【正当防卫的司法认定浅析13000字（论文）】

正当防卫的司法认定研究目录TOC\o"1-3"\h\u23848前言 122669一、案情简介与争议焦点 130451（一）案情介绍 13504（二）法院裁判内容 227001（三）案件争议焦点 64406二、案件分析 75277（一）防卫处境的客观判断存在困难 715428（二）发生严重结果否定防卫性质 82737（三）正当防卫界定范围制定不完善 820244（四）防卫限度认定的理论分歧导致判断的困难性 101527（五）法官的职业素养存在区别 1130243三、思考建议 1218132（一）把握正当防卫的必要限度 124630（二）把握正当防卫必要限度时应当考虑的因素 135194（三）加强正当防卫必要限度宣传教育 1415266（四）统一法律效果与社会效果 1431317参考文献 16前言近年来，涉及正当防卫的案件时常引起社会的关注，2005年的黄中权案、张德军案、2009年的邓玉娇案、2017年的于欢案一次次引发法律界关于正当防卫的探讨，也折射出司法实践中对正当防卫适用的分歧。正当防卫作为违法阻却事由，大陆法系和英美法系都以不同的路径来实现的，其始终被作为合法的行为得到承认，尽管其合法程度有所不同。《刑法》第二十条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。从2020年9月3日，两高一部联合发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）。《指导意见》包括总体要求、具体适用和工作要求三大方面，二十二个条文，对准确适用正当防卫、防卫过当和特殊防卫作出了较为全面系统的规定。基于此，文章以社会热点案件为基础，结合我国司法实践的正当防卫适用现状，选取司法实务中争议激烈的正当防卫相关案件为研究对象，探讨正当防卫理论与司法实践应用的差异及其原因，从而明确正当防卫认定过程中存在的主要矛盾和缺陷。通过对正当防卫相关的案例与判决分析，明晰当前我国正当防卫案例的处理趋势，并结合司法机关的理念、正当防卫法定标准等要素，从多个视角辨析正当防卫制度适用出现困境的根本成因，并提出合理的改进对策，对理论与实践均有一定的参考价值。一、案情简介与争议焦点（一）案情介绍2016年2月28日13时17分，杨建伟、杨建平坐在杨建平家门前聊天，因杨建平摸了经过其身边的一条狼狗而遭到狗的主人彭某1（男，殁年45岁）指责，兄弟二人与彭某1发生口角。彭某1扬言要找人报复，杨建伟即回应“那你来打啊”，后彭某1离开。杨建伟返回住所将一把单刃尖刀、一把折叠刀藏于身上。当日13时27分，彭某1返回上述地点，其邀约的黄某1、熊某、王某（真实身份不详）持洋镐把跟在身后十余米。彭某1手指坐在自家门口的杨建平，杨建平未予理睬。彭某1接着走向杨建伟家门口，用拳头击打杨建伟面部一拳，杨建伟即持单刃尖刀刺向彭某1的胸、腹部，黄某1、熊某、王某见状持洋镐把冲过去对杨建伟进行围殴，彭某1从熊某处夺过洋镐把对杨建伟进行殴打，双方打斗至杨建伟家门外的马路边。熊某拳击，彭某1、黄某1、王某持洋镐把，四人继续围殴杨建伟，致其头部流血倒地。彭某1持洋镐把殴打杨建伟，洋镐把被打断，彭某1失去平衡倒地。杨建平见杨建伟被打倒在地，持刀冲向刚从地上站起来的彭某1，朝其胸部捅刺一刀。杨建平持刀再向彭某1胸部刺第二刀，彭某1用左臂抵挡。后彭某1受伤逃离，杨建平持刀追撵并将刀扔向彭某1未中，该刀掉落在地。黄某1、熊某、王某持洋镐把追打杨建平，杨建平捡起该刀边退边还击，杨建伟亦持随身携带的一把折叠刀参与还击。随后黄某1、熊某、王某逃离现场。杨建伟，因涉嫌犯故意伤害罪于2016年2月28日被传唤到案，同年2月29日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。