流量的法律属性探析

流量的法律属性探析流量的观点、特点及其保护现状流量是网络营销研究中常提到的一个观点，泛指網站的接见量，可用一个网站一段时间内接见者的数量、接见者所浏览的网页的点击率和平均停留时间等指标来描绘。对于流量的统计指标，常用的有独立用户数量（一般指的是站的IP地址的数目）、总用户数量（单调用户对于网站的重复接见也都会被计算入）页面浏览数量、每个用户的页面浏览数量、以及用户在网站的平均停留时间等。流量虽然不能为互联网的经营者们直接带来经济利益，可是流量本身却已经成为了互联网公司盈利能力的标杆之一。拥有着稳定与大量流量的网站更容易获得投资者与广告商的青睐，进而更易于获得融资并长久在互联网市场生存下去。能够说，流量对于各互联网公司而言，与其说是一种财产，更不如说是一种胜于财产的利益。流量拥有如下的特点：（一）盖然性：盖然性是指流量虽然作为一个数值、一个指标，可是没有任何一家网络平台能够给出自己在某一时间段内详细的流量而只能给出一个大概的量。这是由于现在没有一个统一的计算流量的标准或许方式，所以各大网络平台在计算自己平台的流量的时候一般都是用自己的方式进行计算。而在与流量的有关诉讼中，被害方一般也不会列出自己由于对方的行为而损失的详细流量数而只会诉请对方补偿自己由于其行为因为流量的流失而遭到到的损失。（二）无形性：流量是产生在网络空间之中的，其所作用的对象也是存在于网络虚构空间中的。而在物质世界中，我们无法觉察到其存在，这是流量的无形性。可是，由于同样存在于网络虚构空间之中，我们就不免要将流量与虚构财产进行比较。流量的无形性又与虚构财产的无形性有所不同。虚构财产虽然在物理世界中无法觉察到其存在，可是在虚构网络世界中它以包括虚构钱币、游戏装备或网店等形式为人们所知，或许在有关的计算机储藏介质中，以“0、1”的数据形式存在。而流量真实意义上的存在仅在用户对于特定的网络平台进行接见的时候，而在网络平台商服务器上储藏的有关数据可是是流量所存在过的证明。（三）整体性：我们在议论流量的时候必须将其作为一个整体进行对待。纯真的一个用户对网络平台的接见时没有任何价值的，只有将许很多多的用户的接见视为一个整体，流量的价值才能得以体现，这就是流量的整体性。（四）价值性：从各大网络平台与网站对于流量争夺的白热化程度我们便不难看出流量所蕴含的价值性。可是，这种价值性是一种间接的价值性。一般意义上我们说某个事物拥有价值性我们想要表达的是这个事物能够知足我们生产生活或许是精神上的某种需要，而流量的价值性并非是体现在这个方面，流量的价值性更相当于对网络平台与网络服务提供商能力的一种证明，经过流量的证明使得网络平台与网络服务提供商能够吸引到融资或是在流量的基础上从用户的消费中得利。这是流量简间接值性的体现。凡是有价值的事物若没有法律对其有关的规则加以规定，那么接踵而来的一定是人人不择手段争抢的乱象。这个定律对流量也不例外。若不对流量进行适合大法律保护，长久看来对我国的互联网行业的发展是相当不利的。同时，对流量进行保护也是对中小型互联网公司以及创业型互联网公司的一种支持，对于处在创业初期的互联网公司以及中小型互联网公司而言，流量几乎是证明其产品价值的唯一途径，对流量采用法律的手段进行保护，从一定的意义上也是在为这类公司保驾护航，防备其因为同行大公司的一些不正当行为受到损害。在目前，流量侵权行为主要有以下两种：（一）流量窃取行为：流量对于各大网络平台都有着巨大的价值，所以便成为了各大网络平台所争抢的对象。而在这个争抢的过程中，便会发生近似刑法所规定的针对流量的偷窃行为，即一方经过某些技术手段，使得本应当接见A网站的流量接见至B网站。常有的手段有经过木马、病毒程序等使用户在浏览网页时让浏览器进行跳转，或许在被害网站植入非法弹窗广告，使得用户在浏览被害网站时因为其点击行为也接见了其他网站。（二）客户端扰乱：客户端扰乱行为是指网站营运商利用自己向客户提供的安装在客户PC端上的客户端软件，恶意的對安装在相同PC端上的其他软件进行扰乱、攻击以及恶评等行为，这种流量侵权最典型的案例就是一度满城风雨的“3Q大战”。