雇主责任研究

雇主责任研究（硕士论文摘要）雇主就雇员因执行职务所加害于他人的损害，应负赔偿责任，是现代法律发展的共同趋势。在国外的法学理论、立法例和司法实践中该责任由来已久。由于社会制度和意识形态的原因，我国民法通则未规定此类责任。随着经济的发展，用工制度的多元化，明确规定雇主责任已成为必需，于是最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称人损解释）第9条便应运而生，然而虽然该条在审判实践中发挥了重要的指导作用，但是也暴露出了许多问题。本文通过对两大法系的主要国家和地区的雇主责任进行考察，对雇主责任的理论基础、归责原则、构成要件以及责任承担等方面进行了论述，并结合我国司法实践的现状，提出了完善雇主责任制度的几点建议。全文共分导言、正文和结语三部分，其中正文部分的内容包括第一章、首先介绍了传统法学理论中雇主责任的法理基础，并对此进行评析，在此基础上指出雇主承担雇主责任的直接原因是雇员执行雇主的意志，雇员是实际行为人，雇主是名义行为人，雇员的行为视为雇主的行为。雇主承担雇主责任的间接原因是雇主有控制和监督雇员防止损害发生的义务，如果雇主没有控制和监督好雇员就应该对雇员的致损行为负责。其次介绍了雇主责任归责原则的各国立法例，有学者认为台湾“民法”中的雇主责任采取“过错推定责任原则和衡平责任原则”相结合的归责原则，笔者对此提出了不同的意见，认为台湾法上雇主责任的归责原则实际上是过错推定原则，而“衡平责任原则”其实不是归责原则，只是台湾法上的非责任性法定之债。最后阐述了我国雇主责任应该采取无过错责任的原因。第二章、阐述了雇主责任的构成要件包括（1）存在雇佣关系。本文首先列举判定雇佣关系的三个学说，继而指出控制监督标准是判定雇佣关系的适当标准，并将雇佣关系与几类可能与之产生混淆的关系进行了比较。（2）雇员的行为系职务行为。在这一部分，本文列举了各国判定职务行为的一般判断标准，并指出“内在关联性”标准能够比较全面的判定职务行为的范围，继而详细论述了“内在关联性”标准应该考虑的因素。（3）雇员的行为具有可责性，本文认为雇员行为的可责性是雇主承担责任的前提条件。第三章、阐述了雇主责任的承担方式，本文首先列举了雇主责任承担的各国立法例，继而提出雇主责任非单独责任或连带责任，并指出雇主责任的承担应区分雇员的主观心理状态，在雇员一般过错场合下，雇主承担单独责任；在雇员故意和重大过失情形下，雇主和雇员承担不完全连带责任。第四章、阐明了我国雇主责任立法现状并提出完善意见。关键词雇主责任雇佣关系职务行为控制监督STUDYONVICARIOUSLIABILITYMASTERDISSERTATIONABSTRACTMAJORCIVILANDCOMMERCIALLAWRESEARCHAREACIVILANDCOMMERCIALLAWAUTHORSNAMECHENLULUFACULTYADVISORLIXIHEEMPLOYERSHALLBEHELDLIABLEFORTHEDAMAGESINCURREDBYITSEMPLOYEEINTHECOURSEOFEMPLOYMENTITISACOMMONTRENDOFDEVELOPMENTOFMODERNLEGALTHEORYANDPRACTICEVICARIOUSLIABILITYCANFINDITSORIGINANDHISTORYINTOFOREIGNLEGALTHEORY,LEGISLATIONANDPRACTICESLONGBEFOREBUTFORVARIOUSREASONSCONCERNINGSOCIALSYSTEMANDIDEOLOGY,THISPROVISIONISNEGLECTEDBYTHEGENERALPRINCIPLEOFCIVILLAWWITHAFUNDAMENTALCHANGEINECONOMYANDEMPLOYMENTSYSTEM,ITISBECOMINGINCREASINGLYNECESSARYTOEXPLICITLYREGULATEVICARIOUSLIABILITY,WHICHFINALLYRESULTEDINARTICLE9OFTHEINTERPRETATIONOFTHESUPREMEPEOPLESCOURTOFSOMEISSUESCONCERNINGTHEAPPLICATIONOFLAWFORTHETRIALOFCASESONCOMPENSATIONFORPERSONALINJURY“INTERPRETATION”THEADOPTIONOFTHEINTERPRETATIONHASBEENOFSIGNIFICANCEINGUIDINGTRIALPRACTICESBUTSTILLISBRINGINGABOUTMANYQUESTIONSANDPROBLEMSBYACAREFULSCRUTINYINTOTHEPROVISIONSOFVICARIOUSLIABILITYOFMAJORNATIONSANDREGIONSFROMTWODIFFERENTLEGALSYSTEMS,THISDISSERTATIONISDEVOTEDTOILLUSTRATIONSANDDISCUSSIONSONVARIOUSASPECTSOFTHEISSUEINCLUDINGBUTNOTLIMITEDTOTHEORETICALBASIS,PRINCIPLESOFIMPUTATION,ESSENTIALCONDITIONSANDRESPONSIBILITYASSUMPTION,BASEDUPONWHICH