面、综合地考察当时各种政治力量的对比关系，并以这种对比关系为依据，确定宪法的基本内容。14应该指出的是，这里所指的政治因素主要包括两个方面一是社会政治制度发生了变化，必然引起宪法的修改，以便用新宪法来确认这种变化，巩固新的政治制度。例如日本的第一部宪法是明治宪法，它以维护封建君主专制制度为其目的，日本在第二次世界大战战败后，虽然保留了天皇制，但废除了“明治宪法”，制定了完全反映日本资产阶级需要的新宪法。二是阶级力量的对比关系发生了重大变化，也必然会引起宪法的修改。例如，法国在颁布了1791年宪法以后到1870年的80年时间里，先后更换了8部宪法。其原因就在于是由阶级力量的对比关系造成的。同样苏俄的1918年和苏联的1924年、1936年宪法也都反映了不同时期的阶级力量的对比关系。三、宪法文本趋于规范化的客观要求民主宪法作为国家最高基本规范，首要任务在于维护宪法秩序的稳定，避免或排除暴乱或无政府状态，而宪法这一任务得以实现的前提条件是宪法文本本身应该随着宪政的发展不断的变化。一部宪法的生成往往是夺取政权的阶级利用掌握的政治权力将自己的执政地位通过正当的途径（制宪）确定下来的结果。因此，宪法文本中不可避免会出现许多革命性因素，这些革命性因素会随着社会的不断发展而渐渐不合时宜。这时，就需要通过修改宪法来排除制宪时宪法革命性格使其客观规范化。如我国1975、1978年宪法中就有很多条文体现了革命性因素这一特点，其确定了以阶级斗争为纲的总路线，在1982年的宪法修改中，序言部分明确宣布阶级斗争不再是主要的社会矛盾等。第二节宪法修改是否应受到限制宪法是否不论何种内容均可修改，不受限制，理论上存在分歧。无限制说14殷啸虎主编宪法学教程，上海人民出版社、北京大学出版社2005年版，第26页。认为，只要按照宪法修改的程序，任何内容的修改都应容许，其认为人民的主权是绝对的，制宪权是全能的，修宪权与制宪权相同；“无法容忍在宪法规范上可有上下不同价值的序列之理论来做根据”；15事实上宪法可以修改的范围也无从得知，没有标准可以遵循。“同时无限制说还认为，虽然一些国家的宪法中有不得修改的规定，但这些不得修改的规定与宪法的其他规定具有同等的法律效力，其效力并不高于宪法的其他规定，因而对修宪机关并不构成特殊的限制，因此，这些规定本身仍然是可以修改的。这种学说在19世纪较为流行”。不过，通说认为修改宪法有法的界限的存在，笔者也认为此说为妥。在宪法理论上第一次明确提出修宪权隐含界限概念的，是宪法学大师托马斯库利（THOMASCOOLEY）。库利在1871年首版的宪法性限制一书中明确提出，修宪权有两个方面的限制，一是不能通过修改宪法而废除政府的共和体制，因为这种行为带有革命的性质；二是任何对宪法的修改，都不能建立贵族名号，或者意图违反任何契约责任，或者通过溯及既往的法律剥夺公民的权利和财产，或者授权行使其他为联邦宪法明确和隐含禁止的行为。库利声称，如果权力机关滥用权力，进行了有违上述限制的宪法修改，那么，拒绝执行，以及进而将它们宣告无效，就是联邦或者各州法院义不容辞的责任。16笔者以为，除了上述理由外，还有其它方面的理由，具体如下第一，从社会发展的连续性来看，绝对的主张每一代人完整的不受限制的修宪权忽视了社会生活的延续性。社会是发展变化的，但变化是有规律性的变化，发展是有继承性的发展。法律制度作为社会结构的反映，既有创新的一面，又有继承的一面。社会不是瞬息万变的，法律制度也不应朝令夕改。现代社会的人们不可能在一张白纸上挥洒自如地建设民主宪政制度，作为走向现代民主宪政制度的基础，在他们能够对其作出选择之前已经存在了。现代社会的人们是在既定的条件之下追求民主宪政制度的。