在“3Q大战”所引发的这一场诉讼中，法院将这种行为认为是不正当竞争，并且将流量的减损作为认定不正当竞争行为的重要依据。经过对上述行为的认识，我们不难感觉到流量侵权行为的多样性与复杂性。流量对于各互联网公司而言所蕴含的巨大的利益使得其中的不少宁愿游走在灰色地带。加之在目前对流量的定位尚不明确。对于损害流量的有关案件，当下大部分受到损害的一方都是以不正当竞争或许知识产权等有关案由来提起诉讼。由于损害流量的行为多种多样侵犯流量的行为表现多样，因此存在多个恳求权基础，包括针对计算机物理属性侵犯的物权保护基础、针对互联网软件侵犯的知识产权保护基础、针对互联网经营秩序侵犯的不正当竞争保护基础、针对用户（消费者）权利侵犯的消费者权益保护基础等，同时介于这类案件被害方一般都在网络市场和计算机技术方面处于弱势地位以及取证的困难和缺乏统一的流量统计标准等原因，以非法竞争或许损害知识产权等原因起诉加害方一般都收效甚微。流量的民法属性（一）流量是一种财产权。法学观点中的“财产”一词是随着人们对自然世界的认识不断的加深，同时这种认知与传统罗马法中“物必有体”这一观点产生矛盾的产物。其典型的代表便是《法公民法典》。在《法公民法典》中并没有使用“有体物”与“无体物”的观点，而使用了“财产”这一法律用语。《法公民法典》将对他人之物的权利、要求返还财产的诉权等均视为民法上的财产（物）；凡是以不动产为客体的权利———用益权、地役权、返还不动产的诉权———均为不动产；凡是以恳求偿还到期款项或动产的债权和诉权均为动产，公司的股份及其他利润权利凭据也为动产。而在《法公民法典》之后的《德公民法典》也采用了“财产”这一观点，虽然在《德公民法典》中并没有对于“财产”这一观点的完整定义，可是对于财产，德国的法学界仍存在一些比较原则性的认知，如：财产是应当属于某个人的，“这些东西的特点，只是在于它们都属于同一个人所有”，财产应当是一个人全部有价值的物与权利的总和。对于“财产”，我们能够得出这么一个较为大略的结论，财产应当是能够为某人所占有或许支配的，能够知足支配者（或占有者）一定需求或许能够为其带来一定利益的物或权利。先将流量本身的虚构性与物体性等问题放置，就流量本身的特点以及其价值的兑现方式而言，网站在获得流量之后，经过来网站接见的用户所购置的由网站所提供的有关服务或产品、又或许是网站的投资者或许广告商们在看到网站所拥有的流量之后对网站进行投资或者在网站上投放广告等，这些都是将流量兑现成经济利益的方式。而经过这些方式所兑换来的经济利益最后也都是归属于网站或许是相关的互联网公司的。而且流量的价值也是拥有指向性的，网站经过上述手段所获得的利益直接归属于相应的网站或许是网路平台是一方面，网站在受到用户的接见，获得了流量的同时，这一部分的流量其实就已經打上了该网站或许是网络平台的“印记”了，从流量发生的这一刻，它就存在着归属性，而且是归属于受接见的网站或是平台的。我们能够看出，从流量的产生以及盈利模式的角度，流量确实是一种属于被接见网站或许网络平台的财产。（二）流量在物债二元体系中的定位对于采用德公民法体系的国家中，往常会将财产权分为物权、债权以及知识产权三大类。由于流量本身不存在任何与“创作”、“独创性”等有关的要素，故本文认为流量不属于知识产权，在本文中便不再铺开阐述。同时，流量也不属于债权，债权是一种相对权，其客体是行为。诚然，在流量产生的过程中，它的本源便是源于用户对于网站的接见行为，可是，这种行为完全是用户非强制、自发的。这与“债”的本质理念是相违背的。用户希望接见某网站，向该网站发出申请，网站收到申请，同意用户的接见并反应给用户，然后用户得以接见该网站并且网站获得了流量。在这个过程之中如果认为流量是一种债权的话，那是网站对于何者的债权？如果认为流量是网站对于用户的债权的话，那么就意味着网站有权利要求用户必须对本网站进行接见了，这与流量所产生的过程是完全相反的。流量的得益性指向的是网站，可是在债权说的背景之下我们找不到一个能够担当网站要求的债务人，所以对于流量债权说这一说法是不建立的。那么流量是否能够作为物权的客体呢？