,COMBININGANEXAMINATIONONSTATUSQUOOFCHINASJUDICIALPRACTICES,RAISESSEVERALPIECESOFADVICEONTHEIMPROVEMENTOFVICARIOUSLIABILITYREGULATIONSTHISDISSERTATIONISDIVIDEDINTOTHREEPARTSINCLUDINGINTRODUCTION,BODYTEXTANDCONCLUSIONTHECONTENTOFBODYTEXTISASFOLLOWS,CHAPTERIELABORATESONTHETRADITIONALTHEORETICALBASISFORTHEINTRODUCTIONOFVICARIOUSLIABILITY,UPONWHICHCOMMENTSAREMADETOREVEALTHEIMMEDIATECAUSE,WHICHISTHEROLEOFTHEEMPLOYEEASNOMINALACTOR,THEACTSOFWHOMSHALLBEDEEMEDASCOMMITTEDBYITSEMPLOYERTHEEMPLOYERSHALLBEDEEMEDASTHEREALACTORBECAUSETHEEMPLOYEEISACTUALLYACTINGUNDERTHEWILLOFTHEEMPLOYERTHEREMOTECAUSEFORTHEEMPLOYERSASSUMPTIONOFLIABILITYISBECAUSETHEEMPLOYERHASDUTYTOCONTROLANDSUPERVISEITSEMPLOYEEFORPURPOSEOFPREVENTINGANYINJURIESORDAMAGES,THEFAILUREOFWHICHSHALLRENDERTHEEMPLOYERRESPONSIBLEFORANYINJURIESORDAMAGESINCURREDBYITSEMPLOYEETHENDIFFERENTFOREIGNLEGISLATIONSAREINTRODUCEDANDSPECIFICALLYTHATOFTAIWANREGION,WHICHPROVIDESA“PRESUMPTIVEFAULTLIABILITYPLUSEQUITYLIABILITY”,ISANALYZEDANDFURTHERCHALLENGEDASITISTHEAUTHORSVIEWTHATSUCHLEGISLATIONSHALLBESOLELYCONSTRUEDAS“PRESUMPTIVEFAULTLIABILITY”AND“EQUITYLIABILITY”ISASTATUTORYDEBTWITHOUTLIABILITYRATHERTHANAPRINCIPLEOFIMPUTATIONTHEREMAININGPARTOFTHISCHAPTERISDEDICATEDTOREASONINGFORTHEPROPOSALTOADOPTLIABILITYWITHOUTFAULTDOCTRINEFORTHEVICARIOUSLIABILITYINCHINACHAPTERIIDISCUSSESESSENTIALCONDITIONSCONSTITUTINGVICARIOUSLIABILITYASFOLLOWS,1EMPLOYMENTRELATIONSHIPTHREEVIEWPOINTSCONCERNINGTHEDETERMINATIONOFEMPLOYMENTRELATIONSHIPARELISTEDANDANALYZED,ANDONEISDETERMINEDASTHEMOSTAPPROPRIATESTANDARDTHEAUTHORALSOGIVESACOMPARATIVESTUDYONSEVERALOTHERRELATIONSHIPSTHATMAYCAUSECONFUSIONWITHEMPLOYMENTRELATIONSHIP2THEACTSHALLFALLINTHECOURSEOFEMPLOYMENTGENERALSTANDARDOFVARIOUSCOUNTRIESTODETERMINESCOPEOFEMPLOYMENTARERAISEDAND“INHERENTASSOCIATION”STANDARDSHALL,ACCORDINGTORELEVANTANALYSIS,BEADOPTEDASMORECOMPREHENSIVEFURTHERDETAILEDDISCUSSIONSAREFOCUSEDONTHEFACTORSASSHOULDBECONSIDEREDPERTINENTTO“INHERENTASSOCIATION”3THECULPABILITYOFTHEEMPLOYEESACTCHAPTERIIIDISCUSSESTHEMETHODOFASSUMPTIONOFVICARIOUSLIABILITYVARIOUSLEGISLATIONSCONCERNINGTHEISSUEAREFIRSTPICKED,LISTEDANDCOMMENTEDASCAREFULLYILLUSTRATEDANDREASONED,THEAUTHORSCONTENTIONISRAISEDTHATVICARIOUSLIABILITYISNEITHERSOLITARYLIABILITYNORJOINTLIABILITYANDISFURTHERDEVELOPED,LEADINGTOTHEFOLLOWINGARGUMENTTHEASSUMPTIONOFVICARIOUSLIABILITYSHALLDEPENDUPONTHESUBJECTIVESTATEOFTHEEMPLOYEE,WHICHMEANSINCASEOFTHEEMPLOYEESORDINARYNEGLIGENCE,THEEMPLOYERSHALLBEHELDTOASSUMESOLITARYLIABILITYANDINCASEOFTHEEMPLOYEESGROSSNEGLIGENCEORDELIBERATEINTENT,THEEMPLOYERANDTHEEMPLOYEESHALLBEHELDTOASSUMEINCOMPLETEJOINTLIABILITYCHAPTERIVISDEDICATEDTOTHEANALYSISOFSTATUSQUOOFCHINASLEGISLATIONCONCERNINGVICARIOUSLIABILITYANDSUGGESTIONSAREOFFEREDONTHISPARTICULARISSUEKEYWORDSVICARIOUSLIABILITY；EMPLOYMENTRELATIONSHIP；INTHECOURSEOFEMPLOYMENT；CONTROLANDSUPERVISION目录导言第一章雇主责任的法理基础及归责原则2第一节传统法学理论中雇主责任的法理基础2一、报偿理论2二、危险注意理论和控制、监督理论3三、大钱袋理论和公共政策理论3第二节雇主责任传统理论基础的评析4第三节雇主责任的归责原则7一、无过错责任原则9二、过错推定原则9三、过错推定责任原则与衡平原则相结合10四、雇主责任应采无过错责任的原因11第二章雇主责任的构成要件16第一节存在雇佣关系16一、雇佣关系的判定标准16二、几种特殊情况能否成就雇佣关系19第二节雇员的行为是执行职务的行为23一、职务行为的一般判断标准23二、“内在关联性”标准的考量因素26第三节雇员的侵权行为31第三章雇主责任的承担33第一节雇主责任承担的各国立法例33一、规定雇主责任是单独责任33二、规定雇主责任是连带责任33三、我国的规定35第二节本文的观点35一、雇主责任非单独责任或连带责任35二、雇主责任的承担应区分雇员的主观心理状态36第四章我国法上雇主责任制度及立法建议39第一节我国雇主责任立法现状39第二节立法建议40一、建立统一的雇主责任制度40二、我国雇主责任宜采取无过错责任原则41三、明确雇主责任的构成要件41四、关于责任形态和追偿权问题的规定42结语43参考文献44在读期间发表的学术论文与研究成果48雇主责任研究导言在现代分工明细的社会及大规模的生产经营中，无论是企业还是个人不可能事必躬亲，均需借助他人的力量从事一定的工作或者事业。因此，在法律允许的范围内，雇佣他人从事某项工作已成为现代社会的一个显著特点，这也大大扩展了一个人或者企业的活动能力范围。然而随之而来的一个问题是雇员在完成工作的过程中，由于故意或过失而损害他人的合法权益时，是由实际实施侵权行为的雇员承担责任还是由发号施令的雇主承担责任现代侵权法均认为雇主必须对雇员执行职务过程中的侵权行为负责，那么雇主所承担的责任究竟是过错责任还是无过错责任是单独责任还是连带责任学者之间意见纷纭，各国的法律规定也不尽一致。我国民法通则中没有雇主责任的规定，2003年最高人民法院人损解释虽然在第9条中规定了雇主责任，但其涵盖的范围及对一些基本概念、基本关系的认定远远不足以满足实践需要。法律的规定是需要理论依据为依托的，正值我国起草侵权责任法之际，雇主责任的研究显得尤为重要。我国民法理论界对雇主责任的研究有所欠缺，雇主责任中的雇佣关系、职务行为等的判定在我国侵权责任法领域都颇有争议。由于社会制度和历史形态的原因，我国立法上的雇佣关系的概念和其他国家的雇佣关系的概念亦有很大的差别，而雇主责任的归责原则和责任形态等问题理论界也存在很大的争议。本文从雇主责任的法理基础入手，理清各种关系的判断依据，解析雇主责任的构成要件，研究雇主责任的责任形态，并对我国现行立法提出完善的意见，以期对侵权法的发展贡献自己的微薄之力。第一章雇主责任的法理基础及归责原则雇主责任在各国有不同的称谓，英美侵权行为法称其为替代责任（VICARIOUSLIABILITY）。1大陆法系国家则称其为“雇佣人责任”或者“使用人责任”2。雇主责任的内涵有广义和狭义之分，广义上的雇主责任应当包括两个方面，一是指雇主在营业活动中给雇员造成的侵害所承担的责任，二是指雇主就雇员在从事雇佣活动时对第三人的侵权行为承担责任。狭义的雇主责任仅指后一种界定，本文仅讨论狭义的雇主责任，也即雇主对雇员侵权行为应承担的责任。第一节传统法学理论中雇主责任的法理基础雇主责任产生的直接原因是雇员在执行职务过程中侵害他人权利，既然直接实施侵权行为的是雇员，那么为何要求雇主承担赔偿责任这就涉及到雇主责任的法理基础，换言之，就是雇主之所以要对雇员在职务活动中侵害他人权利的行为承担赔偿责任的原因，在传统法学理论中，这些原因主要有一、报偿理论报偿理论，即所谓“受其利者任其害”理论3，也有学者称之为“权利义务相一致”原则4。“如果一项法律规定允许一个人或者是为了经济上需要，或者是为了他自己的利益使用物件、雇佣职员或者开办企业等具有潜在危险的情形，他不仅应当享受由此带来的利益，而且也应当承担由此危险对他人造成的任何损害的赔偿责任获得利益者负担损失”。5换言之，雇主为了自己1替代责任来源于“归责于上”（有的译成委托人和上级雇主责任负责制）的理论。“归责于上”是早期的称谓，“归责于上”原则是指雇主对雇员在职务范围内和执行职务过程中的行为承担责任。本人对代理人行为的侵权责任，也是以雇佣关系而不是以代理关系为基础。