杨建平，无职业。1981年7月因犯过失致人死亡罪和盗窃罪被判处有期徒刑十一年。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年2月28日被传唤到案，同年2月29日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。（二）法院裁判内容1.关于本案事实上诉人杨建伟提出彭某1带人到其家中对其进行殴打的上诉理由及上诉人杨建平提出的相同辩解意见。经查：上诉人杨建伟到案后供述其在家门口被彭某1打了面部一拳。证人黄某1、熊某均证实看到杨建伟与彭某1在杨建伟家门口打斗。经湖北省武汉市武昌区人民法院复核，证人邹某证实双方开始打斗地点在杨建伟的家门口。上述证据相互印证，能够认定彭某1与杨建伟开始发生打斗地点系在杨建伟的家门口。该上诉理由和辩解意见不能成立。上诉人杨建伟提出彭某1持铁器对其进行殴打的上诉理由及辩护人的相同辩护意见。经查：本案没有证据显示案发时彭某1手持铁器。杨建伟提出彭某1与其对打时，怀疑彭某1手上持有铁器；其辩护人根据杨建伟的供述及彭某1走路姿势推断彭某1持有铁器，均属于怀疑和推断。该上诉理由和辩护意见不能成立。上诉人杨建伟提出其没有持刀捅刺彭某1的上诉理由及辩护人的相同辩护意见。经查：（1）杨建伟到案后多次供认彭某1先打其面部一拳，其才持刀捅刺对方。证人熊某、黄某1的证言及辨认笔录亦证明彭某1动手打杨建伟时，杨建伟用刀刺向彭某1胸口。（2）涉案凶器木柄单刃尖刀一把、折叠刀一把系杨建伟持有，军用刺刀一把系杨建平持有。法医鉴定书证实彭某1身上共有七处创口，其中四处创口均在胸、腹部，另外三处创口分别在其左胸锁骨下（一刀）、左臂（二刀），均系单刃刺器所致。杨建伟、杨建平所持单刃刺器均可造成上述创口。（3）视频显示杨建平持刀捅刺彭某1时，杨建伟被他人围殴打倒在地，手上虽然持有刀具，但此后并无伤害彭某1的行为。杨建平捅刺行为仅有两次，一刀捅刺在彭某1的左胸锁骨处，捅刺另一刀时被彭某1左手臂抵挡未刺中。上述证据相互印证，足以认定彭某1左胸锁骨处创口系杨建平所为，彭某1胸腹部四处创口系杨建伟所为。该上诉理由和辩护意见不能成立。2.关于本案证据上诉人杨建伟、杨建平的辩护人提出鉴定机构没有对彭某1做法医病理鉴定的资质，鉴定人的资质有问题，尸检报告的鉴定违反规范，该鉴定报告不能作为定案依据的辩护意见。经查：武公昌技法刑字（2016）第02号法医鉴定书系武汉市武昌区公安司法鉴定中心出具，该鉴定中心具备鉴定资格，并依照相关程序和规定进行鉴定，鉴定人李某、黄某2具有鉴定人资质。贾某、吕某均持有法医师资格证，其参与鉴定不违反相关规定，也不影响该鉴定意见的效力，该鉴定意见合法有效，并经庭审举证、质证，可以作为定案证据。该辩护意见不能成立，检察机关提出的鉴定人及鉴定机构的鉴定资质有效，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实的出庭意见成立。上诉人杨建伟和杨建平的辩护人提出黄某1、熊某的证言不能作为证据使用的辩护意见。经查：根据刑事诉讼法的规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。黄某1、熊某虽系彭某1邀约参与打斗，但二人也是案件的知情人，有作证的义务。二人的证言系公安机关依法调查取得，证据来源合法，与本案有关联性，并经当庭举证、质证，且与其他证据相互印证，可以作为证据使用。该辩护意见不能成立。上诉人杨建伟、杨建平的辩护人提出在二审审理期间调取容某、邹某、廖某的证言程序违法，不能作为证据使用的辩护意见。在审理过程中，因相关事实、证据需要核实，检察机关依职权要求公安机关补充提供证据，公安机关向证人容某、廖某调查案件事实并制作的笔录，以及湖北省武汉市武昌区人民法院会同检察机关向证人邹某、廖某复核证言，均符合法律规定。上述证据收集后，已及时通知辩护人查阅、摘抄、复制，并依法当庭举证、质证，且与本案有关联性，可以作为证据使用。该辩护意见不能成立。3.关于本案定性上诉人杨建伟的辩护人提出杨建伟的行为系防卫过当的辩护意见，检察机关提出上诉人杨建伟、杨建平与彭某1发生口角后，好勇斗狠形成共同的意思联络，并持刀故意伤害他人身体致人死亡的行为，属于故意伤害犯罪，杨建伟的行为不具有防卫性质的出庭意见。经查：（1）从案件起因看，彭某1与杨建伟兄弟二人并不相识，突发口角，彭某1扬言要找人报复时，杨建伟回应“那你来打啊”，该回应不能认定杨建伟系与彭某1相约打斗。（2）从主观目的和客观行为看，没有证据证明杨建伟和杨建平具有合谋伤害彭某1的主观故意。杨建伟在彭某1出言挑衅，并扬言报复后，准备刀具系出于防卫目的。彭某1带人持械返回现场，杨建伟人身安全面临现实威胁。彭某1冲至杨建伟家门口首先拳击其面部，杨建伟才持刀刺向彭某1胸腹部，该行为是为了制止正在进行的不法侵害的防卫行为。（3）从损害后果看，彭某1空手击打杨建伟面部，杨建伟此时并非面临严重的不法侵害，却持刀捅刺彭某1胸、腹部等要害部位。彭某1要害部位多处致命刀伤系杨建伟所致，是其死亡的主要原因，杨建伟的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，构成故意伤害罪。故杨建伟的辩护人提出的该辩护意见成立，检察机关提出杨建伟构成故意伤害罪的出庭意见成立，其他出庭意见不能成立。上诉人杨建平及其辩护人提出其系正当防卫的上诉理由和辩护意见，检察机关提出杨建平构成故意伤害罪，其行为不符合正当防卫构成要件的出庭意见。经查：（1）如前所述，没有证据证明杨建伟、杨建平具有合谋伤害彭某1的主观故意和意思联络。彭某1返回现场用手指向杨建平，面对挑衅，杨建平未予理会。彭某1与杨建伟发生打斗时，杨建平仍未参与。由此说明杨建平主观上没有伤害彭某1的故意。（2）杨建平的行为系正当防卫。彭某1等四人持洋镐把围殴杨建伟并将其打倒在地，致其头部流血，双方力量明显悬殊，此时杨建平持刀刺向彭某1。杨建平的行为是为了制止杨建伟正在遭受的严重不法侵害，符合正当防卫的法定构成要件。（3）彭某1被刺后逃离，黄某1等人对杨建伟的攻击并未停止，实际威胁也并未消除，杨建平又对彭某1继续追赶的行为应认定是继续防卫。故杨建平的辩护人提出的该辩护意见成立，检察机关提出的该出庭意见不能成立。4.关于本案量刑上诉人杨建伟及其辩护人请求二审对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见，以及检察机关提出杨建伟不构成自首，建议维持原判的出庭意见。经查：（1）杨建伟明知他人报警在案发现场等候，到案后能够如实供述主要犯罪事实，系自首。检察机关提出杨建伟在二审审理期间翻供，不能认定有自首情节的出庭意见，不符合法律规定，不能成立。（2）根据刑法规定，故意伤害致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。结合本案事实，杨建伟的行为明显超过必要限度，是造成一人死亡的主要原因，对其减轻处罚，应当在三年以上十年以下有期徒刑法定幅度内裁量刑罚。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节和危害后果，杨建伟及其辩护人请求对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见成立。湖北省武汉市武昌区人民法院认为，上诉人杨建伟持刀捅刺彭某1等人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为是造成一人死亡、二人轻微伤的主要原因，明显超过必要限度造成重大损害，依法应负刑事责任，构成故意伤害罪。