国际贸易事物第七章

国际贸易事物第七章第一页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第一节争议和索赔涉及国际货物买卖的索赔，一般有三种情况，即货物买卖索赔、运输索赔和保险索赔。一、争议与索赔的含义所谓争议（Disputes）是指交易的方认为对方未能部分或全部履行合同的责任与义务而引起的纠纷。所谓索赔（CLAIN）是指遭受损害的一方在争议发出后，向违约方提出赔偿的要求，在法律上是指主张权利。在实际业务中，通常是指受害方因对违约方违约而根据合同或法律提出予以补救的主张。所谓理赔是指违约方对受害方所提出赔偿要求的受理与处理。第二页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第一节争议和索赔索赔与理赔是一个问题的两个方面，在受害方是索赔，在违约方是理赔。交易中双方引起争议的原因很多，大致可归纳为以下几种情况：（一）卖方违约不按合同的交货期交货，或不交货，或所交货物的品质、规格、数量、包装等与合同（或信用证）规定不符，或所提供的货运单据种类不齐，份数不足等。（二）买方违约在按信用证支付方式条件下不按期开证或不开证；不按合同规定付款赎单，无理拒收货物等。第三页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第一节争议和索赔（三）买卖双方均负有违约责任如合同条款规定不明确，致使双方理解或解释不统一，造成一方违约，引起纠纷；或在履约中，双方均有违约行为。从违约性质看，争议产生的原因，一是当事人的故意行为导致违约而引起争议；而是由于当事人一方的疏忽、过失或业务生疏导致违约而引起争议。此外对合同义务的重视不足，往往也是导致违约、发生纠纷的原因之一。第四页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第一节争议和索赔二、不同法律对违约行为的不同解释（一）英国的法律规定英国的法律把违约分成违反要件与违反担保两种。所谓违反要件指违反合同的主要条款，受害方有权因之解除合同并要求损害赔偿。违反担保，通常是指违反合同的次要条款，受害方有权因之要求损害赔偿，但不能解除合同。一般认为与商品有关的品质、数量和交货期等条件属于要件，与商品不直接联系的为担保。值得注意的是，英国《货物买卖法》却规定，受害方有权把卖方的违反要件当作违反担保处理，而不把他作为废弃合同的理由。第五页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第一节争议和索赔（二）《联合国国际货物销售合同公约》的规定

1980年《联合国国际货物销售合同公约》把违约区分为根本性违约和非根本性违约，所谓根本性违约是指“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本性违反合同”这种根本违反合同是由于当事人的主观行为造成的，以至于给另一方当事人造成实质性的损害，如卖方完全不交付货物，或买方无理拒收货物、拒绝付款。《公约》规定：如果一方当事人根本性违约，另一方可以宣告合同无效，并要求损害赔偿。如果是非根本性违约，另一方当事人则不能解除，只能要求损害赔偿。第六页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第一节争议和索赔三、合同中的索赔条款进出口合同中的索赔条款有两种规定方式，一是异议和索赔条款，另一个是违约金与定金条款。在一般的商品买卖合同中，多数只订异议和索赔条款，只有在买卖大宗商品和机构设备一类商品的合同中，除订明异议与索赔条款外，再另订罚金条款。（一）异议与索赔条款异议与索赔条款的内容，除规定一方违反合同，另一方有权索赔外，还包括索赔的依据、索赔期限、索赔损失的办法和赔付金额等项。