2日本民法典第715条规定“所谓使用人责任，就是指被他人使用者（被用人），就执行该使用人的事业，违法地给他人造成损害时，由使用人或代替他的代理监督者负担赔偿责任”。于敏著日本侵权行为法，法律出版社2006年第2版，第220页。3史尚宽著债法总论，中国政法大学出版社2000年第1版，第186页。4杨立新著民法判例研究，中国检察出版社1994年版，第508页。5德克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法（上卷），张新宝译，法律出版社2001年第1版，第10页。的利益雇佣雇员并指示其为一定的行为，雇员为了雇主的利益完成雇主交付的工作，其在完成工作的过程中存在的风险应该由获得利益的雇主来承担。二、危险注意理论和控制、监督理论危险注意理论认为制造危险之人应对由此产生的后果负责，该理论认为作为社会的成员，有维护社会一般安全的注意义务，雇主雇佣雇员进行活动，理应注意到雇员的行为可能对社会造成一定的危险，雇主雇佣雇员的行为升高了危险发生的几率，所以雇主应该负担由此产生的责任。至于控制和监督理论，该学说认为“雇主之所以对其雇员的行为承担侵权责任，是因为雇主已经选任雇员并委托他去完成雇主所交付他完成的雇佣工作，履行其所承担的职责；雇主一旦选任雇员并委托他去从事其职责范围内的活动，则应当对其雇员的行为加以控制和监督，防止其雇员损害他人行为的发生；如果雇主没有控制和监督好其雇员的行为，致使该雇员在从事其雇佣范围内的活动时损害第三人的利益，即应对那些遭受此种损害的人承担侵权责任。”6三、大钱袋理论和公共政策理论商品经济的发展使得现代公司的规模日趋扩大，使得大钱袋理论DEEPPOCKET应运而生。一般情况下，雇主比受雇人更有赔偿能力，由雇主承担赔偿责任可以避免因受雇人缺乏赔偿能力而使受害人得不到赔偿的情形。该理论认为，相对于作为个人的雇员来说，雇主尤其是大公司作为雇主的情况下，其无疑是一个“大钱袋”，为了更好的保护受害人的利益，应该让更有赔付能力的雇主承担责任。大多数英美侵权法专家认为，雇主承担责任是基于公共政策的考虑，该理论认为“雇主之所以要对其雇员的行为承担侵权责任，是因为，根据过去的经验，人们知道，一旦雇主从事某种活动，则此种活动通过其雇员的侵权行为会对他人造成损害，而此种行为会发生显然是因为雇主希望从其雇员的活动中获取利益。当雇员的侵权行为造成第三人损害时，公平原则要求雇主承担侵权责任而不是由无辜的受害者承担此种责任；雇主之所以要对雇员的行6WLPROSSER,LAWOFTORTS,IBID,P459。转引自张民安著过错侵权责任制度研究，中国政法大学出版社2002年第1版，第389页。为承担侵权责任，是因为雇主可以更好的消化此种责任，可以更好的分散此种责任，即通过价格和责任保险等方式将其责任转移给社会和公众。”7另有学者指出，“雇员侵权的雇主责任意义在于为受害人寻找一个有清偿能力的被告，因此我们不得不承认雇员侵权的雇主责任并不是法律上逻辑推理的产物，坦率地讲，它是社会政策考虑的折中物。”8由于该学说符合社会的公平观念，因此又被称为公平说。第二节雇主责任传统理论基础的评析雇主责任的理论依据究竟是上述理论中的哪一种或哪几种，学者们看法不一。但笔者认为报偿理论、大钱袋理论和公共政策理论并不足以圆满的解释雇主为何需要承担雇员的侵权责任。针对报偿理论，笔者认为，报偿理论存在以下不足第一、报偿理论中所说的利益并不是一个绝对的概念，雇主雇佣雇员并指示其为某一行为以此获得收益，而雇员在雇佣关系中则通过其行为获得报酬，雇员的报酬其实是一种间接利益。所以，雇主、雇员在一定程度上都获得了“利益”。通常情况下行为人为行为都追逐一定的利益，仅认为只有雇主获得利益是片面的。第二、许多国家包括德国、日本等都规定，雇主在承担了赔偿责任后可有条件的向雇员追偿，即雇员在有些情况下是最终的责任承担者，“受其利者任其害”原则无法解释该种求偿权的存在。第三、有些时候雇主并没有从雇员的活动中获得利益，相反，其可能是出于善意施惠而为行为，例如，指派他的挖泥工为附近的企业平整土地。虽然雇主没有从该行为中获利，但雇主仍然应该为其雇员在平整土地过程中的侵权行为承担责任。一个更极端的例子是，雇主在雇佣雇员从事经营活动的过程中，如果其实际上没有获利反而亏损，那么根据报偿理论，雇主就不需要为雇员的行为承担责任，这显然不合理，由此可见，报偿理论不能完全解释雇主为何需要承担雇主责任。关于大钱袋理论和公共政策理论，笔者认为，该学说以表面上的公平掩盖了实质上的不公平。因为，法律之价值并非在于劫富济贫，仅仅以雇主具有更7WLPROSSER,LAWOFTORTS,IBID,P459。转引自张民安著过错侵权责任制度研究，中国政法大学出版社2002年第1版，第390页。8毛瑞兆论雇主的替代责任，载政法论坛（中国政法大学学报）2004年第3期。强的偿付能力而要求其承担责任，是不公平的。而且，雇主并不一定比雇员更具有偿付能力，市场经济发展至今，资不抵债的企业大量存在，这些企业并不一定比其雇员更能赔偿受害人的损失。公共政策理论也存在很大的问题，公共政策是一模糊的概念，如何对其进行界定，其范围有多大，不无争议，将如此不确定的因素作为雇主责任的理论根据，值得商榷。有学者将危险注意理论和控制监督理论分成两种理论予以阐述，但是笔者认为值得商榷，因为危险注意理论是控制监督理论的因，而控制监督理论是由危险注意理论派生的果，正因为雇主雇佣雇员进行活动，而每个社会成员都有维护社会安全的一般注意义务，因此雇主就必须对雇员的选任和雇员的行为进行控制监督，也就是雇主必须采取合理的手段来控制该种危险。反对监督和控制理论的观点认为在现代社会，把控制和监督理论作为雇主就其雇员的行为承担责任的理论基础已无说服力。如张民安先生认为“控制和监督理论存在着某些问题，主要表现在两方面，一方面，在大型的公司中，雇员的数量众多，其地位亦各不相同，雇主通常并不对所有的雇员加以控制和监督，而仅对某些高级行政官员的行为加以控制和监督，而将对那些低级雇员的控制和监督的权利交由其他人来行使，在此种情况下，如果适用控制权理论，则很难解释雇主就其低级雇员行为承担责任的原因；另一方面，随着现代科技的发展，雇员（原文校对错误其本意为雇主）往往很难对某些作为专业人员的雇员的行为加以控制，在此种情况下，雇员实际上是基于自身的知识、经验和能力而代表雇主从事其雇佣工作的，此时如果适用控制理论亦难以解释雇主对此类雇员的行为承担责任的根据。”9张民安先生认为由于雇主对于低级雇员的控制和监督是通过高级行政官员来行使的，所以雇主对于雇员不存在直接的控制监督，因此认为控制监督理论已不合时宜。对此笔者认为，企业通过其各个机关达到控制雇员的目的，控制较低层次雇员的并不是较高层次的雇员，而是企业的各级机关，而机关的行为视为企业自身的行为，故而，控制雇员的仍是企业。正如张民安先生在其书中指出的“在大型公司，公司对其代理人董事的行为加以控制，而公司董事则对公司的高级行政管理人员的行为加以控制，公司的高级行政管理人员则对低级雇员的行为加以控制，从理论上讲，对低级雇员的控制虽9张民安著过错侵权责任制度研究，中国政法大学出版社2002年第1版，第391页。然不是由公司董事和公司所直接进行，但是，此种高级雇员对低级雇员的控制并不是高级雇员所代表他们本人所为的控制，而是代表公司董事会所为的控制，而公司董事会则是代表公司所为的控制。无论是通过直接方式还是间接方式，雇主对其雇员予以控制均可保证雇员的行为符合雇主的利益要求。”10而关于专业人员的职务行为雇主是否对其进行控制和监督，笔者认为，张民安先生对所谓的控制和监督存在一定的误解。控制和监督理论中提及的控制，并不单指雇主对雇员如何为行为的非常细致之指示。雇主对雇员的控制监督只要求雇主确实存在监督控制的权利即可。王泽鉴先生认为“监督系指雇佣人依劳务的性质，对劳务实施的方式、时间及地点予以指示或控制而言。只要有监督权即为已足，事实上是否行使，在所不问。”11故而否认雇主对专业人员的监督和控制是不合理的。也有学者指出，若雇主责任以控制或监督理论作为依据，那么雇员的品德、个性、教育、能力等都会成为雇主考虑的因素，一旦曾犯侵权行为或曾经犯罪的雇员侵害他人权利时，雇主将很难证明自己在选任、控制和监督时已尽相应之注意义务，为了避免该种情况发生，雇主将会更多的考虑那些背景清白没有前科的雇员，正如王泽鉴先生所言“曾犯侵权行为或有刑事前科之人，企业家顾及将来可能发生的责任，必然不愿雇佣，此从社会观点而言，诚值忧虑。”12然而笔者对此有不同的意见，笔者认为，在个人诚信备受重视的当今社会，雇员作为社会之成员，其诚信问题也尤为重要，雇主在雇佣他人过程中对受雇人前科的考虑，将促使雇员更加谨慎行事，这有利于减少侵权行为的发生。那些未犯侵权或刑事犯罪的雇员在求职过程中将大受雇主的亲睐，而那些曾经侵权或者有刑事前科之人亦可通过降低薪资要求等进行就业，这相当于在雇员之间形成一种奖惩机制，促使雇员在行使职务行为时更加谨慎注意，因此笔者认为王泽鉴先生的观点值得商榷。笔者认为，控制和监督理论能够较好的阐述雇主之所以承担雇员侵权责任的原因雇主之所以要就自己雇员的侵权行为承担法律责任，是因为雇主在选任、控制和监督雇员的行为方面存在着过错。而其它的理论都或多或少存在不10张民安著过错侵权责任制度研究，中国政法大学出版社2002年第1版，第402页。11王泽鉴著民法学说与判例研究（第一册），中国政法大学出版社2005年修订版，第16页。12王泽鉴著民法学说与判例研究（第一册），中国政法大学出版社2005年修订版，第31页。足。然而应指出的是控制和监督理论并非雇主承担雇员侵权责任的直接原因。雇主对雇员执行职务行为承担责任的直接原因，是雇员对外以雇主的名义执行职务行为，雇员是实际行为人，而雇主是名义行为人，雇员的职务行为实际上是执行雇主意志的行为，雇员的行为即视为雇主的行为。因此，雇员执行职务行为的法律后果，当然归属于雇主。一方为名义行为人，一方为实际行为人除“雇主和雇员”这一范畴外尚有法人与法定代表人、被代理人与代理人两种情形。下文就后两者与前者之区别加以分析法人的法定代表人是代表法人为意思表示，实施法律行为的人。法定代表人的行为视为法人的行为，法定代表人的意志视为法人的意志。雇佣关系与法人和法定代表人之间的关系区别在于雇佣关系中，雇员为职务行为时实际上是执行雇主的意志，雇员的人格未被雇主吸收。而法定代表人代表法人为法律行为时，法定代表人的人格被法人吸收。在法人和法定代表人之间，只存在一个意志，即法人的意志。另外，法人的法定代表人如前所述是代表法人为意思表示，实施法律行为的人，所以法定代表人其职务行为不包含事实行为，当该法定代表人为事实行为时，其身份相当于法人普通的雇员，其行为后果仍归于法人。代理行为是被代理人授权代理人向第三人为法律行为，实现被代理人的意志。代理行为实际上是代理人以自己的法律行为完成被授权的法律行为，在完成法律行为时，既有被代理人的意志又有代理人的意志。代理人的人格没有被被代理人吸收。雇佣关系与代理关系的区别在于首先，代理关系中，代理人只能为法律行为，事实行为不构成代理行为，而雇佣关系中雇员的职务行为包括法律行为和事实行为；其次，代理关系中，代理人依据自己的专业知识、技能等可以做出独立的判断，虽然也是实现被代理人的意志，但是代理人在一定程度上享有自由裁量的余地，而雇佣关系中，雇员只能执行雇主意志，没有自由裁量的余地。综上，笔者认为雇主承担雇主责任的直接原因是雇员对外以雇主的名义为一定的行为，雇员为该行为执行雇主的意志，雇主是名义行为人，雇员的行为后果归于雇主。雇主就雇员侵害他人权利承担雇主责任的间接原因或者说最终原因是雇主对雇员的选任、监督和控制存在过失，使得雇员在执行雇主意志过程中侵害他人权利，雇主应该承担赔偿责任。第三节雇主责任的归责原则“归责”在德国学者拉伦茨看来，是指“负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害”。13我国学者王利明认为“所谓归责原则，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的主观过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。”14笔者认为归责原则，是指确定加害人损害赔偿责任的一般准则，也即规定行为人承担民事责任之根据的原则。纵观侵权法归责原则的发展变化，一般认为，侵权法上目前存在以下归责原则一是过错责任原则，即以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。而过错推定原则是过错责任原则的一种特殊情况，是指在适用过错责任原则的前提下，在某些特殊的场合，从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的归责原则。二是无过错责任原则，即在法律有明文规定的场合，行为人的过错不是承担民事责任的要件，只要发生损害结果，且行为人的行为与结果之间存在因果关系，不论行为人是否有过错，都应该承担损害赔偿。1513王泽鉴著民法学说与判例研究（第二册），中国政法大学出版社2005年修订版，第222页。14王利明著侵权行为法研究（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第206页。15以上三个归责原则的概念引自杨立新著侵权法论，人民法院出版社2005年10月第2版，第127、134、140页。就归责原则体系构成而言，我们理论界有不同的看法。有的学者主张二元说，认为过错责任原则和无过错责任原则同为侵权行为法的归责原则，对于一般侵权行为，适用过错责任原则，对于特殊侵权行为，适用无过错责任原则。代表人物有张新宝教授和米健教授。（参见张新宝著侵权责任法研究，人民大学出版社2005年版，第26页；米健再论现代侵权行为的归责原则，载政法论坛1991年第2期。）还有学者主张三元归责体系，认为侵权行为的归责原则有三种，至于哪三种归责原则学者们各有看法。王利明教授认为过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则是侵权法的归责原则。（参见王利明著侵权行为法研究（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第206页。）杨立新教授认为过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则为侵权法的归责原则。（参见杨立新著侵权行为法专论，高等教育出版社2004年版，第72页。）。刘士国教授认为过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则是我国侵权法的归责原则。（参见刘士国著关于完善我过侵权责任法的建议，载中国法学1996年第4期。）孔祥俊教授认为过错责任原则、危险责任原则和公平责任原则是我国侵权法的归责原则。（参见孔祥俊著论侵权行为归责原则，载中国法学1992年第5期。）还有的学者主张单一的过错责任归责原则，代表人物有张佩霖教授、王卫国教授、李锡鹤教授和胡雪梅教授。李锡鹤教授认为所谓过错就是导致不为必要注意之心理状态，或者说，法律对此类心理状态的评价。实际上，无过错责任原则并非主张加害人无过错也需承担侵权责任，而是主张，在行为人“必要注意”范围相对不明确的领域，以法定免责事由界定“必要注意”范围。如加害人无法定免责事由，法律默示地推定加害人有过错。过错推定原则和无过错责任原则，其实都是在特定情况下推定加害人有过错。加雇主就雇员的侵权行为所承担的责任究竟是过错责任或是无过错责任各国立法各异。目前各国关于雇主责任归责原则的规定主要有以下三种1无过错责任原则；2过错推定原则；3过错推定原则和衡平责任原则相结合原则。一、无过错责任原则采用此种归责原则的主要是英美法系国家和欧洲大陆的法国16和意大利等国家。该种立法例认为只要雇员在其履行职务过程中侵害第三人利益，雇主都应该负担赔偿责任，雇主不能以选任或监督雇员时不存在过错为由而免责。法国民法典第1384条第三款规定“主人与雇主，对其家庭佣人与受雇人在履行他们受雇的职责中造成的损害，负赔偿责任。”17按照这一规定，一旦第三人遭受损害，雇主不能通过证明自己已尽相应之注意义务而免责，也不得通过证明雇员不存在过错而免责。只要雇员在受雇范围内造成他人损害的，雇主都应该承担责任。在英美法上，“雇主对其雇员在从事受雇事务时因侵权行为致第三人损害应负赔偿责任，雇主不得主张选任和监督雇员已经尽相当之注意而免责。”