传统的物权法学观点认为若要成为物权法上的物要拥有以下几个特点：首先，作为物权的标的必须是确定的、有一定体积、占有一定空间的物；其次，物权上的物是人能够控制的物。我国《物权法》第2条第二款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依据其规定。”我们来剖析流量是否拥有有关的特点：首先，流量是确定的、独立的。虽然流量拥有着整体性的特点，可是就单调用户的单次接见所带来的流量而言它完全是能够确定的。虽然流量是一种“存在过的证明”可是，这与其实确定性、独立性并不矛盾。举例来说，1月1日甲在自己家中（IP地址为）对乙网站进行了一次接见。那么对乙网站而言，这一次在1月1日来自IP地址为100.100.100.100的接见就是一次有效的接见是能够与来自其他时间其他IP地址的接见相划分开，是独立的，确定的。可是，流量是无法为人为所控制的，我们在物权法领域所说的“控制”一般是指人们对特定的物的占有、合用、利润、处分，能够经过其实现物权的权能。虽然流量拥有指向性，这种指向性能够认为是网站对于流量的占有。可是对于物权中的使用和处分权能对流量而言却难以实现。由于流量真实存在的时间便是用户对于网站接见的期间，而之后便作为一种“印迹”或许是“证明”而存在或是显示它的价值。虽然现在各互联网公司之间有着对于流量的交易，可是这种交易中交易的对象实质上是未来的流量是尚未产生的流量，又与物的占有、控制特性相背离，所以流量不切合能够为人为所控制这一特点。再者流量是无形的，与传统的“物必有体”观点相背离。虽然平和现代物权法理论的发展，这已经不再是将流量拒之于“物”之门外的原因。可是流量不适合成为物的一个更大的原因是合用物权的保护方法与当下流量被损害案件中被害方主张自己权利的方式相比，并不能更好的保护被害方的流量利益。我们前文有提到，流量的利益是一种未来的利益，并不能经过流量直接的兑现，而物权法中保护物权的清除妨碍恳求权、除去影响恳求权、恢还原状恳求权等都是一种对所有者已经取得的物或许权利的保护。如果我们将流量视为物，那么我们在合用物权法的保护方式保护流量的时候我们要保护的是所有者本应当取得而没有取得的物与因此造成的损失，而不是保护其经过履行物权而要取得而实际没有取得的利益。这是与物权法保护公民合法财产的理念不相容的。有基于此，流量虽然是归属于网站的财产，但却无法将其归入到现有的财产体系之中，应当将流量认定为一种新型财产。对于流量保护的设想流量虽然是属于网站或许是网络平台所有者的财产，可是介于其本身的特殊性，难以将其列入到现有的财产体系中。可是我们将思路进行转变，流量是网站背后的网络公司营运自己旗下的网站所获得的利润。那么如果我们将网站视为是网络公司的财产，那么流量便是网络公司对网站履行权利所获得的利润的一部分。在网站的流量受到损害的时候，假如将网站视为网络公司的所有物，那么网络公司便能够主张清除妨碍恳求权与损害补偿恳求权来维护自己的权利。而流量保护的另一种思路则是在将要进行编纂的民法典中将流量列为民事主体对其进行保护。随着人类生产力的不断发展，必将有更多的新事物出现在我們的视野中，对于纷纷复杂的网络世界，虚构财产等只是是其冰山一角。将流量认定为一种新型的民事客体，虽然在一定的程度上会对现有的民法体系造成一定的冲击，可是，这也可以给我们更多的自由性，使我们拟订出与流量本身的特性更为相切合的法律合用规则。流量本身的特殊性与当下一些规则的不相容性已做了阐述，更为重要的是，对于一些特殊情况下，流量更是会作为公共关系的客体，对流量进行正确的定位不只是维护互联网公司权益，使其能够安心发展的需要，更是为刑事打击严重的流量犯法行为打下基础。说明姜旭平《网络营销》北京：清华大学出版社，2003“3Q大战”指的是腾讯旗下的QQ软件与奇虎公司旗下的360安全卫士软件互掐的事件。2010年9月27日，360发布了其新开发的“隐私保护器”，特意收集QQ软件是否侵犯用户隐私。随后，QQ立刻指出360浏览器涉嫌借黄色网站推广。2012年11月3日，腾讯宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ软