金融法-第十五章 涉外金融法律制度

第十五章涉外金融法律制度复旦大学法学院白江副教授服务贸易总协定结构：第一部分框架协定第二部分成员方承担特定义务的计划表《服务贸易总协定》与《关贸总协定》2023/1/152白江服务贸易Cross-bordersupplyofservicesConsumptionabroadCommercialpresencePresenceofnaturalpersons2023/1/15白江3金融服务AfinancialserviceisanyserviceofafinancialnatureofferedbyafinancialservicesupplierofaMember.Financialservicesincludeallinsuranceandinsurance-relatedservices,andallbankingandotherfinancialservices(excludinginsurance).Insuranceandinsurance-relatedservices

(i) Directinsurance(includingco-insurance):

(A) life

(B) non-life

(ii) Reinsuranceandretrocession;

(iii) Insuranceintermediation,suchasbrokerageandagency; (iv) Servicesauxiliarytoinsurance,suchasconsultancy,actuarial,riskassessmentandclaimsettlementservices.2023/1/15白江4金融服务Bankingandotherfinancialservices(excludinginsurance)

(v) Acceptanceofdepositsandotherrepayablefundsfromthepublic; (vi) Lendingofalltypes,includingconsumercredit,mortgagecredit,factoringandfinancingofcommercialtransaction; (vii) Financialleasing; (viii) Allpaymentandmoneytransmissionservices,includingcredit,chargeanddebitcards,travellerschequesandbankersdrafts; (ix) Guaranteesandcommitments; (x) Tradingforownaccountorforaccountofcustomers,whetheronanexchange,inanover-the-countermarketorotherwise,thefollowing: (A) moneymarketinstruments(includingcheques,bills,certificatesofdeposits); (B) foreignexchange; (C) derivativeproductsincluding,butnotlimitedto,futuresandoptions; (D) exchangerateandinterestrateinstruments,includingproductssuchasswaps,forwardrateagreements; (E) transferablesecurities; (F) othernegotiableinstrumentsandfinancialassets,includingbullion.

2023/1/15白江5金融服务 (xi) Participationinissuesofallkindsofsecurities,includingunderwritingandplacementasagent(whetherpubliclyorprivately)andprovisionofservicesrelatedtosuchissues; (xii) Moneybroking; (xiii) Assetmanagement,suchascashorportfoliomanagement,allformsofcollectiveinvestmentmanagement,pensionfundmanagement,custodial,depositoryandtrustservices; (xiv) Settlementandclearingservicesforfinancialassets,includingsecurities,derivativeproducts,andothernegotiableinstruments; (xv) Provisionandtransferoffinancialinformation,andfinancialdataprocessingandrelatedsoftwarebysuppliersofotherfinancialservices; (xvi) Advisory,intermediationandotherauxiliaryfinancialservicesonalltheactivitieslistedinsubparagraphs(v)through(xv),includingcreditreferenceandanalysis,investmentandportfolioresearchandadvice,adviceonacquisitionsandoncorporaterestructuringandstrategy.2023/1/15白江6一般义务和原则最惠国待遇原则透明度原则发展中国家成员更多参与的原则2023/1/15白江7特定义务市场准入国民待遇2023/1/15白江8银联案2010年9月15日，美国提起了世贸组织争端解决机制下的磋商请求，指控中国与电子支付服务有关的措施违反了中国在《服务贸易总协定》中的具体承诺，包括要求银行发行的银行卡必须标注“银联”标识，加进银联网络；要求收单机构标注“银联”标识，加进银联网络等措施。本案中中美争论的关键点有两个：首先是涉案的电子支付服务在服务贸易的回类中到底属于美方坚持的“支付和汇划服务”，还是中国以为的“清算和结算服务”。第二个争论的焦点是中方相关涉案措施是否违反市场准进和国民待遇原则，禁止外国服务提供商进进中国市场，使银联占据垄断的市场地位。中国进世时承诺开放“所有支付和汇划服务”，而没有承诺开放“清算和结算服务”。2012年7月，WTO专家组作出裁决：美方的诉讼请求提出24个法律点，专家组的裁决支持了中方13个法律点、美方11个法律点的主张。其中的关键点是：驳回美方关于中国银联市场垄断地位的指控，认定外国服务提供商进入中国市场要满足中方的有关设定要求―――中方胜；认定涉案的电子支付服务属于中方加入WTO时承诺的开放领域―――美方胜。2023/1/15白江9银联案专家组认为，中国在电子支付方面的有关规定违反了《服务贸易总协定》中的国民待遇原则，损害了申诉方美国基于条约的利益，进而建议WTO争端解决机制要求中方纠正其行为。与此同时，WTO专家组也支持了中方的一些关键论点：第一，驳回了美方关于外国服务提供商可以通过跨境方式提供电子服务的主张，外国服务提供商必须以在中国设立独立法人的形式，通过境内交易处理系统提供服务。第二，裁定外国服务提供商提供涉案服务须满足中方服务贸易减让表的有关要求，通过其在华设立的机构从事3年外币业务，且连续2年盈利的情况下，方能申请人民币业务。第三，驳回了美方关于银联市场地位的指控，认定涉案的中方监管措施没有违反市场准入原则，没有确立银联的垄断地位。中方对“银联案”未提出上诉，意味着已经接受WTO的裁决。尽管美方尚未决定是否上诉，该案仍有一定的变数；但放弃上诉，表明中方将开放“银联案”所涉及的电子支付市场―――银联在国内市场“一统天下”的格局很可能就此打破。2023/1/15白江10成员方可援引的例外紧急保障措施确保国际收支平衡的例外一般例外安全例外2023/1/15白江11中国金融业的开放承诺国内银行业对外开放的承诺外资银行营业许可开放企业消费信贷服务开放金融租赁业务国内证券业对外开放的承诺国内保险业对外开放的承诺2023/1/15白江12入世十年回顾已有的金融法制环境2002年12月，《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》正式实施，中国资本市场纳入全球化资本市场体系迈出第一步。2003年3月，中国银行业监督管理委员会成立，至此，中国金融监管的“一行三会”格局形成。2004年2月，《银行业监督管理法》正式实施；6月《证券投资基金法》正式颁布实施。2005年7月，我国开始实行以市场供求为基础、参考一篮子货币进行调解、有管理的浮动汇率制度。人民币不再盯住单一美元，形成更富弹性的人民币汇率机制。2008年12月，国家开发银行股份有限公司挂牌，我国政策性银行改革取得重大进展。2010年7月，以中国农业银行股改上市为标志，我国大型商业银行顺利完成股份制改革，实现由国有独资银行向股权结构多元化的公众持股上市银行的历史转变。2023/1/15白江13入世十年展望继续建立和完善金融业相关法律法规尽管入世以来我国进行了大规模的法律法规的清理、建设工作，初步建成了符合世贸组织规则要求的法律框架，但客观地说，还很不完善。主要表现在一些相关法律还是空白，或不同法律间的规定彼此有冲突。比如，在银行方面，现行的《外资金融机构管理条例》并未对外资银行概念作明确界定，仅采取列举的方法，由此无法体现GATS中“控制”、“拥有”的标准。外资银行的概念界定不清，就很难清楚的要求其承担哪些义务了。