第七页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第一节争议和索赔1、索赔依据。主要规定索赔必须的证据和出证机构。索赔依据包括法律依据和事实依据两个方面。前者是指贸易合同和有关国家的法律规定；后者则指违约的事实真相及其书面证明，以证实违约的真实性。第八页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第一节争议和索赔2、索赔期限是指索赔方向违约方提赔的有效期限，逾期提赔，违约方可不予受理。必须根据商品的特点，并结合运输、检验条件等因素作出合理安排，对有质量保证期限的商品合同中应加订保质期。保质期可规定一年或一年以上。总之，索赔期限的规定，除一些性能特殊的产品（如机械设备）外，一般不宜过长，以免使卖方承担过重的责任；也不宜规定的太短，以免使买方无法行使索赔权，要根据商品性质及检验所需时间多少等因素而定。第九页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第一节争议和索赔约定索赔期限，尚需对索赔期限的起算时间作出具体规定，通常有以下几种起算方法：货物到达目的港后**天算起货物到达目的港卸离海轮后**天算起货物到达买方营业处所或用户所在地后**天算起货物经检验后**天算起第十页，共四十八页，编辑于2023年，星期日1998年11月，我某公司与香港一公司签订了一个进口香烟生产线合同。设备是二手货，共18条生产线，由A国某公司出售，价值100多万美元。合同规定，出售商保证设备在拆卸之前均在正常运转，否则更换或退货。设备运抵目的地后发现，这些设备在拆运前早已停止使用，在目的地装配后也因设备损坏、缺件根本无法马上投产使用。但是，由于合同规定如要索赔需商检部门在“货到现场后14天内”出证，而实际上货物运抵工厂并进行装配就已经超过14天，无法在这个期限内向外索赔。这样，工厂只能依靠自己的力量进行加工维修。经过半年多时间，花了大量人力物力，也只开出了4套生产线。请对该案例进行分析。第十一页，共四十八页，编辑于2023年，星期日该案例的要害问题是合同签订者把引进设备仅仅看作是订合同、交货、收货几个简单环节，完全忽略了检验、索赔这两个重要环节。特别是索赔有效期问题，合同质量条款订得再好，索赔有效期订得不合理，质量条款就成为一句空话。大量事实说明，外商在索赔有效期上提出不合理意见，往往表明其质量上存在问题，需要设法掩盖。如果你只满足于合同中形容质量得漂亮词藻，不注意索赔条款，就很可能发生此类事故。第十二页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第一节争议和索赔3、处理索赔的办法和索赔金额。索赔金额应相当于因当事人违约所造成的损失，其中包括合同履行后守约方的预期利益，但不得超过违约方订立合同时能预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失。索赔办法规定见书例应该指出，异议和索赔条款不仅是约束卖方履行合同义务的条款，同时也对买方起约束作用。不论何方违约，受害方都有权向违约方提出索赔。第十三页，共四十八页，编辑于2023年，星期日

(二)罚金条款(Penalty)和定金条款罚金是指合同当事人一方未履行合同义务而向对方支付约定金额的罚金。罚金实质上就是违约金。罚金条款一般适用于卖方延期交货，或者买方延迟开立信用证和延期接运货物等情况。罚金数额由交易双方商定，并规定最高限额。罚金的多少，以违约时间的长短而定。按一般惯例，罚金数额以不超过货物总金额的5%为宜。卖方支付罚金后，并不能解除其继续履行合同的义务。

第十四页，共四十八页，编辑于2023年，星期日关于罚金起算日期的计算方法，应在合同中订明。计算罚金起算日期的方法有两种：一种是以约定的交货期或开证期终止后立即起算；另一种是规定优惠期，即在约定的有关期限终止后再宽限一段时期，在此优惠期内仍可免于罚款，待优惠期届满后再起算罚金。第十五页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第一节争议和索赔我国合同法规定，约定的违约金过分低于或高于实际损失的，有关当事人可请求法院或仲裁机构酌情予以适当增加或减少。交易双方约定违约金条款时，应注意违约金条款应规定的明确具体并且数额的确定应合理。第十六页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第一节争议和索赔

2、定金定金指合同一方当事人按合同约定预先付给另一方当事人一定数额的金钱，以保证合同的履行。双方当事人约定定金条款时，应将其含义和内容表达清楚，力求明确具体。其内容主要包括：（1）定金的数额及支付定金的时间与方式（2）付给定金的一方履行合同义务后，是收回定金还是抵作价款（3）定金罚则在买卖合同中，无论哪一方违约，都要承担与定金数额相等的损失。也就是说，如支付定金的一方违约，即丧失定金的所有权，定金则为另一方所有；如收取定金的一方违约，则除返还定金外，还需付给对方同数额的款额。

第十七页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第一节争议和索赔约定和运用定金条款的注意事项：１、双方真实意思的表示；