18二、过错推定原则对雇主责任采取过错推定原则的包括德国、日本等。根据过错推定原则，雇主承担责任的前提条件是雇主在选任或监督雇员方面存在过错，且该种过错由法律直接推定，受害人无需举证证明，雇主可以通过证明自己不存在选任监督方面的过错而免责。德国民法典第831条规定“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任。使用人于选任雇员及关于装置机器或器具或指挥事务之执行之际已尽交际上必要之注意，或纵加以害人欲免责，根据过错推定原则必须证明自己无过错；根据无过错责任原则，必须证明加害行为存在法定免责事由。因此无过错责任原则实质上是一种特殊的过错推定责任原则。在这一意义上，可以说现代侵权行为和归责原则只有一条，就是过错责任原则，一般过错推定原则和无过错责任原则都是过错责任原则的特殊形式。（参见李锡鹤著侵权行为两论、论过错是民事责任唯一根据，载民法基本理论若干问题，人民出版社2007年版，第439页、456页。）本文赞同李锡鹤教授的观点，认为过错是民事责任的唯一根据，一般意义上所说的过错推定原则和无过错原则都只是过错责任原则的特殊形式。16在法国，雇主责任究竟是严格责任还是过错责任，学者之间争论激烈，两种观点均具有一定的说服力，但即便是对此采严格责任的人，他们在构造此种责任的要件和效果时也是将雇主的行为看做是一种过错行为。（参见张民安著过错侵权责任制度研究，中国政法大学出版社2002年第1版，第394页。）17罗结珍译法国民法典（下册），法律出版社2005年第1版，第1097页。18王泽鉴著民法学说与判例研究（第一册），中国政法大学出版社2005年修订版，第2页。注意而不免损害发生者，使用人不负赔偿责任”。19日本民法典第715条规定“（一）因某事业雇佣他人者，对雇员因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇主对雇员的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会产生时，不在此限。（二）代雇主监督事业者，亦负前款责任。（三）前二款规定，不妨碍雇主对雇员行使求偿权。”20德国民法典和日本民法典首先推定雇主的选任和监督方面的过失，只有在雇主能够证明其已经履行了相当的注意义务之后方能免责，所以德国民法典和日本民法典对于雇主责任采取的是过错推定原则。三、过错推定责任原则与衡平原则相结合我国台湾地区民法参照德国民法规定“雇员因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇主与行为人连带负损害赔偿责任。但选任雇员及监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇主不负赔偿责任。被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇主与被告人经济状况，令雇主为全部或一部分之赔偿。雇主赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。”根据该条第一款的规定，雇主只要证明其在监督和选任雇员时已尽相应之注意义务，即可免于承担赔偿责任，这一款与德国法的规定类似先由法律推定雇主的过错，由雇主负担举证责任证明其在选任和监督过程中不存在过错据此免责，所以第一款是过错推定责任原则的体现。但与德国法不同的是该条第二款的规定虽然雇主通过举证证明自己在选任和监督雇员时已尽相当之注意义务，但是雇主仍然有可能基于被害人的请求而为一部分或全部之给付。该条第二款的规定，在其他国家立法上并无类似制度，是台湾地区的首创。雇主依此款的规定所承担的给付义务究竟属于什么性质，台湾地区的理论界也存在很大的分歧，王泽鉴、郑玉波先生称之为衡平责任，21亦即公平责任。关于公平责任原则能否作为一项独立的归责原则，理论界尚存争议，笔者在此不予探讨。但笔者认为，该款中规定雇主的给付义务实际上是一项法定之债，不19张民安著过错侵权责任制度研究，中国政法大学出版社2002年第1版，第386页。20王江书译日本民法典，中国法制出版社2000年第1版，第127页。21王泽鉴著民法学说与判例研究（第一册），中国政法大学出版社2005年修订版，第11页。是一项民事责任22。民事责任是在民事领域中行为人违法的法律后果，要正确认识民事责任，必须首先对民事责任与法定之债做一比较。根据债的发生原因不同，可以将债分为意定之债和法定之债，基于法律行为而发生之债称为意定之债，基于法律规定而发生之债称为法定之债，法定之债包括两种义务人合法行为产生之债和义务人违法行为产生之债。义务人合法行为产生之债，包括不当得利、无因管理等，其只产生义务人的债务，不产生义务人的责任。而义务人违法行为，则产生义务人的责任。何为违法行为即因违反必要注意义务而侵害他人权利的行为。根据台湾地区民法雇佣人责任第1款的规定，如果雇主能够证明其不存在选任和监督过错，就表明，雇主没有违反必要注意义务，雇主的行为并不是违法行为。既然不是违法行为，就不产生侵权责任。雇主依该条第2款规定所承担的给付义务并不是一项责任。而归责原则，则是规定行为人承担民事责任之根据的原则，既然雇主没有责，便不存在所谓的“归责”，所以该条第2款的规定不是一项归责原则。在雇主不存在选任监督过错的情况下，法律并不否定雇主的行为，只是否定了由此产生的结果，因此，法律规定雇主履行一定的给付义务，其实是一项非责任性的法定之债。