而在监管方面，我国法规所确立的监管模式还主要局限于“门槛式控制”，后续监管不完善，这不仅使国内某些现有交易行为缺乏必要的管理依据，还容易造成投机空间。2023/1/15白江14入世十年展望完善金融监管框架与协调我国金融业监管不完善：首先，从金融监管方式看，我国的金融监管主要是外部监管，忽视金融机构自身的内部控制，而金融机构的自律监管才是抗御金融风险的基础和关键。其次，监管侧重对前期已出现的情况进行监督和管理，对未来可能出现的风险缺乏前瞻性的预防监管。第三，从监管内容看，重合规性监管，轻风险性监管，重机构和业务审批，轻日常营运监管。第四，我国监管政出多门，缺乏协调和配合，也易出现监管真空。因此，今后可以就监管体系中的问题，有针对性地提出解决办法，比如加强自我约束、自我管理机制建设，提高自我监管能力；结合我国实际，建立对金融机构从市场进入到退出持续的、全方位的动态监管；建立金融监管预警机制，增强金融监管工作的前瞻性；合理细化“一行三会”各自的监管责任。2023/1/15白江15外资银行的发展现状中国履行加入世贸组织承诺，中国银行业实施的对外开放举措，为外资银行提供了平等的发展环境。同时，中国经济持续大幅度增长也为外资银行发展提供了良好的经营基础。与加入世贸组织前相比，外资银行机构布局、业务经营和服务能力均得到良好发展，已成为中国银行体系的有机组成部分和重要市场参与者。外资银行的营业网点数量稳步增加，服务便利性得到提升。截至2011年9月末，外国银行在华已设立39家外资法人银行（下设247家分行及附属机构）、1家外资财务公司、93家外国银行分行和207家代表处。与加入世贸组织前相比，外资银行分行数增加175家，支行数则从6家增加到380家。法人化趋势明显，已成为在华主要经营形式。为实现本地化发展，31家外国银行将在华分行改制为本地注册法人银行。截至2011年9月末，外资法人银行数已是加入世贸组织前的3倍，营业网点数量占外资银行营业网点总数的87%。外资法人银行资产占外资银行整体份额从加入世贸组织前的5.24%跃升至87.66%，存款份额更高达95.56%。其中，排名前五的外资法人银行资产均超过千亿元，达到全国性股份制商业银行水平。2023/1/15白江16外资银行的发展现状来源国和经营类型丰富，为中国银行体系提供了有益的补充。目前，中国已吸引来自47个国家和地区的银行来华设立机构，其中俄罗斯、瑞典、挪威、西班牙、埃及、印度、印度尼西亚、中国台湾等国家和地区的银行在加入世贸组织后首次来华设立营业性机构。与加入世贸组织前相比，外资银行中还增加不少经营中小企业融资、农业金融、航空航运融资、大宗商品贸易融资、资产及财富管理、托管、结算等专项领域业务的银行。网点布局范围广阔，逐步深入内陆省份及二、三线城市。除西藏、甘肃、青海和宁夏外，外资银行已在全国其他省、自治区、直辖市的48个城市设立营业网点，比加入世贸组织前增加了28个城市，填补了12个省区的空白。在监管部门的鼓励和引导下，外资银行积极响应国家区域振兴和发展战略，在东北和中西部金融欠发达地区设立了119个营业网点，为促进当地银行业竞争和金融服务环境改善贡献力量。2023/1/15白江17外资银行的发展现状资产规模稳步增加，整体经营稳健有序。截至2011年9月末，外资银行资产总额为2.06万亿元，与加入世贸组织前3730亿元的资产规模相比，年均复合增长率达19%。据调查，外资银行资产平均增速数倍于境外母行（或总行），其中74%的外资银行资产增速超过境外母行（或总行）在其他国家或地区设立的分支机构，17%的外资银行持平。在资产规模稳步增加的同时，外资银行经营基本面健康，目前资产质量良好，不良贷款率为0.41%，低于全国银行业平均水平，法人银行拨备覆盖率达270.72%；整体流动性充足，流动性比例达70.94%；境内资产负债比为152.41%；法人银行资本充足、资本质量高，平均资本充足率和核心资本充足率分别为18.2%和17.77%。产品日益丰富，综合服务和品牌效应逐步显现。外资银行依托产品设计、风险定价和国际化优势，注重业务发展的专业化和多样性。据统计，外资银行在华经营的业务品种已超过240种，服务能力与加入世贸组织前比有了质的飞跃。一些产品和服务逐渐在消费者中形成品牌效应，如供应链融资、“幸福时贷”和“现贷派”等消费信贷产品，以及“卓越理财”等理财服务。外资银行还凭借全球网络积极为中资企业“走出去”提供咨询与服务，跨境人民币结算业务也成为经营亮点。在近年来发展较快的衍生品交易市场中，外资法人银行交易份额已占34.6%，仅次于5家大型中资商业银行，部分外资银行自营和做市交易量位居市场前列。2023/1/15白江18外资银行的发展现状本地化经营程度提高，发展潜力较大。一是本地客户群体逐渐形成。与加入世贸组织前主要服务于外资企业、外籍人士和极少数中资企业相比，外资银行已拥有相当比例的中资企业和中国居民客户，约占全部客户数量的54%。目前，外资银行对中资企业贷款已占各类客户贷款的37.89%，比加入世贸组织前增加了31个百分点；对中国居民的贷款也从零起步，目前已占个人贷款总额的一半。二是人民币业务份额稳步攀升。有35家外资法人银行和45家外国银行分行获准在华经营人民币业务，外资银行人民币资产份额从加入世贸组织前的12%已稳步提高到70.44%。三是员工和管理层本地化趋势明显。据调查，外资银行已在中国聘用了3.3万名员工，占外资银行员工总数九成以上。自加入世贸组织以来，外资银行已累计培养1300多名本地高级管理人员，目前平均聘用本地高级管理人员比例达45%。法人银行资金结构得到实质改善，经营稳定性加强。中国在加入世贸组织时取消了对外资银行境内吸收资金比例的限制，并逐步取消了对外资银行经营地域和客户对象的限制，大大改善了外资法人银行资金结构。目前，外资法人银行存款占负债比例为71.44%，比加入世贸组织前提高47个百分点。资金来源分散化增加了外资法人银行经营的稳定性，为其在华持续发展提供了有力的资金支持。2023/1/15白江19外资银行的监管外资银行的范围界定《外资银行管理条例》第二条

