也论《合同法》之不安抗辩权(1)

1、也论合同法之不安抗辩权 (1) 内容提要 抗辩是一法律专用术语，它既适用于刑事诉讼中被告人 用于否定针对其所进行的控告的辩解，也适用民事诉讼中被 告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝，或是一种反诉的 请求。所谓抗辩权 , 是指对抗请求权或否认对方权利主张的 权利，也被称为异议权。 1 不安抗辩权，又称为先履行抗 辩权， 2 传统大陆法将它定义为： “当事人一方应向他方先 为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给 付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己 之给付。” 3 根据合同法的有关规定，其是指双务合同 成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确 切证据证明

2、对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义 务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中 止履行合同义务的权利。我国的统一合同法首次正式、全面 地引进了不安抗辩权这一合同制度。 我国合同法 的制定， 大量地借鉴了国外和国际上的先进立法、判例和学说，是比 较法的产物。它所确立的不安抗辩权制度与不安抗辩权传统 的不安抗辩权制度相比具有诸多优点，但也显现出一些缺点。 对它的利弊进行分析，对于完善合同法将大有裨益。本 文结合国内外学者专家的观点和我国合同法的实践，着重对 不安抗辩权的立法渊源、适用条件、法律效力、合理性以及 与预期违约制度的关系等重要问题作了比较深入的探讨，客 观评价了我国合同

3、法上的不安抗辩权制度，并有针对性地提 出了一些如何完善我国合同法上的不安抗辩权制度的建议。关键词不安抗辩权预期违约制度利弊我国合同法自被立法机关通过到现在已有两年多的时间， 但是关于新合同法的立法理念及相关的法律制度设计的 讨论却从未停止过，其中不安抗辩权制度和预期违约制度一 直是理论界和实务界争论的焦点。著名法学家陈兴良教授曾 讲：“我们的时代是一个反思的时代，崇尚思辩应该成为我 们这个时代的特征”。我们对于合同法确立的有关行为 规则体系在一定程度上进行思辩或者说是反思，就会成为我 们法学理论前进的引擎和改进立法理念、成熟立法技术的重 要前提。当事人订立合同的主要目的在于按照合同约定的内容予

4、以 履行，以实现自己在订立合同时所期待的利益。但是在订立 双务合同以后，出于当事人主观因素和当事人经济财产状况 的变化，使得双务合同得不到履行的危险有随时出现的可能。 为了保护一方当事人的利益，大陆法系规定了不安抗辩权制 度和同时履行抗辩权等制度，而英法系国家则设计了预期违 约等制度。应该讲我国合同法创制了一个比较完善的不 安抗辩权规则体系，该规则是扬弃大陆法系统不安抗辩权制 度和借鉴移植英美契约法、国际商务合同规则的结果，该规 则具有以往不安抗辩规则所不具有的诸多优点。但同时，也 显现出了一些缺点，我们对它的优缺点进行思辩，对于完善合同法将大有裨益。一、我国合同法上的不安抗辩权制度不安抗辩权

5、，是指双务合同成立后，应当先履行的一方当事 人有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同的 可能时，在对方没有恢复履行能力或者提供担保之前，所拥 有的拒绝先为履行合同义务的权利。我国合同法第六十 八条和第六十九条对此作出了规定：合同法第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下 列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化。转 移财产、抽逃资金，以逃避债务。丧失商业信誉。有丧 失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。合同法第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定 中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应 当恢

6、复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能 力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。二、合同法不安抗辩权制度的优点“法的精神是法律制度的灵魂或中枢神经，它支配着对社会 经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对 法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。 ” 4 新合同 法的不安抗辩权扬长避短、兼容并蓄，具有以往不安抗辩 规则所不具有的诸多优点： 其一，合同法在继承大陆法系传统不安抗辩权制度的同 时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国经 济贸易的实际情况和司法实践的经验，对传统不安抗辩权制 度的不足予以抛弃和克服，在适用范围、适用条件、救济方 法、对行使权

7、利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方 面都作出了明确详细的规定，追求不安抗辩权以维护交易安 全的价值，确保合同欺诈的防止、当事人利益的维护和自由 竟争环境的有序等等立法意图的实现。该立法思路看到大陆 法系与英美法系的融合，注重与发达国家合同制度和国际商 务贸易合同规则的接轨，而又不失立足于国情现状，堪称先 进与科学。其二，不安抗辩权源于德国法，设立该制度的初衷是基于双 务合同履行和存续的关联性，避免先履行一方当事人蒙受损 失。德国民法典第 321 条和法国民法典第 1613 条对此作 出了相应的规定。传统大陆法系的不安抗辩规则理论认为， 负有先履行义务的合同当事人欲行使不安抗辩权，须以届至

8、 履行期限为条件。显然，传统的大陆法系的不安抗辩权制度 容易造成保护合同一方当事人（即债权人）合法利益的“时 间真空”：即在义务履行期到来之前债务人就已声明将不履 行义务或者其行为或客观情况已经表明他将于义务履行期 到来时不能够履行义务时，法律所采取的态度是让债权人坐 等履行期的到来，从而寻找实际违约的救济。这一种制度设 计，可能会导致债权人遭受更大的损失。而新合同法突 破大陆法系对不安抗辩权“履行期届满”的传统规定，在一 定程度上借鉴了英美法系的判例和衡平的传统及价值，规定 当事人在债务履行期到来之前就可以行使此项权利，赋予不 安抗辩权规则更大的灵活性和伸缩性，从而更加有利地保护 负有先履行义务一方当事人的利益，在维护合同交易安全方 面较以前前进了一大步。其三，传统大陆法中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产 显著减少，有难以履行的可能”的规定，此一规定在现今交 易频繁，当事人（尤指企业）经营状况变化迅速的背景下显 得过于僵化。我国的合同法突破了这个限制，把商业信 誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了 诚实信用的立法原则。同时， 合同法还通过第六十八条 第四款的概括性的规定，把一切有害于合同履行的行为都包 括到