2、内容应当明确具体，利于合同履行；

3、违约金和定金条款并存时，不能同时适用。

第十八页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第二节不可抗力一、不可抗力的含义：不可抗力又称人力不可抗拒。它是指在货物买卖合同签订以后，不是由于订约者任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人既不能预见和预防，又无法避免和克服的意外事故，以致不能履行或不能如期履行的，遭受意外事故的一方，可以免除履行合同的责任或延期履行合同第十九页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第二节不可抗力二、不可抗力的类型：不可抗力的事故范围较广，通常可分为两种情况：一种是由于自然力量引起的，如水灾、火灾、冰灾、暴风雨、大雪、地震等，另一种是由于社会力量引起的，如战争、政府禁令、封锁禁运等。其中对自然力引起的灾害，国际上的解释比较一致，对于社会原因引起的意外事故，由于社会现象比较复杂，并且不可抗力是一项免责条款，所以解释有分岐，双方应在合同中达成共识。第二十页，共四十八页，编辑于2023年，星期日但是，由于不可抗力是一项免责条款，买卖双方通常主要是卖方都可以援引它来解释自身所承担的合同义务，这种援引在多数情况下是扩大不可抗力的范围，以减少自己的合同责任。有的卖方除把各种自然灾害列入外，还把生产制作过程中的意外事故、战争预兆、罢工、怠工、货物集运中的事故、原材料匮乏、能源危机、原配件供应不及时等生产过程中的事故，以及航、陆运机构的怠慢、未按以预定日期出航等等，统统归入不可抗力的范围。因此，在交易中应认真分析。第二十一页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第二节不可抗力三、各国的法律规定：