17如果我们轻易地全盘抛弃过去的制度，在一片废墟上重新建立，那就是重复建设，是枉费心力、愚不可及。宪法作为社会共同的价值基础，是经过多方利益妥协产生的，是国家的立法基础和政权合法性的根基，具有较强的稳定性。这种稳定性直接关系到宪法15芦部信喜著宪法，李鸿禧译，月旦出版社1995年版，第352页。16THOMASMCOOLEY,ATREATISEONTHECONSTITUTIONALLIMITATIONS,5THEDITIONBOSTONLITTLE,BROWN,ANDCO,1883THELAWBOOKEXCHANGE,LTD1998,P4217法西耶斯著论特权第三等级是什么，冯棠译，北京商务印书馆1990版，第56页。的权威是否得以树立、良好的宪政秩序是否得以形成以及宪法能否被普遍信仰的问题。如果允许宪法的无限制修改会破坏宪法的稳定性，宪法的权威性也必然受到损害；其次，宪法的修改只是针对不再适应的部分加以修改，不得以社会变迁为理由违反立法的基本精神而任意加以变更，以避免民主宪政沦为权力斗争的工具，使宪法秩序的法律安定性遭到破坏18；再次，修宪权是制宪权的合理延伸，如果允许修宪权可以任意修改会造成这样的一个逻辑悖论一旦修宪权要修改制宪权的根源即人民主权，那么制宪权存在的基础就会遭到破坏，制宪权也被随之破坏，这就等于修宪权否定了它自己存在的根据（制宪权）；最后，修宪权被认为系与制宪权有所区别之由宪法所设定的权力，系以由制宪权所制定的宪法典为前提。从而，修宪权不得变更制宪权的所在。此宪法的本质部分若被变更，即成为逾越修宪范围之法的意义之革命与新宪法的制定。法理论上不可能由修宪权否定宪法的同一性、连续性。19宪法修改不是宪法废止，不是宪法废弃，更不是打破宪法。修宪权是由宪法赋予的权力，目的是为了使宪法更能适应社会的发展变化，所以其行使应当受到宪法的限制。第二，宪法基本结构与基本精神的保障。由于宪法常受到制宪时的政经情势及利益团体、党派因素等影响而有其特定的价值取向，因此，所谓政治决定，常随环境与局势的变动而有不同的解释，以此作为修宪界限，自是不易斟酌。若从宪法规范寻求共同的原则，亦即是构成宪法实质之基本结构及其精神，如自由与人权的维护、政治资源的公开、政党的公平竞争、国家权力分立及议会议事之合法化等之规定与保障，以此宪法基本结构作成修宪者所不可逾越的界限，比较有其客观的判断及长远的价值取向。换言之，任何一部宪法均有其基本精神，由此精神而产生该部宪法，若将此基本精神所系之条文加以变更，其意无非是对立宪的意义与目的发生怀疑，整部宪法的基础必然发生动摇。201978年墨菲发表了宪法解释的艺术一文，声称，宪法中的某些条款是如此根本、如此关乎人的尊严，因此试图将它们撤销的宪法修正案应当被宣告为无效。在墨菲看来，美国宪法第一修正案就具有这样的品格，不能被撤销，因而构成修宪权的绝对界限。21墨菲进而提出了三个论点为有限制的修宪权理论进18周伟宪法解释案例实证问题研究，载中国法学2002年第2期。19阿部照哉、池田政章等著宪法，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年4月版，第81页。20刘庆瑞中华民国宪法要义，三民书局出版社1988年版，第2728页。21WALTERMURPHY,THEARTOFCONSTITUTIONALINTERPRETATIONAPRELIMINARYSHOWING,ESSAYSONTHECONSTITUTIONOF行辩护。首先，墨菲借用了德国宪法法院的观点，声称宪法具有内部的统一性，每一个宪法规范受制于某些至关重要的宪法原则，因而具有从属性。