所以该条第2款的规定不是一项归责原则，更谈不上公平责任归责原则。综上，台湾地区民法关于雇主责任的归责原则，实际上也是采取过错推定责任原则，而其第二款中的规定，并不是公平责任原则的体现，实际上是过错责任下的非责任性法定之债。四、雇主责任应采无过错责任的原因（一）过错责任原则存在不足最初，德国和日本的雇主在雇主责任中应尽的选任和监督义务非常轻“只是在能够证明其在发出指示或其指示被执行时有过错才认定一个主人负有责任。”23，在诉讼中，雇主很容易就可以证明其已在选任或监督上尽到注意义22民事责任是一个存在争议的概念，关于民事责任的本质学界存在以下四种学说（1）制裁说，认为民事责任是行为人因违反法律义务而应承受的制裁；（2）义务说，民事责任是由于违反法律规定的第一性义务而派生出来的第二性义务；（3）担保说，民事责任是义务履行的担保；（4）法律后果说，认为民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。参见苏浩朋编著民法学，对外经济贸易大学出版社2007年版，第74页。以上各学说从不同的方面阐述了民事责任的本质，但有一点是相通的，即民事责任的存在以义务人因过错违反义务为前提，也就是说民事责任产生的原因是违法行为。23德克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法（上卷），张新宝译，法律出版社2001年第1务而得以免责，这使得第三人处于极为不利的地位。为避免雇主通过证明自己在选任和监督上无过错而免责，使得受害人能够得到充分的赔偿，德国法逐渐加重了雇主关于选任和监督的责任，使得雇主实际上无法通过反证证明自己无过错而免责。雇主的选任和监督责任被不断的提高，以至于“在许多领域，被告是无法进行这样的证明以免于民法典的责任”。24德国民法典第831条是德国侵权法一个严重的弱点，这一弱点甚至影响了德国现代合同法的发展。冯巴尔教授就认为，要是没有这一影响，缔约过失理论、合同上的附随义务和附保护第三人作用的契约等可能不会发展成现在的状况。25为了避免德国民法典第831条的弊端，德国的司法实践发展出一系列的方法来规避该条的适用，以使得雇主即使能够证明不存在选任、监督过失也需要承担责任，这些方法主要包括1、扩张合同责任，以适用第278条26规定的履行辅助人责任。德国判例通过缔约过失责任、合同上的附随义务、附保护第三人利益契约扩展了第278条的适用范围，从而避免第831条的适用。2、创设了组织责任说，对分工层次较多之企业主，应负责使其企业在组织上无缺点，并防止损害之根源。也就是即使企业可以通过证明自己在选任和监督上不存在过错而免责，如其违背与组织相关之谨慎义务，致使他人受损害，企业主仍应依一般侵权行为负责。273、发展了“义务免除请求权”，这一请求权是德国劳动法上的规定，所谓义务免除请求权即如果雇员在其履行职务的期间因过失造成第三人的损害而雇员又是以个人身份遭到第三人起诉时，他就享有一项向雇主请求补偿的权利。这一请求权可以转让或质押给受害人，使得受害人可以对雇主享有直接的请求权。如果雇员已经对受害人给予了补偿，他可以请求雇主在其应当承担的份额内予以偿还。通过义务免除请求权，“无过错”的雇主即使在证明了其无选任、监督过错时仍然要承担责任。28在德国民法典版，第233、238页。24德克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法（上卷），张新宝译，法律出版社2001年第1版，第239页。25德克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法（上卷），张新宝译，法律出版社2001年第1版，第242页。26德国民法典第278条规定“债务人对其法定代理人和为履行其债务而使用的人的过错，应负与自己的过错同一范围的责任。”根据该条的规定，债务人必须对其雇佣来的履行其义务的人的行为负责，也就是说，债务人必须保证他所雇佣的人进行了适当的行为。与第831条相较，第278条的最主要特点就是其不存在债务人（雇主）免责的规定，雇主不能通过证明自己无过错而得到免责。李昊著交易安全义务论德国侵权行为法结构变迁的一种解读，北京大学出版社2008年第1版，第453页。27黄立著民法债编总论，中国政法大学出版社2002年第1版，第308页。28MARKESINISANDUNBERATH,THEGERMANLAWOFTORTS,P700转引自李昊著交易安全义务论德国侵权制定后，对第831条规定的过错责任的批评一直未绝。在1967年的损害赔偿法的修订建议中，特别提出了对德国民法典第831条的修订文本“雇佣他人从事事务者，对该他人在执行事务时，因故意或过失成立侵权行为，给他人造成的损害，与该他人负连带赔偿责任。”29与原规定加以比较，修正条文具有两点特色，即一方面删除免责规定，加重雇用人责任，但在他方面又因规定受雇人须具备侵权行为要件而减轻之。德国学者对此修正条文原则上多表赞同。30然而笔者认为，该规定虽然删除了雇主的免责规定，然而，其要求雇员在一般过失情况下与雇主承担连带责任，这加重了雇员的义务，不尽合理。日本民法关于雇员侵权雇主责任的规定与德国法的制度设计大体一致，在司法实践中，也面临着相同的挑战。雇主的抗辩使得受害人无法得到赔偿，针对这样的问题，日本法律界也在寻求解决之道。日本民法实务中，由于法律界的努力，尽管作为雇主的被告经常以没有选任