在英、美、法中有合同落空原则的规定，其意思是说合同签订以后，不是由于当事人双方自身的过失，而是由于事后发生了双方意想不到的根本性的不同情况，致使订约目的受到挫折，据此而未履行的合同义务，当事人得以免除责任。在大陆法系国家的活动中有“情势变迁”或“契约失效”原则的规定，其意思也是指不属于当事人的原因而发生了预想不到的变化，致使合同不可能再履行或对原来的法律效力需做相应的变更。不过，法院对于以此原则为理由请求免除履约责任的要求是很严格的。第二十二页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第二节不可抗力我国法律规定。国际贸易中不同法律、法规对不可抗力的精神原则主要包括以下几点：（1）意外事故必须发生在合同签订以后；（2）不是因为合同当事人双方自身的过失或疏忽而导致的（3）意外事故是当事人双方所不能控制的，无能为力的。第二十三页，共四十八页，编辑于2023年，星期日有一份合同，印度A公司向美国B公司出口一批黄麻。在合同履行的过程中，印度政府宣布对黄麻实行出口许可证和配额制度。A公司因无法取得出口许可证而无法向美国公司出口黄麻，遂以不可抗力为由主张解除合同。问：印度公司是否能主张这种权利？为什么？第二十四页，共四十八页，编辑于2023年，星期日某年10月，我国某外贸公司同一外商签订一份农产品出口合同，交货期为当年12月。由于同年7、8月间产区遭受旱灾，产品无收，出口人不能依约交货，于是以不可抗力为由，向对方提出解除合同的要求。问该项要求能否成立，为什么？第二十五页，共四十八页，编辑于2023年，星期日不能成立。因为产区发生的旱灾是在出口合同签订之前。第二十六页，共四十八页，编辑于2023年，星期日国内某公司与某外商签订一份农产品出口合同，签约的日期为9月1日，合同规定装船日期为10——12月份。但9月中旬以后，国内市场该产品价格上涨，该公司因亏损过高不能出口，经查发现国内市场产品涨价的原因是7月中旬产地曾发生过严重水灾，货源受损所致。请问：在此情况下我方是否可以利用不可抗力条款来免除责任？本案中我方应吸取什么教训？第二十七页，共四十八页，编辑于2023年，星期日在此种情况下我方不能利用不可抗力条款来免除责任。因为出口公司不能出口不是由于不可抗力事故导致他不能履行义务，而是由于自己的过失，没有对供货市场做深入的调查，没有正确报价造成的。所谓不可抗力是指在货物买卖合同签订以后不是由于订约者任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人既不能预见、又无法事先采取措施的意外事故，以致于不能履行或不能如期履行合同。本案例的发生严重水灾很明显是发生在签约之前，出口方完全可以通过调查，然后在签约时制定一个合理的价位。本案例告诉我方：（1）做任何贸易都应做好市场调查工作；（2）进行合理的报价；（3）对不可抗力事故要做到真正理解。第二十八页，共四十八页，编辑于2023年，星期日我外贸公司接到国外进口方开来的信用证，证内规定“数量500箱，5月份装运”。我外贸公司遂即备货准备5月1日正式装运，但由于发洪水，该批货一直延至6月1日才装运。当该公司凭6月1日的已装船提单向银行议付时却遭银行拒付。试问：银行有无拒付的权利？为什么？我方可否引用“不可抗力”条款要求对方付款？为什么？第二十九页，共四十八页，编辑于2023年，星期日（1）本案例中，银行有拒付的权利。因为信用证支付是一种单据的买卖，在此支付方式下实行的是凭单付款的原则。银行虽有义务合理小心地审核一切单据，但这种审核只是以确定单据表面上是否符合信用证条款为原则，开证行只根据表面上符合信用证条款的单据付款。如果做不到“单单一致”、“单证一致”则开证行可以拒付。本案中显然是提单与信用证不符，故银行可以拒付。（2）本案例中我方不能引用“不可抗力”条款要求银行通融。因为信用证是一种自足的法律文件，虽然它是在信用证基础上开立的，但一旦开立即成为独立的法律文件，不受买卖合同的约束。而“不可抗力”条款属合同条款，不能约束银行的行为。第三十页，共四十八页，编辑于2023年，星期日案例我某出口企业以CIF纽约与美国某公司订立了200套家具的出口合同。合同规定某年12月交货。11月底，我企业出口商品仓库发生雷击火灾，致使一半左右的出口家具烧毁。我企业以发生不可抗力事故为由，要求免除交货责任，美方不同意，坚持我方按时交货。我企业无奈经多方努力，于次年1月初交货，美方要求索赔。试分析：1、我方要求免除交货责任的要求是否合理？为什么？2、美方的索赔要求是否合理？为什么？第三十一页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第二节不可抗力四、合同中的不可抗力条款（一）不可抗力事故的范围对不可抗力条款的表述应明确具体并有灵活性，防止笼统含糊，从而造成解释上的分歧，产生不必要的麻烦和损失，亦防止国外商人用扩大不可抗力范围的办法推卸责任。（二）不可抗力的后果不可抗力事故的后果有两种：一种是解除合同，另一种是延期履行合同。双方当事人可视事故的原因、性质及其对履行合同所产生的实际影响程度酌情而定。第三十二页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第二节不可抗力（三）发生事故后通知对方的期限和方式按照国际惯例，当发生不可抗力事故影响合同履行时，当事人必须及时按约定的期限和方式通知买方，对方亦应于接到通知后及时答复，如有异议也应及时提出。（四）证明文件及出具证明的机构在国际贸易中，当一方援引不可抗力条款要求免责时，都必须向对方提交一定机构出具的证明文件，作为发生不可抗力的证据。在国外，一般由当地的商会或合法的公证机关出具。在我国是由中国国际贸易促进委员会或其设在口岸的贸促会分会出具。第三十三页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第二节不可抗力五、援引不可抗力条款应注意的事项当交易双方援引不可抗力条款要求免责时，我们应按照合同规定严格进行审查，以便确定其所援引的内容是否属于不可抗力条款规定的范围。凡不属于该范围又无双方同意的其他人力不可抗拒事故规定时，不能按不可抗力事故处理。援引不可抗力条款的后果时，如果合同中无该项条款规定，则应本着实事求是的精神，弄清情况，确定影响履约的程度，以此来决定是解除履约责任还是延期履行合同。第三十四页，共四十八页，编辑于2023年，星期日不可抗力条款的形式：概括式，对不可抗力事件作笼统的提示；列举式，逐一订明不可抗力事件的种类；综合式，将概括式和列举式结合在一起。第三十五页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第三节仲裁一、解决争议的方式

(一)协商(Consultation,Negotiation)，它是指在发生争议后，由当事人双方直接进行磋商，自行解决纠纷。

(二)调解(Conciliation)，是指发生争议后，双方协商不成，则可邀请第三者居间调停。

(三)诉讼(Litigation)即打官司，是指由司法部门按法律程序来解决双方的贸易争端。这通常是通过协商或调解难以达成协议，以致诉诸法律。

(四)仲裁(Arbitration)亦称公断，是指买卖双方按照在争议发生之前或之后签订的协议，自愿把它们之间的争议交给仲裁机构进行裁决第三十六页，共四十八页，编辑于2023年，星期日