在这里，对“人的尊严”的保护，是宪法价值的核心，在宪法修改时应当得到优先考虑。其次，在引述了印度法院的一个判决22后，墨菲认为，美国人民所选择的宪政民主制将某些价值奉为神圣，而在这些价值体系中，“人的尊严”具有首要的重要性。与民主程序相比，“人的尊严”价值更加重要。最后，因为在宪法文本之上存在着上述重要的宪法价值、原则，因此，否认这些价值和原则的修正案必将是无效的，因为它与整个宪法体系的基本目的相互背离。23宪法中的基本人权条款正是围绕着对个人尊严的尊敬这一核心，整个宪法的目的也就是使人能够在宪法秩序内获得荣誉的舒适的生活，修宪者不能去干预个人拥有的不可能具体衡量的抽象的权利和尊严。因此修宪权是不可以对宪法文本中的基本人权条款加以改变的。诚如日本宪法第97条规定“本宪法所保障日本国民之基本人权，系人类历经多年努力获得自由之成果，诸此权利过去历经许多试练，系对现在及将来之国民，所信托之不得侵犯之永久权利”。第三，从实证分析角度来看，截至20世纪70年代，在世界120多个成文宪法国家中，有38个国家的宪法明确规定了修改的限制，其限制内容以“国体”为最多，共有35个国家，在明文规定修宪限制的国家中占了几近九成。其次是规定不得破坏“领土统一及完整”，有11个国家；再次是规定“民主原则”不得修改，有8国；第四是规定“人权之保障”不得修改，有6国。还有不少国家规定“代议制”、“联邦制度”、“权力分立原则”、“国民主权”、“社会国家”等不能成为宪法修改的对象。24第四，宪法永续性与宪法同一性的维持，宪法是国家的根本大法，是各个政治体共同的法律秩序，乃维系国家永久存续的基本规范，为避免因为宪法的任意修改而破坏了永续性与同一性秩序，自有必要限制修宪之界限，俾使国家THEUNITEDSTATES,EDMHARMONPORTWASHINGTON,NYKENNIKAT,1978,P151CITEDFROMJOHNRVILE,CONTEMPORARYQUESTIONSSURROUNDINGTHECONSTITUTIONALAMENDINGPROCESS,WESTPORT,CONNECTICUTLONDON,1993,P13222印度最高法院曾经做出过几个有名的判决，认为宪法所确认的基本权利是修宪权不可逾越的界限。参见CVKESHAVAMURTHY,AMENDINGPOWERUNDERTHEINDIANCONSTITUTIONBASICSTRUCTURELIMITATIONS,DEEP如议会不予采纳，则交公民投票决定的权利。而复决权是指已经权力机关通过的宪法或重要法案须经公民投票决定其是否成立之权利。创制权和复决权是公民直接参与立法活动之权。如果是创制或复决修宪议案，则当然是公民修宪权的体现。早在近代，瑞士联邦和各州及美国各州率先采用创制权和复决权。第一次世界大战后，德奥诸国相继模仿。二战以后，实行创制权与复决权的国家日渐增多，主要有意大利、西班牙、丹麦、保加利亚、古巴、爱尔兰、摩洛哥、法国、俄罗斯、白俄罗斯、乌兹别克斯坦和吉尔吉斯坦等等国家。复决权表现在宪法修改规定上，就是越来越多国家的宪法规定公民以全民公决的方式行使修宪法案的批准权，从而使公民明确拥有了宪法修改的最后决定权。如1993年5月5日通过的吉尔吉斯坦共和国宪法第96条第1款规定“对本宪法的修改与补充由吉尔吉斯坦共和国总统确定的全民公决来进行。”1994年11月6日通过的塔吉克斯坦共和国宪法第98条规定“宪法的修改和补充以全民公决方式进行。”1995年7月5日通过的亚美尼亚共和国宪法第111条规定“宪法的通过或修改，根据共和国总统或国民会议的倡议，以全民公决方式进行。