【优秀word硕士论文】离婚损害赔偿之探析1

离婚损害赔偿之探析（硕士论文摘要）2001年4月，我国婚姻法修正案正式颁布施行，离婚损害赔偿制度是其中的重要成果之一，该制度在一定程度上体现了“保护婚姻关系中无过错方的合法权益、惩戒重大过错方”的立法本意。但不可否认，离婚损害赔偿制度作为一项新生事物，在理论上还不够成熟，法律条款规定的过于抽象和简单，对现实生活中很多错综复杂的问题没有给出明确的规定。本文试以我国现行的离婚损害赔偿制度的结构内容为切入点，结合现实生活中众多相关问题进行探讨，并提出立法完善的建议。全文共四个部分，行文约三万字。第一部分为离婚损害赔偿制度的概念及性质。首先，对配偶权的性质进行论证，笔者认为配偶权是具有人格属性的身份权，并兼具绝对权和相对权的双重属性。其次，笔者赞同将离婚损害赔偿的性质定性为侵权责任并加以阐述。第二部分为我国现行的离婚损害赔偿制度的框架和内容。首先，肯定了离婚损害赔偿制度对于我国目前的社会生活和司法实践的重要意义和深远影响；其次，详细分析了我国离婚损害赔偿制度的构成要件；再次，分析了我国离婚损害赔偿的范围，包括了离婚财产损害、离婚人身损害和离婚精神损害。第三部分分别从离婚损害赔偿的适用范围、主体范围、举证责任和赔偿原则及数额方面进行分析。在适用范围方面，笔者认为应将现实生活中普遍存在的其他严重侵害婚姻家庭关系的行为纳入离婚损害赔偿的范围，并对相关问题进行探讨；在主体范围方面，界定了“无过错”的概念，并认为权利主体不宜放宽至其他家庭成员，同时可以适用过失相抵原则；无过错方可以将有过错的第三者与过错方配偶作为共同侵权人并承担连带责任；在举证责任方面，笔者不赞成过错推定原则，在证据上应确认视听资料在诉讼中的重要作用。第四部分为笔者对于完善我国离婚损害赔偿制度所提出粗浅的立法建议。笔者认为，目前法律规定的允许提起离婚损害赔偿的侵权行为范围过于狭窄，应当予以拓宽；对于主体范围，应将权利主体限于配偶双方，将义务主体扩大至有过错的第三者；在举证责任方面，可以适用优势证据原则，以减轻当事人的举证负担；在重视听资料证据的同时，应当明确合法的取证途径，积极发挥其他形式证据的作用；对于赔偿数额方面，笔者赞同认定夫妻忠实协议中约定的数额作为离婚损害赔偿的依据，同时细化赔偿数额的认定标准，使法官在审判过程中有据可依。通过对我国离婚损害赔偿制度的进一步完善，使该制度对司法实践有更重要的指导意义。关键词离婚损害赔偿配偶权过错ABSTRACTONAPRIL2001,MARRIAGELAWAMENDMENTOFPRAWASPASSEDOFFICIALLY,ANEWSYSTEMCALLEDTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONISONEOFTHEIMPORTANTACHIEVEMENTSINTHEAMENDMENTTHESYSTEMREFLECTSTHELEGISLATIVEINTENTOF“TOPROTECTTHELEGALRIGHTSANDINTERESTSOFTHEINNOCENTPARTYINTHEMARRIAGE,ANDTOPUNISHTHEMAJORINNOCENTPARTY”INSOMEEXTENTHOWEVER,ASANEWTHING,THESYSTEMOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONISNOTTHEORETICALLYMATURE,ANDTHEARTICLESAREQUITEABSTRACTANDSIMPLE,WHICHRESULTSINMANYPRACTICALDIFFICULTIESTHISARTICLE,WHICHSTARTINGWITHTHESTRUCTUREANDCONTENTOFCURRENTSYSTEM,EXPLORESTHELARGENUMBEROFRELATEDISSUESINREALLIFE,ANDPROPOSETHERECOMMENDATIONOFLEGISLATIONTHISARTICLEINCLUDESFOURPARTSOF30,000WORDSTHEFIRSTPARTISABOUTTHECONCEPTANDNATUREOFSYSTEMOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONFIRSTLY,THEAUTHORDEMONSTRATESTHECHARACTERISTICOFSPOUSERIGHTWHICHISPATERNITYRIGHTWITHPERSONALATTRIBUTE,FURTHERMORE,THESPOUSERIGHTHASDUALPROPERTIESOFABSOLUTERIGHTANDRELATIVERIGHTSECONDLY,THEAUTHORAPPROVESTHATTHENATUREOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONISINFRINGEMENTLIABILITYTHESECONDPARTINTRODUCESTHEFRAMEWORKANDCONTENTOFCURRENTSYSTEMOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONOFPRAFIRSTLY,THESYSTEMHASSIGNIFICANCEANDFARREACHINGIMPACTONCHINASCURRENTSOCIALLIFEANDJUDICIALPRACTICESECONDLY,THEAUTHORANALYSESCONSTITUTIVEELEMENTSOFTHESYSTEMTHIRDLY,THEAUTHORALSOSETSFORTHTHERANGEOFTHESYSTEM,INCLUDINGTHEPROPERTYDAMAGE,PERSONALINJURYCOMPENSATIONANDSPIRITUALDAMAGECAUSINGBYDIVORCETHETHIRDPARTFOCUSESONTHESCOPEOFAPPLICATION,THESCOPEOFSUBJECT,THEBURDENOFPROOFANDTHECOMPENSATIONPRINCIPLEANDAMOUNTOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONONTHESCOPEOFAPPLICATION,THEAUTHORSUGGESTSINCLUDINGOFTHEACTSWHICHSERIOUSLYVIOLATETHEMARRIAGEANDFAMILYRELATIONSINREALLIFEINTOTHESCOPEOFTHESYSTEMONTHESCOPEOFSUBJECT,THEAUTHORDEFINESWHATISMEANTBY“NOFAULT“,ANDCONSIDERSTHATOTHERFAMILYMEMBERSARENOTSUITABLEFORSUBJECTOFCIVILRIGHT,ATTHESAMETIME,CONTRIBUTORYNEGLIGENCEPRINCIPLEISALLOWEDTHEOFFENDERWITHOUTFAULTHASTHERIGHTTOREQUESTTHETHIRDPARTYANDTHEMATEWHOBOTHHAVEFAULTSTOBEARTHEJOINTRESPONSIBILITYONTHEBURDENOFPROOF,THEAUTHOROPPOSESTHEPRINCIPLEOFFAULTPRESUMPTION,ANDCONFIRMSTHEIMPORTANCEOFTHEAUDIOVISUALMATERIALINTHEPROCEEDINGSTHEFORTHPARTISTHELEGISLATIVEPROPOSALSABOUTHOWTOCONSUMMATETHESYSTEMOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONATPRESENT,THESCOPEOFTORTSWHICHAREALLOWEDTOREQUESTTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONISTOONARROW,ANDSHOULDBEBROADENTHESUBJECTOFTHERIGHTSHOULDBELIMITEDBETWEENTHESPOUSES,THEOBLIGATIONSUBJECTSHOULDINCLUDETHETHIRDPARTYWITHFAULTTHEPRINCIPLEOFSUPERIORITYEVIDENCESHOULDBEALLOWEDINORDERTOLIGHTENTHEBURDENOFPROOFSIMULTANEOUSLYPAYINGATTENTIONONTHEAUDIOVISUALMATERIAL,ITSHOULDBEACLEARLEGITIMATEWAYTOEVIDENT,PLAYANACTIVEROLEINOTHERFORMSOFEVIDENCEONTHEAMOUNTOFCOMPENSATION,THEAUTHORAPPROVESTHEAMOUNTONTHEFAITHFULAGREEMENTBETWEENHUSBANDANDWIFEASAFOUNDATIONABOUTTHECOMPENSATIONAMOUNT,ATTHESAMETIMEREFINETHEESTABLISHINGSTANDARDOFCOMPENSATIONAMOUNTTHESYSTEMOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONATTEMPTSTOPLAYANIMPORTANTGUIDINGSIGNIFICANCEONJUDICIALPRACTICETHROUGHFURTHERIMPROVEMENTOFTHISSYSTEMKEYWORDSDIVORCECOMPENSATIONSPOUSERIGHTFAULT目录导言1第一章离婚损害赔偿制度概述2第一节离婚损害赔偿制度的