比较行政法之中日行政指导行为案例分析.doc

1、比较行政法之中日行政指导行为案例分析p 摘 要：行政指导是一种行政行为，其特点是非强制性、非法律化，广泛地在社会生活中发挥着其作用，同时还存在着一些问题有待解决。在大陆法系国家特别是日本，行政指导的适用更为普遍，关键在于民法国家有其成熟的行政指导理论，对行政指导的性质、功能和司法審查有更深入的认识。学习国外先进立法经验，特别是日本的行政指导理论和实务中，学习其长处，不停地完善我国的行政指导理论，在如今的社会治理模式下，指引我们认识和理解，推动我国行政指导走向法治化。【关键词】：p ：行政指导；法治；司法审查行政指导是行政机关在职能管辖范围内，为了达到预期的行政形态，用劝告等措施要求当事人作为或

2、不作为的行为。它是现代行政治理的重要措施。行政指导的特点是在不使用强力措施下，在对方同意后就构成所希望的行政命令。行政指导可以消除相对人的抗议，从而保障行政管理措施的顺利施行。人民也希望通过行政指导来避免伤害。然而它没有法律根据，行政指导一般是积极行为，尽管没有权力，但由于行政机关所处位置重要，可能使对方自愿听命于行政指导，因而存在较大的危险。如何控制行政指导是立法、学术和法律等众多领域急需处理的事情。本文通过对中日行政指导案例进行分析p ，并对行政指导的理论进行研究，对我国行政指导理论提出相关借鉴经验。1 我国行政指导行为案例解读甘肃省兰州市七里河区大面积农业土地位于黄土高原地区，干旱少雨，

3、土地贫瘠，农业生态环境恶劣。百合作为该地的农业产品，营养价值高，但并不符合西北人的饮食习惯，在西北人民里没几个人吃它，再者由于它生长期长，种它的农民并不多。七里河区人民政府为了振兴乡村经济，改善当地农民的生活质量，经过实地考察，决定以百合为该地品牌，辐射带动该地区经济。区政府鼓励广大种植户种植该农产品，并设立专项资金、提供技术帮助鼓励大家种植百合。当年政府收购和个别不法商贩的哄抬价格，百合价格虚高。当地百合的主产区开始大面积种植，百合籽种供不应求，农民通过借贷，将所有积蓄用于种百合。一些有识之人通过市场调研，意识到发展百合前景并不乐观，必须调整产业结构，寻找新的经济增长点。由于农民对市场经济知

4、识缺乏，加之只看当前利益，没有意识到继续种植的巨大风险。当地政府由于存在某些思想误区，以为搞市场经济等于政府绝对不干涉市场经济运行，采取放任态度，任由农民发展，造成百合滞销，农民损失巨大。案例中的行政指导是地方政府运用行政指导的典型失败案例。由于缺乏对市场经济信息渠道的了解，农民大量投资，由于对政府的依赖而投资太多但回报很少，造成巨大的经济损失。从行政法的角度看，这一失败的行政指导有一系列的问题需要在法律形式上明确地加以规范，比如政府行政指导的责任、救济方法等。对于政府部门应该给予行政指导，但由于担心承担责任而拒绝给予指导，则处罚该行政机关及其具体负责的工作人员。我国行政指导涉及的领域普遍存在

5、，广泛的使用不标准，需要强有力的法律规制，以减少行政指导错误和社会成本带来的负面影响。2 日本行政指导行为案例解读日本某企业计划在某地建造酒店，为确认建造酒店的地域内是否须要取得特殊许可的国家公园所在区域里，于1971年12月到该县自然保护委员会请求答复，并得到了来自委员会主任的确认回复“该土地在国家公园以外”。收到确认回复后，才向相关机构办理了一般建设审批手续，该项目将于1972年1月11日开始破土动工。该公司听到该土地可能在国家公园地域，并须要增加建设规模等思考，依照日本国内相关法律，向该县知事申请新建建筑的许可；而该县知事于1974年1月29日作出决定，该地方建造的酒店在山阴海岸国家公园

6、的特殊地理区域内，严重妨碍公园美观，宣布禁止建造酒店，以及要求该企业将擅自建造的建筑物自己主动移除并恢复原貌。该企业感到很不满意，于是向法院提出两项要求：一是撤销该县做出的处罚决定；二是赔偿因行政指导行为而建设酒店项目所花费的投资。法院裁决结果是：驳回诉求一，支持诉求二。从该案件所反映的行为性质和影响来看，弄清楚事情的背景、缘由、以及责任的承担是特别重要的。该企业在国家公园非法建造酒店，由于信赖委员会主任的行政指导，导致产生了“国家公园领域外的地块”想法。假设委员会主任的行政指导是完全正确的，这种事是不会出现的。当没有这个失误时，当该企业做事细心，是经过认真调查的，在未获得许可之前是不会建造酒

7、店的。该企业受到的损失是可归因于委员会主任的不认真履行其职责而出现的不正确的行政指导行为而造成的，这个赔偿损失的责任应该由其负责。_公司受到损害与行政指导行为存在因果联系，支持诉讼请求二是合理有根据的。3 日本行政指导理论对我国的借鉴意义以上中日两个案例，是政府错误引导所导致的。我国行政指导行为缺乏有效的监督，经常出现违法或不当行政侵权现象，行政相对人一旦遭受这些非法行为，将损害合法权利和利益，这就需要让其接受法律监督。因此，有必要借鉴先进的立法经验和实际操作，将行政指导纳入司法审查。第一，我国行政诉讼受案范围里应该有行政指导行为。行政指导具有违法性和非强制性的特征，可以普遍发现觉得司法审查行

8、政指导行为毫无意义的。但是，日本法律则忽略了严格意义上的行政行为解释，更是将其引入司法审查，用以发挥行政的灵活性、公民权利的保护以及司法监督的相互作用，认识到行政指导的权力、强制合法性，并合适地让其接受司法监督。考虑到当前我国行政指导行为在其运用过程中不断显露其制度上的弊端，越加严重影响其效果实现，笔者认为，有必要学习日本在该领域的先进立法经验，对于行政指导的性质我国应该对其进行精准的定位，强化科学立法，让我国行政诉讼受案范围里出现行政指导行为。第二，落实行政指导的责任承担机制很有必要。行政意味着当履职失误时有责任要承担，行政指导作为行政行为，出现失误理应承担责任。行政指导虽然不收国家强制力所

9、约束，对于公众来说听与不听完全取决于自己是否愿意采纳它。但毕竟行政机关是公权力机关，出于对该公权力机关的信赖，普通民众采纳了行政机关的不合适的、不切实际的错误行政指导行为，最终出现了损失结果。根据因果关系理论，民众的损失与指导行为前后的因果关系，所以该行政机关应该主动承担其因履职不当而出现的责任。行政机关应该积极履职，发布行政指导规定，对于某些行政机关不作为，担心自己由于错误行政指导而负相关责任、处分，所以即使是属于其职权范围的行政指导事务也不履行，此时应该受到各方的监督，让其承担责任，督促其积极履职。【参考文献】：p 1日林修三：关于所谓行政指导，载行政与经营（日），1962（8）。2改编自高岩：行政指导救济制度研究D.兰州：兰州大学，20_7（4）：1-2。3载日本鸟取县地方法院1980年1月31日行政诉讼判例集 第31卷第1号第8