“1995年11月12日通过的阿塞拜疆共和国宪法第182条规定“只72颜厥安国民主权与宪政国家，载于政大法学评论，2000年9月第63期，第56页。73参见姚志刚等著法国第五共和国的宪政运作，业强出版社1994年版，第3233页。有通过全民公决，才能修改阿塞拜疆共和国宪法文本。”阿富汗2004年生效的阿富汗伊斯兰共和国宪法第4条规定“阿富汗的国家主权属于阿富汗人民，其由人民直接或通过其代表间接行使之。”第150条规定“当大支尔格国民议会以三分之二以上多数通过宪法修正案后，其经总统签字后生效。”立陶宛共和国宪法第147条规定“阐明立陶宛国家是独立的民主共和国的宪法第一条，只有经全民公决不少于四分之三的立陶宛选民投票赞成方得修订。第一章立陶宛国家和第十四章宪法的修订各条款，只有经全民公决方得修订。”白俄罗斯共和国宪法第140条规定“本宪法第一、二、四、八部分的修改只能通过全民公决的途径。”1974年缅甸宪法第174条第1款规定“本宪法的序言、第一章的第一条和第四条，第二章的第五、六、七、八、九、十一、十二、十四、十八和二十一条，第三章的第二十八、二十九和三十二条，第四章的第四十一、四十四和四十六条，以及第十五章的第一百九十四条，须经人民议会以全体人民代表百分之七十五的多数通过，然后由在全国公民投票时获得过半数赞成票，方可修改。”摩尔多瓦共和国宪法第142条规定“修改范围一关于国家主权，独立和统一以及国家永久中立的条款只有被列入选举名单的大多数公民经公决表示赞同，才能修改。”法国第五共和国宪法规定修正案由国会两院通过后尚需经由公民投票确认，但宪法修正案若由总统提交国会两院联席会审理，并可获得联席会议五分之三以上多数通过，则不须交公民复决。日本宪法第96条也规定“本宪法的修订，必须经各议院全体议员三分之二以上赞成，由国会创议，向国民提出，并得其承认。此种承认，必须在特别国民投票或国会规定的选举时进行投票，必须获得半数以上赞成。”当然，投票的条件和内容不尽相同。瑞士的全民表决的是决定是否对宪法进行全部修改，法国公民投票是为确定宪法是否修改。冰岛公民投票是决定宪法修改的部分内容。而日本、意大利、爱尔兰、菲律宾、吉尔吉斯等国的公民投票是批准修宪法案。这种趋势一方面反映了公民权利意识和素质的提高，另一方面更反映出世界民主化进程在不断向前发展。74目前公民复决在地方层次得到了较大的发展，这也是基于人民主权原则的支持。美国各州的公民投票发展迅速。从1898年南达科他州宪法引入公投以来，74豆星星修宪权研究，武汉大学博士学位论文，2005年4月，第97100页各州先后引入公投制度。德国各州宪法对由公投直接创制立法有明确规定。州以下的地方层次的公投自20世纪90年代以来，发展较快。1990年4月，石勒苏格荷尔斯泰因州首先引进地方层次公投，现在16个州引入地方层次的公投制度。法国地方层次的公投制度已久，自1888年以来已经实施了约250次的公投。75二、间接民主国家机关行使修宪权国家机关行使修宪权是指国家机关对修宪拥有最终的决定权。在这种情况下，笔者认为，应当排除国家机关对修宪的绝对控制权，人民应当拥有最终或最后的决定权，这是由宪法的性质，也是由国家权力的性质所决定的。我们知道，国家权力是国家的重要属性，是统治阶级运用国家机器实现阶级统治的一种特殊的公共权力。它是维护统治秩序、实现政治社会价值的最强大武器，体现为“一种组织性之支配力是制定法律、维护法律与运用法律之力。”76从总体上讲，国家权力具有两重性一是由权力源泉的人民性决定的国家权力的积极的正面的“善性”，即促进社会进步与发展、保障与增进人权实现的特性二是由权力的内在扩张性所制约的国家权力的消极的落后的“恶性”，即阻碍社会进步、妨碍甚至否定人权的特性。正反两种权力运行功能是相互联系、相互制约、不可分离的，一方的张扬势必导致另一方的缩减，一方的限制必然造成另一方的扩张，两者此消彼涨、此强彼弱。而且权力内在的权威性与至上性决定着它的无限膨胀与伸延甚至侵犯人民权利的趋势的强大性。权力的行使是实现政治制度的社会价值的关键，而其中关键之关键在于“要保证政府的权力受到控制，以便政府的权力行使不致推毁政府权力有意促进的价值”，77控制国家权力是宪法政体下的一条客观规律。国家权力本身是宪法的调整对象。如果宪法的修改完全由国家权力控制，那么就很难防止国家机关通过修宪的方式扩张权力，从而影响宪法控制权力功能的实现，所以，确保人民在修改宪法中的最高或最后的决定权是必要的，这也是现代宪法的发展趋势。从世界各国的宪法规75参见德HELLMUTWOLLOMANN德国地方政府，陈伟、段德敏译，北京大学出版社2005年版，第60页。76谢瑞智著宪法词辞典，台湾文笙书局1979年版，第61页。77英MJC维尔著宪政与分权，苏力译，上海三联书店1997年版，第1页。定看，国家机关行使修宪权的类型大致有以下几种第一种类型，宪法修宪决定权赋予立法机关，通常称为议会。这样的宪法有泰国宪法、卢森堡宪法、巴林宪法、荷兰宪法、科威特宪法、日本宪法、西班牙宪法、约旦宪法、印度宪法、奥地利宪法、葡萄牙宪法、黎巴嫩宪法、法国宪法、瑞士宪法、意大利宪法、比利时宪法等33国的宪法。这些国家的宪法虽然把修宪权授予立法机关，但是大都又规定修宪权特殊的行使程序，以示与普通立法权的区别。第二种类型，宪法把修宪决定权赋予给最高国家权力机关。虽然最高国家权力机关也有立法的职能，行使立法权，但它与三权分立体制中的立法机关的地位不同，它在法律上高于行政机关等其他国家机关，因此，也高于三权分立体制中的立法机关，故单独构成一类。这种类型的有前南斯拉夫宪法、罗马尼亚宪法、朝鲜宪法、蒙古宪法波兰宪法越南宪法、前民主德国宪法、匈牙利宪法、阿尔巴尼亚宪法、中国宪法、前苏联宪法、民主也门宪法、保加利亚宪法和缅甸宪法，共14国宪法。这些国家都设立最高国家权力机关，行使制宪权和修宪权，同时也行使其他最高权力，但一般都规定了修宪权特殊的行使程序。第三种类型，宪法把修宪决定权赋予最高权力机关。其的特点在于，最高权力机关与立法机关是分开的，在最高机关之下，还设有立法机关、行政机关和司法机关等，分别行使立法权、行政权和司法权。这样，制宪权包括修宪权与立法权就明确区别开来，修宪权属于最高权力机关，立法权属于立法机关。这种类型的有印度尼西亚宪法和阿富汗宪法，共2部宪法。印度尼西亚宪法第3条规定“人民协商会议制定宪法和国家基本方针。”第37条规定“修改宪法至少要有人民协商会议2/3的成员参加。”第1条规定“人民协商会议会员由国会议员以及各地区、各阶层的代表根据法律规定组成。”第20条规定“每项法律须经国会通过。”这样，印度尼西亚的修宪权就属于人民协商会议，而立法权则属于国会。阿富汗宪法第67条规定“大支尔格即大国民会议批准、修改和解释阿富汗民主共和国宪法。”第133条规定“根据民族和历史的传统，大支尔格是阿富汗人民意志的最高体现。”第70条规定“阿富汗民主共和国全国委员会是最高立法机关。”这样，阿富汗的修宪权和立法权也分别属于最高机关和立法机关。78综合以上各国的人民行使修宪权方式之分类分析，可以看出修宪程序应该体现人民主权原则，即人民主权原则通过程序多数决比例的提高来达到限制宪法任意修改的目的。绝大多数国家在通过宪法草案时，要求修宪机关2/3的多数通过。这样的宪法有乌兹别克斯坦共和国宪法、阿拉伯叙利亚共和国宪法、伊拉克共和国临时宪法、印度尼西亚共和国宪法、约旦哈希姆王国宪法、越南社会主义共和国宪法、白俄罗斯共和国宪法、阿拉拍联合酋长国临时宪法、巴林国宪法、朝鲜宪法、吉尔吉斯共和国宪法、科威特国宪法、马来西亚宪法、比利时王国宪法、俄罗斯联邦宪法、克罗地亚共和国宪法、罗马尼亚宪法、马其顿共和国宪法、摩尔多瓦共和国宪法、葡萄牙共和国宪法、斯洛文尼亚共和国宪法、古巴共和国宪法，等等。修改宪法必须有2/3绝对多数的修宪机关的成员通过，且在美国除需联邦参众两院绝对多数同意外，还需过半数各州的同意修正案才能生效。当然需要注意的是多数决原则并不是没有一个表示反对的一致原则，对此汉密尔顿精辟的指出“一致性规则实际上使少数有权否决多数，其趋势就是使多数人的意见服从少数人的意见。”79“如果一致性规则本身不存在任何成本，它显然是最优的规则，因为它会使这些外在成本最小化。但是要确定一个有利于所有人的方案，所需要花费的时间可能是很多的。除了花时间寻求一个所有人都同意的提案外，还需要花时间对那些不熟悉提案价值的人说明提案利益的性质。除了这些成本之外，还需要加上玩弄花招而损失的时间”。80这正如科恩在论民主中写到“多数决规则既能防止少数人代表整体采取行动，也能防止少数阻碍整体采取行动”。81运用人民主权原则通过修宪程序对宪法修改进行限制是大多数国家的共识。但我们应当判断出公民行使修宪权与国家机关行使修宪权，这两者各自的优缺点。总体来说公民行使修宪权是人民主权原则最直接的反映，其民主的成分最大，不过有可能出现多数人的暴增；而国家机关行使修宪权能够节省大量人力、物力、财力，而且民主的随意性被降到最低，但也有可能出现上一章讨论的国家机关攥权的情景，因此利用各自的优点，防范缺点的出现才是一个良好的修宪程序所应有之意，具体将在最后一章中论述。78豆星星修宪权研究，武汉大学博士学位论文，2005年4月，第100103页。79美汉密尔顿等著联邦党人文集，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第109页。80美丹尼斯C缪勒著公共选择理论，杨春学等译，中国社会科学出版社1999年版，第67页。81美卡尔科恩著论民主，聂崇信等译，商务印书馆1988年版，第73页。这里有一个连带性问题，即修宪条款本身是否能被修改。修宪程序先在于修宪行为，修宪权的行使必须依照其进行，否则即为违宪。宪法的修改程序几乎自成文宪法诞生日起，就成了许多国家宪法典的内容。修宪程序的法定化使宪法修改过程在很大程度上被纳入法定的轨道，成为一种宪法现象；修宪议案从提出、审议，到表决、公布都有一套明确、严格的程序规则；修宪机关必须依照法定的步骤、时序和方式行使职权；任何违反法定程序的修宪行为都应受到否定。这些程序规则历经时间的涤荡，沉淀于各国的宪政制度之中，凝练为系统的稳定的规范体系，成为维护宪法秩序、进而保障由此产生的各项宪法规范科学、公正的不可或缺的前提条件。并且，宪法修改的程序也是宪法本身的一项核心内容，一般认为不属于宪法修改的范围。施密特认为，修宪权是一种在保持宪法的条件下、按照宪法律规定的程序作出变更、补充、增删的权力，而不是一种制定新宪法的权力。它不能变更、扩展修宪权自身的根据，或者用别的根据来取代这个根据；比如，它不能按魏玛宪法第76条的程序来修改76本身，规定宪法律可以通过国会的简单多数决议予以修改。82宪法修改条款的修改可能涉及两个方面的问题一是非实质性内容的修改，即有关修改方法、程序的设定等。这些修改内容可作为修改的对象；二是实质性内容的修改，即修改对象是否包括修改条款的本质内容。从实证主义理论看，修宪权可以包括修改的本质内容，修改条款本身也可成