概念2第二节离婚损害赔偿的性质3一、配偶权及性质3二、离婚损害赔偿的性质4第二章我国离婚损害赔偿制度内容5第一节我国设立离婚损害赔偿制度的现实意义5一、有利于保护离婚当事人的合法权益5二、是实现“离婚自由”的重要保障6三、是司法实践的需要6四、弥补社会道德功能不足和现有刑法制度的空白7第二节我国离婚损害赔偿的构成要件7一、行为具有违法性7二、有损害事实的发生9三、行为人主观上有过错9四、过错行为与损害结果具有因果关系10五、于请求离婚时提出10第三节我国离婚损害的赔偿范围11一、离婚财产损害赔偿11二、离婚精神损害赔偿12第三章我国离婚损害赔偿制度适用及相关问题探讨13第一节离婚损害赔偿制度的适用范围13一、违反忠实义务的其他情形13二、对家庭暴力中“一定”损害后果的界定15第二节离婚损害赔偿的权利主体和义务主体17一、离婚损害赔偿的权利主体17二、离婚损害赔偿的义务主体18第三节关于离婚损害赔偿的证明问题21一、不宜适用过错推定原则21二、视听资料的重要作用23第四章完善我国离婚损害赔偿制度的立法建议24第一节拓宽可提起离婚损害赔偿的侵权行为的范围24一、其他婚外性行为24二、婚外同性恋25三、侵害配偶生育权25四、受他方欺诈而扶养非亲生子女的行为26五、其他严重侵害婚姻关系导致离婚的行为26第二节明确离婚损害赔偿的主体范围26一、离婚损害赔偿的权利主体应限于配偶双方26二、第三者为离婚损害赔偿的义务主体的条件27第三节调整离婚损害赔偿制度的证据规则29一、适用“初步证明”原理与优势证据规则29二、明确合法的取证途径，发挥其他形式证据的作用30第四节明确离婚损害赔偿的数额31一、应允许夫妻忠诚协议中所约定的赔偿数额作为离婚时损害赔偿的依据31二、离婚精神损害赔偿的确定33结束语36参考文献38后记42离婚损害赔偿之探析导言近年来我国社会的离婚率每年攀升，据中华妇女联合会统计，我国每年至少有40万个家庭解体，离婚诉讼案件中有30以上与家庭暴力有关，其余很大一部分是由于夫妻一方婚外恋、与他人同居或重婚而导致的。1离婚案件中无过错一方承受着物质上和精神上的双重打击。新婚姻法首次确立了我国离婚损害赔偿制度，该制度的确立既是我国婚姻家庭法发展的里程碑，更重要的是为大量的受害配偶提供了制度上的保护和物质上的补偿，在一定程度上抚慰了其受到的伤害。现今，离婚损害赔偿制度在实践中施行已有多年，现实生活的多样化也对该制度提出了更多更高的要求。婚姻法第46条以列举的方式规定，凡一方配偶实施了重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员这四种严重破坏婚姻家庭生活的行为的，另一方配偶得提起离婚损害赔偿诉讼。但是，现实生活中，其他严重侵权行为导致离婚的情形还有很多，这种列举的行使就将其他行为完全排除在了可提起损害赔偿的范围之外；另外，由于离婚案件的特殊性，当事人举证存在很大的困难，司法实践中真正得到赔偿的受害配偶少之又少，因此，应当降低对负有举证责任当事人的举证要求，拓宽举证途径，以使更多的受害配偶能够的到赔偿，使这项制度在现实中真正落到实处。因此，笔者试结合现实生活中出现的多种情形，通过分析我国现行离婚损害赔偿制度的内容和结构，试探讨我国现行离婚损害赔偿制度的完善。1张晋藩著中国法律的传统与近代转型，法律出版社1999年版，第124页。第一章离婚损害赔偿制度概述第一节离婚损害赔偿制度的概念所谓离婚损害赔偿制度，通常是指配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由导致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度。2该制度始最初见于1907年瑞士民法典，随着历史的发展，离婚损害赔偿制度通过不断的家庭法改革，日益完善并被保留了下来。3到目前为止，世界上许多国家和地区都对此作出了相关规定。新中国1950年婚姻法和1980年婚姻法都没有规定离婚损害赔偿制度，这就导致在司法实践中，无过错方在承受因婚姻破裂的物质损失和精神损害后，无法从法律途径得到救济，过错方的违法行为也不会得到法律的制裁，这明显违背了法律公平正义的需求，并会产生一系列社会负效应。现行婚姻法第46条对离婚过错赔偿责任作出了明确的规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求离婚损害赔偿（一）重婚；（二）有配偶者与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”同年颁布的最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）中，对离婚损害赔偿制度的具体运用作出了规定。第28条规定“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的有关规定。”