上诉人杨建平为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。杨建伟的行为系防卫过当，具有自首情节，依法应当减轻处罚。原审判决审判程序合法，认定基本事实清楚，对杨建伟定罪准确。但是，原审判决未认定杨建伟属于防卫过当、杨建平属于正当防卫，系适用法律错误，湖北省武汉市武昌区人民法院依法予以纠正。上诉人杨建伟的辩护人提出杨建伟的行为系防卫过当的辩护意见，上诉人杨建平及其辩护人提出杨建平系正当防卫的上诉理由及辩护意见，湖北省武汉市武昌区人民法院均予以采纳，其他上诉理由及辩护意见，湖北省武汉市武昌区人民法院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院提出杨建伟构成故意伤害罪，鉴定人及鉴定机构的鉴定资质有效，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实的出庭意见，湖北省武汉市武昌区人民法院均予以采纳，其他出庭意见，湖北省武汉市武昌区人民法院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106刑初804号刑事判决；上诉人（原审被告人）杨建伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月28日起至2020年2月27日止。）上诉人（原审被告人）杨建平无罪；被扣押的木柄单刃尖刀一把、军用刺刀一把、折叠刀一把，予以没收。（三）案件争议焦点本案在审理中对杨建伟抽刀捅向被害人的行为存在两种不同的处理意见：第一种意见认为杨建伟的持刀反抗行为是为了制止彭某等人的侵害行为，符合成立正当防卫前提条件，具有防卫的性质，由于缺乏正当防卫的限度条件而符合防卫过当。理由是在人身自由被彭某等人使用暴力限制，不法侵害正在进行，人身健康权正遭受现实危险，为保护自身合法身权益免遭正在进行的不法侵害，杨建伟完全可以采取有效措施，通过行使防卫权制止彭某等人的不法侵害行为。但从杨建伟的防卫行为与不法侵害行为在性质、方法、轻重、缓急、是否使用工具等方面来看，杨建伟防卫行为的强度完全超过不法侵害的强度，明显不符合防卫限度基本相适应的判断标准，杨建伟采用强度更大的措施进行反击，并且造成一死多伤的结果，杨建伟使用刀具进行防卫的行为明显不符合正当防卫的限度条件，造成明显大于不法侵害的损害后果，其反击行为属于过当防卫。第二种意见认为杨建伟持刀反抗的行为符合正当防卫判断标准，并非防卫过当。综上，杨建伟是在遭受不法侵害救济不能的情况下进行的正当防卫，但符合过当的构成要件。本案中杨建伟伴随殴打等行为，手段虽然没有严重侵害杨建伟的人身健康权，对防卫限度的把握，不能简单以损害结果而论，应当结合案发的具体情况、防卫环境等客观因素加以考虑，又要考虑防卫人对不法侵害的认识情况及主观心理因素进行综合分析。应摒弃唯结果论的判断方式，不能以出现死亡、重伤的结果判断防卫行为就是过当行为。二、案件分析（一）防卫处境的客观判断存在困难正当防卫的权利在实施的时候就具有一定的惩罚性质，从主体范围上来讲，在自己或者是他人的人身或权利受到严重的不法侵害时所做出的一些反抗行为就是正当防卫，但是也有可能在使用正当防卫的过程中做出一些其他的损失与危害，但是本质上来说，正当防卫的主要目的还是为了救济，他保障了国家、个人、他人以及公共的利益，当然不是为了制造出更多的损失与危害。因此，法律在不法侵害人实施不法侵害的的时候已经渐渐离他而去，法律中有允许受害人在受到不法侵害时可以行使自己正当防卫的权利，这就说明了法律也取消了不法侵害人在伤害他人本身或他人利益时的正当防卫权利，也就是说正当防卫人在合理的范围之内，进行的正当防卫就具有一定的合法性，其主要目的就是为了使不法侵害人停止不法侵害。