本条例所称外资银行,是指依照中华人民共和国有关法律、法规,经批准在中华人民共和国境内设立的下列机构:

(一)1家外国银行单独出资或者1家外国银行与其他外国金融机构共同出资设立的外商独资银行;

(二)外国金融机构与中国的公司、企业共同出资设立的中外合资银行;

(三)外国银行分行;

(四)外国银行代表处。第三条

本条例所称外国金融机构,是指在中华人民共和国境外注册并经所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构。

本条例所称外国银行,是指在中华人民共和国境外注册并经所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的商业银行。2023/1/15白江20外资银行的监管设立条件《外资银行管理条例》第七条

设立外资银行及其分支机构,应当经银行业监督管理机构审查批准。

第八条

外商独资银行、中外合资银行的注册资本最低限额为10亿元人民币或者等值的自由兑换货币。注册资本应当是实缴资本。

外商独资银行、中外合资银行在中华人民共和国境内设立的分行,应当由其总行无偿拨给不少于1亿元人民币或者等值的自由兑换货币的营运资金。外商独资银行、中外合资银行拨给各分支机构营运资金的总和,不得超过总行资本金总额的60%。

外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于2亿元人民币或者等值的自由兑换货币的营运资金。

国务院银行业监督管理机构根据外资银行营业性机构的业务范围和审慎监管的需要,可以提高注册资本或者营运资金的最低限额,并规定其中的人民币份额。2023/1/15白江21外资银行的监管业务范围《外资银行管理条例》第二十九条

外商独资银行、中外合资银行按照国务院银行业监督管理机构批准的业务范围,可以经营下列部分或者全部外汇业务和人民币业务:

(一)吸收公众存款;

(二)发放短期、中期和长期贷款;

(三)办理票据承兑与贴现;

(四)买卖政府债券、金融债券,买卖股票以外的其他外币有价证券;

(五)提供信用证服务及担保;

(六)办理国内外结算;

(七)买卖、代理买卖外汇;

(八)代理保险;

(九)从事同业拆借;

(十)从事银行卡业务;

(十一)提供保管箱服务;

(十二)提供资信调查和咨询服务;

(十三)经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。

外商独资银行、中外合资银行经中国人民银行批准,可以经营结汇、售汇业务。2023/1/15白江22外资银行的监管监督管理《外资银行管理条例》第三十六条

外资银行营业性机构应当遵守国家统一的会计制度和国务院银行业监督管理机构有关信息披露的规定。第四十条

外商独资银行、中外合资银行应当遵守《中华人民共和国商业银行法》关于资产负债比例管理的规定。外国银行分行变更的由其总行单独出资的外商独资银行以及本条例施行前设立的外商独资银行、中外合资银行,其资产负债比例不符合规定的,应当在国务院银行业监督管理机构规定的期限内达到规定要求。

国务院银行业监督管理机构可以要求风险较高、风险管理能力较弱的外商独资银行、中外合资银行提高资本充足率。第四十七条

外国银行分行境内本外币资产余额不得低于境内本外币负债余额第四十八条

在中华人民共和国境内设立2家及2家以上分行的外国银行,应当授权其中1家分行对其他分行实施统一管理。

国务院银行业监督管理机构对外国银行在中华人民共和国境内设立的分行实行合并监管。2023/1/15白江23外资银行的监管终止和清算《外资银行管理条例》第五十八条

外资银行营业性机构自行终止业务活动的,应当在终止业务活动30日前以书面形式向国务院银行业监督管理机构提出申请,经审查批准予以解散或者关闭并进行清算。第五十九条

外资银行营业性机构无力清偿到期债务的,国务院银行业监督管理机构可以责令其停业,限期清理。在清理期限内,已恢复偿付能力、需要复业的,应当向国务院银行业监督管理机构提出复业申请;超过清理期限,仍未恢复偿付能力的,应当进行清算。第六十条

外资银行营业性机构因解散、关闭、依法被撤销或者宣告破产而终止的,其清算的具体事宜,依照中华人民共和国有关法律、法规的规定办理。第六十一条

外资银行营业性机构清算终结,应当在法定期限内向原登记机关办理注销登记。第六十二条

外国银行代表处自行终止活动的,应当经国务院银行业监督管理机构批准予以关闭,并在法定期限内向原登记机关办理注销登记。2023/1/15白江24外资参股证券公司《外资参股证券公司设立规则》范围界定设立条件业务范围2023/1/15白江25外国银行驻华代表处的监管《中国银行业监督管理委员会外资金融机构行政许可事项实施办法》设立条件设立申请时提交的材料监督管理2023/1/15白江26外国证券类机构驻华代表处《外国证券类机构驻华代表机构管理办法》设立条件监督管理2023/1/15白江27中资银行境外机构《中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》设立条件设立申请程序机构变更与终止2023/1/15白江28证券公司境外机构《中国证券监督管理委员会关于境外中资证券类机构监管工作有关问题的通知》设立审批变更审批重大事项报告半年报和年报2023/1/15白江29国际贷款国际金融组织贷款国际货币基金组织世界银行国际农业发展基金会亚洲开放银行外国政府贷款国际商业贷款2023/1/15白江30国际证券国际债券融资对外发展的定义对外发债的审批管理对外发债的监督管理境外股本融资境外金融机构投资入股中资金融机构《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》入股条件投资比例限制申请审批程序2023/1/15白江31QFII《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》资格条件审批程序托管规则投资运作投资额度管理监督管理2023/1/15白江32我国目前QFII法律规制的缺陷(一)现行法律规制的风险控制手段不足,大规模外商撤资的风险依然存在我国在《管理办法》中没有明确规定QFll申请分期、分批汇出本金的年限、每次汇出本金的比例及时间间隔,这样会在很大程度上使我国面临短期内境外资金集中撤资的可能性。由于资本逐利的天性,QFll在了解到我国资本市场机制的漏洞后,更加倾向于有操纵股市的冲动———打短线,赚取短期利益。目前我国金融市场风险防范与控制机制主要集中在市场的准入与退出领域,而这些制度刚性太强,没有规定更具灵活性的税收手段,缺乏对QFll在市场中的操作行为的配套的监控制度,另外,对QFII可能违规进行股市操纵的风险认识不全面,缺少相应的对策措施。所以,一旦强制手段行不通,又没有其他监管手段来实施,中国金融市场将遭受严重冲击。2023/1/15白江33我国目前QFII法律规制的缺陷(二)法律规制覆盖范围不具体、不全面《管理办法》及相关配套措施还只是立法的起步阶段,并不是严格意义上的法律制度,所以效力、层次等方面存在缺陷。《管理办法》规定:境外合格机构投资者是指经中国证监会批准、投资于中国证券市场、并取得国家外汇管理局额度批准的中国境外基金管理机构、保险公司、证券公司以及其他资产管理机。对QFll的定义暴露出中国金融业分业经营、分业管理思维方式的局限性。这是因为目前中国业绩比较突出的QFII是境外基金、保险和证券机构,而大量的其他金融机构并没有被引进来。中国这样有区别的做法不仅不能有效对接国外混业经营的模式,更重要的是不能充分调动起境外金融机构的积极性,不利于QFll的健康持续发展。2023/1/15白江34我国目前QFII法律规制的缺陷《中国证券监督管理委员会关于实施<合格境外机构投资者境内证券投资管理办法>有关问题的通知》第九条规定:“合格投资者在经批准的投资额度内,可以投资于下列人民币金融工具:(1)在证券交易所挂牌交易的股票;(2)在证券交易所挂牌交易的债券;(3)证券投资基金;(4)在证券交易所挂牌交易的权证;(5)中国证监会允许的其他金融工具。合格投资者可以参与新股发行、可转换债券发行、股票增发和配股的申购。”《中国证监会发言人就合格境外机构投资者境内证券投资管理有关问题的谈话》中指出:其他金融工具还包括封闭式基金和开放式基金,但是《管理办法》没有明确封闭式基金和开放式基金的法律地位,合格投资者能否实际投资于这些金融品种有待于证监会的个案审批,所以QFll权利义务具有极大的模糊性。同时《管理办法》规定不允许QFll投资于B股,这与B股设计的初衷就是面向境外投资者的规定是矛盾的。目前中国的法律规制没有明确规定QFII投资的税收问题,法律上对QFII的税收部分缺乏相应的法律依据。QFII进行交易时,只需要缴纳0.3%的印花税,QFII委托境内公司在中国从事证券买卖业务免征营业税;对于QFII是否要课征红利税或资本利得税,法规并没有明确的条文规定。2023/1/15白江35完善QFII法律规制的建议(一)建立健全资本流动风险监控体系目前中国QFII制度的资本流动风险监控体系,主要通过境内托管人对QFII的资金流动和境内投资情况限期汇报的方式得以实现,其滞后性显而易见。应利用托管银行和增设子账户对合格机构的资金运作进行监督,根据经济环境的变