第29条规定“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”第30条规定“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况（一）符合婚姻法2王歌雅关于离婚损害赔偿制度的若干思考，载求是学刊2004年第4期，第81页。3孙若军论离婚损害赔偿制度，载法学家2001年第5期，第86页。第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起离婚赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定的提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”至此，离婚损害赔偿制度在我国最终得以确立。第二节离婚损害赔偿的性质一、配偶权及性质配偶，辞海的解释为丈夫或妻子。4我国曾先后颁布了两部婚姻法，最高法院也多次作过贯彻婚姻法的意见和批复，但均未对配偶权作出明确的规定。因此，对于我国目前婚姻法中实际是否存在配偶权，还是有争议的，有的学者甚至干脆否认我国目前存在配偶权制度，并认为感情不能靠法律治理，制定配偶权这样的建议，“最好不要成为法律”5。对于配偶权的概念，通说认为，配偶权是当事人双方以配偶身份共同生活的权利和义务，6其主要内容包括同居权、忠实请求权、家事代理权、相互扶助权。实际上，配偶权所包含的内容从性质上来讲均是权利义务一体化的。配偶权是直接标志和象征婚姻关系特殊价值的重要法律规范，它构成或者反映了婚姻关系中最基本的内容，是婚姻关系区别于其他社会关系的唯一标志。无论任何国家和地区的婚姻家庭法，事实上都存在着配偶权。7我国目前的婚姻法虽然没有明确使用“配偶权”字样，但在我国婚姻法的内容及司法实践中却包含着对夫妻人身关系的调整，因此，不能仅因为目前婚姻法中没有使用“配偶权”字样，就否认配偶权制度的存在，应该说，我国实际是存在并承认配偶权的。对于配偶权的性质，理论界也存在着较大的争议，主要划分为三种一种观点认为配偶权是绝对权，其他任何人均为该配偶权的义务主体，都负有不得4辞海（中），延边教育出版社2001年版，第777页。5李银河、马忆南主编婚姻法修改论争，光明日报出版社1999年版，第8384页。6蒋月著婚姻家庭法前沿导论，科学出版社2007年版，第69页。7蒋月著婚姻家庭法前沿导论，科学出版社2007年版，第67页。侵害该配偶权的义务。这种义务是不作为的义务，违反不作为义务而作为，即构成侵害配偶权的侵权行为。8第二种观点认为，配偶权是相对权，理由为该权利是仅限于夫妻之间的权利，夫妻双方基于婚姻契约而互享请求权。9第三种观点折衷了两种观点，认为配偶权是绝对权，但是具有相对性。该观点认为配偶权对内具有相对性，夫妻互为权利义务主体；对外具有绝对性，配偶权要向外界公示，即结婚登记，一经登记即向外界宣布只有他们才具有夫妻间配偶特定的权利，其他任何人均没有此权利，且不得干涉配偶权的行使，如果实施了破坏行为，就属侵权。10笔者认为，配偶权对外具有绝对权属性，对内具有相对权属性。根据配偶权指向的对象不同，分别表现为相对性和绝对性的双重属性。民法理论上认为，权利以其效力所及的范围为标准，可分为绝对权与相对权。绝对权指对于一般人请求不作为的权利，如人格权、身份权、物权等；相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利，如债权。11区分绝对权与相对权的关键在于该权利的义务人为权利人之外的一切人还是特定的人。据此，当配偶二人在法律关系上统一为一个主体时，配偶以外的其他任何人均有不得侵犯该权利的义务，此时配偶权的义务人为权利人以外的所有人，因此具有绝对权的性质；当配偶权的主体对内分为配偶二人时，一方配偶的权利实现要依赖于另一方配偶的作为或特定不作为，其权利的义务人为特定相对人，则配偶权具有相对权的性质。二、离婚损害赔偿的性质在讨论离婚损害赔偿的性质之前，笔者认为有必要先了解离婚损害的类型。依台湾学者林秀雄先生的观点，离婚损害可分为离因损害和离婚损害。所谓离因损害赔偿，指夫妻之一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。离婚损害赔偿，指离婚本身即为构成损害赔偿之直接原因。12引起离婚损害赔偿的直接原因是离婚，即只要产生离婚的后果就8杨立新著亲属法专论，高等教育出版社2005年版，第224页。9董学立、纪振永配偶权的性质与救济，载东岳论丛，2004年第9期。10王卉配偶权理论问题研究,HTTP/EPUBCNKINET/GRID2008/DETAILASPXFILENAME2006164389NHRGRK,民法第249255条，前48段；民法第249条，第12段。转引自曾世雄著损害赔偿法原理，中国政法大学出版社2001年版，第284页。证明责任分配给了被告，其必须证明自己没有实施原告提出的行为方能免责，否则就推定其实施了该行为；另一方面，初步证明本身足以直接构成对待证事实的认定，如在家庭暴力的情形中，受害人提供了医院出具的病历，且最近并没有因为其他意外事故受伤，即可通过这些间接证据形成证据链，构成初步证明，若被告予以否认，则应提出有针对性的证据进行反驳；而举证责任倒置则仅需原告提出发生了损害事实，即只需证明自己受了伤害，而无需在提供其他任何证据，而由被告证明该损害并不存在或该损害的发生和自己无关。