二、仲裁的特点及与诉讼的区别仲裁方式既不同于协商和调解，又不同于诉讼。因为协商和调解强调自愿性，双方都同意才能进行。而诉讼不存在自愿问题，诉讼的提起可以单方面进行，审理后作出的判决也具有强制性。仲裁方式即有自愿性的一面，又有强制性的一面。自愿性主要体现在仲裁的提起，要有双方达成的协议；强制性则表现在仲裁裁决是终局性的，双方必须遵照执行。对于双方当事人来说，仲裁比诉讼具有较大的灵活性，因为仲裁员不是由国家任命而是由双方当事人指定的。而且仲裁员一般都是贸易界的知名人士或有关方面的专家，比较熟悉国际贸易业务，处理问题一般比法院迅速及时，费用也比较低。第三十七页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第三节仲裁三、仲裁的概念及特点所谓仲裁（ARBITRATION）又称公断，是指买卖双方在争议发生之前或发生之后，签订书面协议，自愿将争议提交双方所同意的第三者予以裁决，以解决争议的一种方式。仲裁的特点：1、仲裁不具有强制管辖权2、签订仲裁协议3、程序简单，费用低廉4、仲裁具有终局性仲裁已成为解决合同争议广泛采用的一种行之有效的重要方式。第三十八页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第三节仲裁二、仲裁形式及作用（一）仲裁协议的形式1、在争议发生之前订立的合同中的仲裁条款(ArbitrationClause)

。2、在协议发生之后订立的仲裁协议(Submission)

。两者形式虽然不同，法律作用与效力是相同的。合同中的仲裁条款，不受合同变更、解除、终止、失效或无效的影响。第三十九页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第三节仲裁（二）仲裁协议的作用1、不得向法院起诉2、排除法院对有关案件管辖权3、使仲裁机构取得对争议案件的管辖权上述三项作用的中心是第二条，即排除法院对争议案件的管辖权。因此，双方当事人不愿将争议提交法院审理时，就应在争议发生前在合同中规定出仲裁条款，以免未来发生争议后，由于达不成仲裁协议而不得不诉诸法庭。这反映出在买卖合同中订立仲裁条款的重要性。第四十页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第三节仲裁(三)仲裁协议的有效：必须载有请求仲裁的意思表示、选定的仲裁委员会和约定的仲裁事项；必须是书面的；当事人有签订仲裁协议的行为能力；形式和内容合法。否则，依中国法律，仲裁协议无效。第四十一页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第三节仲裁三、合同的仲裁条款（一）仲裁条款的内容合同中仲裁条款的主要内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；仲裁地点；仲裁机构；仲裁规则；仲裁裁决的效力和仲裁费的负担。（二）仲裁地点的规定1、力争规定在我国仲裁（因为仲裁地点与仲裁所适用的法律密切相关）2、有时规定在被告所在国仲裁3、规定在双方同意的第三国仲裁第四十二页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第三节仲裁（三）仲裁机构的选择

仲裁机构有两种可供选择：一种是由双方当事人在仲裁协议中规定一个常设的仲裁机构；另一种是由双方当事人指定仲裁员所组成的临时仲裁机构，当争议案处理完毕后，它将自动解散。我国的涉外仲裁机构为中国国际经济贸易仲裁委员会，设在北京，在上海和深圳设有分会。

仲裁机构不是国家的司法部门，而是依据法律成立的民间机构。（四）仲裁程序法的适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2000年1月1日）第四十三页，共四十八页，编辑于2023年，星期日第三节仲裁（五）仲裁裁决的效力仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。任何一方都必须执行，并不得向法院起诉要求变更裁决。即使当事人向法院起诉，法院也只是审查程序，而不审查实体。

仲裁裁决应由当事人自行执行。仲裁机构自身不具有强制执法的能力。一方如果逾期不予执行，另一方可向法院申请强制执行。（六）仲裁费用的负担由败诉方承担，也有的规定为由仲裁庭酌情决定。第四十四页，共四十八页，编辑于2