同时，适用优势证据规则来调整当事人之间的举证负担。民事诉讼中的优势证据规则实际即指盖然性优势规则。对于盖然性优势的涵义，可以参见我国证据规则第73条的规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据证明力无法判断导致争议事实难以确定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出判断。”日本学者中岛弘道把法官的心证强度分为四个等级第一级为微弱的心证，第二级为盖然的心证，第三级为盖然的确定心证，第四级为必然的确定心证。他认为，微弱的心证是不完全的心证，基于微弱的心证，不能作出肯定事实的判断；盖然的心证为大概的心证，在没有反证的限度内，可作出事实好像如此的判断；基于盖然性确实心证，可以推定事实的存在；而基于必然的确实心证，可作出事实必然如此的判断。60对于离婚这类性质较为特殊的案件，受害一方很难证明侵权事实成立以及因果关系的存在，为了体现法律对这些受害人的特殊保护，也为了遏制此类侵权行为的发生，有必要降低证明标准。也就是说，只要某种事实成立，因果关系存在的可能性大于不成立、不存在的可能性，即可认定该事实成立、因果关系存在。61因此，在对证据和案件事实的认定达不到逻辑必然性的情况下，只要无过错方提供的证据能使法官推定事实的存在，同时对方没有更有力的证据来推翻这一推定时，即可支持无过错方的损害赔偿请求。60王锡三译民事举证责任著作选译，西南政法学院出版社1987年版，第160164页。61邵增兴著论民事证明标准及其程序保障机制，载何家弘主编证据法论坛（第三卷），中国检察出版社2002年版，第94页。二、明确合法的取证途径，发挥其他形式证据的作用前文已述，在我国目前的制度下，婚姻关系中的无过错方在举证方面存在着极大的困难，在没有正当途径获取证据的情况下，不少当事人会采取违法的、侵犯他人权益的方式进行取证，这不仅使证据无法在法庭上被采信，同时也容易激化矛盾，破坏社会稳定。因此笔者认为，应拓宽合法的取证途径，发挥其他形式证据的作用。如对通奸行为的过错证据要求，美国很多州就规定不必提供当场捉奸的证据，可使用物证。诸如提供配偶与其他异性在宾馆逗留的证据，同时配偶一方的异常行为也可以作为令人信服的充分证据。我国婚姻法第43条规定“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。”第44条规定“对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对遗弃家庭成员，受害人提出请求的，人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。”由此不难得出，居民委员会、村民委员会以及所在单位都有协助受害人的义务，自然他们也应当在案件中作为证人出现。尤其是公安机关有职责保护受害者，惩戒过错方，公安机关收集的证据就可以作为受害者指证对方最有利的证据。另外，证据规定第17条第2款规定涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据。在离婚案件中，很多证据往往不仅涉及到过错方配偶的隐私，还涉及到第三者的隐私保护问题。因此当无过错方因客观原因无法收集到相关证据材料时，可以向法院提出申请，由法院进行调查取证。人民法院应当认真审查当事人提出的申请请求，对可以由法院调查的内容在职权范围内依法进行调查。第四节明确离婚损害赔偿的数额一、应允许夫妻忠诚协议中所约定的赔偿数额作为离婚时损害赔偿的依据对于所谓的“夫妻忠诚协议”，学界并未给予明确的定义。笔者认为，夫妻忠诚协议是指男女双方在婚前或婚后约定，在合法婚姻存续期间，若一方违反夫妻忠实义务，如实施通奸、与第三者同居等行为的，则应承担的责任。对于该种协议是否具有法律效力，目前法院有不同的判决。“忠诚协议第一案”62的法官顾亚安强调“职业法官首先考虑的是当事人的行为是否违背了法律的禁止性规定。既然婚姻法没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自平等双方的真实意愿，不损害他人利益，且有利于纯化善良风俗，那就是法律所能接受的。再者，从事后救济的角度看，如果双方没有协议的话，不忠诚于夫妻关系的一方是否会赔偿赔偿多少法院大多难以定夺。但若有了具体协议，无过错方就会相对顺利地获得既定数额的赔偿，而不会因为婚姻法的原则性规定落空。”63但是，2004年上海市高级人民法院出台了一个内部意见，认为婚姻法第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，经上海市高级人民法院审委会讨论，已明确严格执行最高人民法院2003年关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一），对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉；对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理；除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支62人民法院报2003年1月11日刊登了一则案例2000年6月，曾明与妻子贾雨虹经“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方的不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。协议签订后不久，贾雨虹就感到丈夫与其他异性有染。2002年5月，曾明向法院提出离婚诉讼，法院判决双方离婚。与此同时，贾雨虹以曾明违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾明支付违约金30万元。法院经过审理查明后判决曾明支付对方违约金30万元人民币。曾明不服判决，向上海市第一中级人民法院上诉，但不久即撤诉。最终，曾明赔偿贾雨虹25万元人民币，当场一次性付清。63转引自徐寿松法律能干预婚外情吗一起“夫妻不忠赔偿案”引发的思考，HTTP/RMFYBCHINACOURTORG/PUBLIC/DETAILPHPID45887，（访问日期2009年3月23日）付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院不予受理；之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。64上海市闵行区法院和上海市高院对于忠诚协议的态度，基本上已经能够代表对该协议的两种相反的意见。可见，无论在理论界还是司法实践中，对于夫妻忠诚协议始终存在着两种针锋相对的意见。对此问题，笔者认为应当确认忠诚协议中关于财产分割或赔偿的规定，而有关子女抚养权等有关人身自由权利的约定则为无效约定。首先，夫妻忠实是婚姻法上的权利和义务，既是维护一夫一妻婚姻关系正常秩序的必然要求，也为其他调整婚姻关系的具体制度提供了法律依据。尽管现行婚姻法第四条没有规定违法忠实义务的法律后果，但从该条可以看出法律的倾向性法律倡导夫妻互相忠实的婚姻关系。因此夫妻之间订立忠诚协议，不仅没有违反法律禁止性规定，而且也符合婚姻法的原则和精神。其次，该协议并没有限制配偶双方的人身自由和婚姻自由，任何一方配偶都有权选择是维持婚姻或是离婚，如果认为因为违反了忠实义务而要支付赔偿金就是限制了离婚自由，则这种限制实质是对所谓性自由的限制，事实上婚姻制度本身就是对性自由的最大的限制，因为婚姻的本质就是要求性生活的专一性，因此这种“限制说”并不成立。再次，夫妻双方对各自的财产拥有处分权，协议中约定了因违反夫妻忠实义务而导致离婚时违反的一方应当支付对方一定的金钱，可以看作是夫妻双方对自有财产进行的处分，该协议也可被视作是附条件的财产合同，只要该协议是夫妻双方在签订时真实的意思表示，就应为有效合同。在认为忠诚协议无效的观点中，最重要的理由就是此类约定违反了侵权法上的填补损害的赔偿原则。对此，笔者认为，夫妻之间将忠实义务写入协议中，则该义务即转化为合同义务。对此类协议中约定的赔偿数额的性质，可以比照合同理论中的违约金来看。合同法中的违约金是指当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。65我国现行合同法所确立的违约金制度属于赔偿性违约金制度。违约金是对损害赔偿数额的预先约定，既可能高于实际损失，也可能低于实际损失，畸高和畸低均会导致不公平结果。我国合同法第114条第2款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或64转引自贾明军，杨晓林再议夫妻忠诚协议是否有效，HTTP/BBSCHINACOURTORG/INDEXPHPSHOWTOPIC139341，（访问日期2009年3月23日）。65王利明著合同法新问题研究，中国社会科学出版社2003年版，第713页。仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁架构予以适当减少。”忠诚协议中约定的赔偿数额就可看作是对于违反协议约定的违约金。根据有关违约金的相关规定，当违约金与法定损害赔偿并存时，按照约定优先原则，应当首先支付违约金。66至于数额，笔者认为应由法官综合考虑进行评估，参照违约金的赔偿原则，若没有“过分”高于其损害，就应以约定数额为准，若“过分高于”，则由法院在一定程度上进行调整。在此，可参考法国民法典对该问题的规定“法国民法典第278条规定，在共同申请离婚的情况下，夫妻双方得在其订立的协议中自行确定补偿金的给付方式和数额；但协议应经法官许可。但是，如果法官认为协议中规定的夫妻双方的权利义务不平衡，可拒绝认可。”67综上所述，笔者认为，夫妻之间订立的“忠诚协议”应为有效约定，其约定的赔偿数额可视为违约金，一方违反了协议约定时，另一方即有权向法院主张违约赔偿。二、离婚精神损害赔偿的确定1、赔偿标准因一方严重过错而导致的离婚案件，对无过错方当事人往往以精神上的伤害更为严重，因此对精神损害的赔偿也就显得尤其重要，但由于精神损害的无形性，其赔偿一直是司法实践中的难题。由于婚姻法对此未作明确规定，导致了赔偿范围、标准和数额的不统一，这一方面影响了司法的严肃性和权威性，另一方面也使得当事人利益的保护失去了统一的标准。68为保障离婚损害赔偿制度发挥其应有的精神抚慰功能，笔者认为，在讨论如何确定赔偿数额前，应先确立以下两个宏观原则。首先，应确立有损害就有赔偿的司法意识。69在司法实践中，当事人往往因为“未造成严重后果”而被驳回离婚精神损害赔偿请求。但是，何为“严重的损害后果”是否必须产生医学上认定的心理和精神疾病才算得上“严重”66王利明著合同法新问题研究，中国社会科学出版社2003年版，第714页。67罗结珍译法国民法典、民事诉讼法典，国际文化出版公司1997年版，第7882页。68黄松有主编婚姻法司法解释的理解与适用，中国法制出版社2002年版，第102103页。69夏吟兰、龙翼飞主编和谐社会中婚姻家庭关系的法律重构，中国政法大学出版社2007年版，第319页。笔者认为，这种认定不仅对无过错方极为苛刻，而且会使大量受到伤害但尚未达到疾病标准的受害人无法得到赔偿。法律应当推定，只要存在法定的离婚过错行为，就会产生离婚精神损害，当事人就可以要求精神损害赔偿，而无须以精神损害是否严重作为赔偿与否的标准。至于损害结果是否严重，只能是精神抚慰金数额的确定标准，而非能否给予精神损害赔偿的判断标准。其次，确立损害后果具有个体差异的理性意识。应当看到，由于各人的体质和心理承受能力强弱的不同，同样强度、同样性质的婚姻过错行为，给不同当事人造成的损害后果并非完全相同。既不能以过错行为作为赔偿的唯一标准，也不能以无过错方主体人格力量的强弱作为赔偿的唯一标准，否则，就有可能造成“以钱买断婚姻”的现象，似乎坚强的人格主体注定要承受更多的侵害。为此，在确定“有损害就有赔偿”的逻辑前提下，应当综合考虑各方面因素来确定损害赔偿的数额。2、数额确定对于精神损害，虽然无法用钱来衡量，但金钱能在一定程度上弥补婚姻中无过错方的损失，所以精神损失必须给予财产赔偿是因为“正当人的感情、感觉是所有的人生活中一个非常重要部分，它必须得到保护。”70如法国民法典第271条的规定“补偿性给付数额，依受领补偿金的配偶一方之需要以及他方的收入情况而定，但应当考虑到夫妻离婚时的情况以及在可预见的将来此种情况的变化。”71这两条规定，表明离婚损害赔偿是旨在补偿对方因为离婚而造成的损失，赔偿数额既应考虑受害配偶的实际损失，也应考虑支付人的承受能力，同时，第271的规定还表明赔偿的范围不仅限于直接利益，包括可以预见的间接利益损失，还明确了赔偿金额的依据，还具体列举了法官应予以特别考虑的情形，72是值得我国加以借鉴的。台湾在司法实践中对于如何确定赔偿数70于敏著日本侵权行为法，法律出版社1998年版。71罗结珍译法国民法典、民事诉讼法典，国际文化出版公司1997年版，第7882页。72法国民法典第271条规定在决定需要与财力时，法官应特别考虑一下状况夫妻双方的年龄及健康状况；夫妻双方己用于子女教育或需要用于子女教育的时间和费用；夫妻双方的专业资格（谋生能力）；夫妻双方对新职务的选择余地；夫妻双方现有的与可预见的权利。夫妻双方可能丧失领取可复归的养老金的权利（复归指享受养老金者在退休前死亡，其养老金可移转归其配偶享受）额，也形成了一套处理办法。依据台湾“最高法院”五十一年台上字第223号判例，确定慰抚金应斟酌双方当事人的身份、资力与加害程度及其他各种情形加以核定。73我国婚姻法对离婚损害的精神赔偿适用最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的有关规定。我国精神损害赔偿解释第10条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”第11条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”笔者认为，对于离婚精神损害赔偿数额的确定，除应考虑上述“六因素”外，还应考虑离婚案件特有的因素。如，侵权动机如何，这是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚目的而故意对配偶实施家庭暴力、虐待等行为的与第三者介入后移情别恋而提出离婚的相比较，前者的主观恶意就比较深，赔偿数额应较后者增加；婚姻存续期间长短和再婚可能性大小，婚姻存续时间长的，不仅离婚所带来的打击更大，而且由于离婚时无过错方年龄偏大，再婚的可能性小，亦应适当增加赔偿数额；配偶双方对家庭贡献的大小，由于在现实生活中，夫妻双方往往有一方对家庭付出更多精力和时间，比如妻子为了支持丈夫作学术研究或打拼事业而放弃了自己的追求和工作等，而当对方获得成功时自己却被剥夺了共同享受这些成果的机会，从经济学的角度分析，这是典型的“机会成本”沉没，因此法律应承认“机会损失”，加大这方面的赔偿。74细化对离婚精神损害赔偿数额的确定，减少或降低法官自由裁量的主观性和任意性，有助于平衡诉讼双方当事人的利益，使双方从心理上认可法院的判决，有利于诉讼的顺利进行，同时也可以避免“人情案”的腐败现象滋生，使司法实践有法可依。罗结珍译法国民法典、民事诉讼法典，国际文化出版公司1997年版，第7882页。73赵丽离婚损害赔偿制度探析，HTTP/WWWCHINALAWYERINGCOM/LUNTAN7/POST/488ASP，（访问日期2009年4月17日）74张庆芳婚姻法五大焦点访谈，载政府法制2001年第4期。结束语离婚损害赔偿制度在我国的确立是社会生活和司法实践的需要，同时也与人们的生活密切相关，但由于该制度建立时间不长，对于适应现实生活的需要尚有一定的差距，对其研究、探讨并进一步完善之具有重要的现实意义。本文作者以我国目前现行的离婚损害赔偿制度的内容为切入点，比较分析世界其他国家和地区的相关法律规定，对笔者认为在现实生活中凸显的问题进行分析第一，在离婚损害赔偿的适用范围上，笔者认为不应当仅限于重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员四种。在现实生活中，很多其他严重侵害婚姻关系的行为都已不容忽视。应当将通奸、婚外同性恋、侵害对方生育权、受他方欺诈而抚养非亲生子女的行为纳入离婚损害赔偿的范围，并增加一条概括性条款，以供法官在审判实践中自由裁量。第二，在离婚损害赔偿的主体范围上，笔者认为，只要一方配偶实施了法律规定的侵权行为，另一方配偶就有权要求损害赔偿，而不问自己是否也有过错；同时，权利主体应限于配偶双方，而不宜扩大至其他家庭成员；对于义务主体，应将有过错的第三者列入范围之内，以净化婚姻家庭的社会外部环境。第三，在证明方面，笔者认为可以适用德国法上的“初步证明”原理，降低证明标准；在审判过程中，适用优势证据规则，只要某种事实成立的可能性大于不成立的可能性，即可认定该事实的成立；另外，在重视视听资料重要作用的同时，应当拓宽取证途径，使离婚损害赔偿制度真正能够落到实处，而不再是可望而不可及。第四，在离婚损害赔偿数额方面，对于目前社会上争议激烈的夫妻忠诚协议，笔者认为应当肯定其中关于夫妻财产约定条款的法律效力，该种约定可以作为离婚损害赔偿数额的依据，其适用规则可比照合同法中的违约金制度，对于协议中数额约定过高的，法官可予以适当调整。离婚损害赔偿制度作为我国婚姻家庭法中一项重要的制度，对于现实生活和司法实践都有相当重要的意义。此文中笔者仅以粗浅的学习与心得，对有与该制度的相关问题进行探讨，以期对完善我国的离婚损害赔偿制度尽一份绵薄之力。不过由于笔者自身法律根基不够深以及对现实生活缺乏实地调研等主客观原因，对于本文中很多相关理论论述深度不够，本文权作抛砖引玉，以引起实务界的重视和学者们更深层次的探讨。参考文献一、著作及译著类1、张晋藩著中国法律的传统与近代转型，法律出版社1999年版。2、蒋月著婚姻家庭法前沿导论，科学出版社2007年版。3、杨立新著亲属法专论，高等教育出版社2005年版。4、王泽鉴著民法总则（增订版）中国政法大学出版社2001年版。5、林秀雄著婚姻家庭法研究，中国政法大学出版社2001年版。6、张贤珏著婚姻家庭继承法，法律出版社1999年版。7、于东辉著离婚损害赔偿制度研究，人民法院出版社2006年版。8、罗结珍译法国民法典、民事诉讼法典，国际文化出版公司1997年版。9、王书江译日本民法典，北京中国法制出版社2002年版。10、史尚宽著亲属法论，北京，中国政法大学出版社2000年版。11、杨遂全著第三人侵害婚姻家庭的认定与处理，法律出版社2001年版。12、殷根生译瑞士民法典，法律出版社1987年版。13、张红艳著法律透视婚姻家庭暴力，中国法制出版社2006年版。14、白绿铉著美国民事诉讼法，经济日报出版社1996年版。15、戴泽军著证据规则，中国人民公安大学出版社2007年版。16、王利明著侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社1992年版。17、杨立新著民法判解研究与运用（第四卷），北京人民法院出版社1999年版。18、王利明著合同法新问题研究，中国社会科学出版社，2003年版。19、王锡三译民事举证责任著作选译，西南政法学院出版社1987年版。20、于敏著日本侵权行为法，法律出版社1998年版。二、编著类1、李银河、马忆南主编婚姻法修改论争，光明日报出版社1999年版。2、黄松有主编婚姻法司法解释的理解与适用，法律出版社，2002年版。3、赵秉志主编澳门民法典，中国人民大学出版社1999年版。4、杨立新、刘忠主编损害赔偿总论，人民法院出版社2000年第2版。5、巫昌祯、杨大文、王德义主编中华人民共和国婚姻法释义与实证研究，2001年版。6、王新建主编香港婚姻家庭与继承法实务，人民法院出版社1998年版。7、江平、巫昌祯主编现代实用民法词