所以不法侵害人，虽然有一些权利受到一定的保护，但是在侵害别人的同时一些权利也不再受法律的认定，而这两部分的分界点就是正当防卫的限度所在。侵害别人的一些权利不受法律保护就是因为其当时所从事的事情是对其他人的人身安全以及利益安全产生一些严重的危害的时候，正当防卫有权剥夺其生命，这也是合法的行为，这个时候不法侵害人没有法律的防卫保护，其人身安全也不受法律的保护。也就是说，在正当防卫中，一定的限度，是客观存在的。针对不同的不法侵害程度，其防卫人的正当防卫也是有不同的界定范围的，它主要根据不法侵害的变化而变化，也就是说，正当防卫的界定范围与不法侵害的程度是相对的。正当防卫的界定范围也是跟着不法侵害的程度有所改变，有着很大的联系性。从法律理论上来界定，正当防卫使用的合法程度是以刚好能够制业正在进行的不法侵害行为，但是实际上受害人或者是帮助人在使用正当防卫的时候主观意识与客观限度是有很大出入的，也就是说，现在的正当防卫的界定还是非常模糊的。通常，防卫者的权利在防卫中面临极大的风险。在这一点上，尚无法确定辩护人对犯罪者造成的损害。防卫者在辩护时通常是强制性的，很难为他们辩护，以使辩护人可以准确地平衡侵权程度。在确定防御上限时，如果仅客观地观察事件，则不会全面考虑整个事件，而在采取防御措施时忽略了防御者的主观心理，则无法准确，正确地判断防御上限；无法确定某行为是否构成犯罪陈雨佳,任凝湘,曾鸿艺,黄怡文.司法实践中对防卫限度的认定及其运用研究[J].法制博览,2019(23):109-110.陈雨佳,任凝湘,曾鸿艺,黄怡文.司法实践中对防卫限度的认定及其运用研究[J].法制博览,2019(23):109-110.（二）发生严重结果否定防卫性质依据《刑法》级《指导意见》有关正当防卫限度条款的规定，认定行为属于防卫过当要同时满足两个条件：防卫行为明显过限，防卫行为造成了重大损害的后果，同时对于一些暴力侵害行为还制定了特殊防卫制度条款，对该条款下的侵害行为进行防卫时，防卫行为不受防卫限度的限制，以期更好的保障公民防卫权的行使，但是纵观我国当前司法实践历程对防卫案件的认定，却往往忽视了对必要限度的判断，而只是通过简单对比防卫行为损害后果与不法侵害后果，只要二者出现明显失衡的现象，就会判定防卫行为构成过当。甚至对于一些造成不法侵害人死伤的防卫案件，在简单判断不法侵害行为的性质之后，只要不法侵害不属于特殊防卫条款下规定的几种严重危及人身安全的暴力损害情形，就不经论证，直接否定防卫人满足特殊防卫的条件，认定防卫人的行为属于防卫过当。周光权教授指出，司法实务中对于防卫限度的判断应当根据案件性质的不同构建相应的规则，只要防卫人的反击行为满足认定正当防卫的相关要求，即使造成了不法侵害人重大损害的后果，也可以认定其成立正当防卫。但是反观司法实践中的相关案例判决结果，经常会有一些防卫案件，一审判定防卫人有罪，而后通过上诉、抗诉改判无罪或者减轻罪证的现象发生。比如“杨建伟案”中一审二审判决结果的巨大差异等，这些现象的发生都是由于一审中过分强调防卫行为造成的损害后果而忽视了结合案件事实进行防卫限度的判断所造成的。（三）正当防卫界定范围制定不完善1.防卫程度与界定范围不统一面临不法侵害时，在合法的范围之内，能够通过正当防卫对违法人员造成的最大防损害上限，就是防卫限度。不管做什么事情都不能超过其一定的限度，法律更是如此，而且正当防卫更是法律界定中的重中之重，正当防卫不能超过其规定的范围界定，它是有一定的范围标准来设定的，如果超出一定的界定范围，那么就会违反法律，从而相应的承受一定的法律责任。所以防卫的界定范围是防卫过当的重要评判条件。防卫行为是否超过界定的标准表明了防卫人是否触及到犯罪。这些都说明防卫的界定标准在司法程序中有着重要的关系。但是我国的《刑法》，现行的一些法律对正当防卫的评判界定是非常不清晰的，而且司法机关中法院与检查院中的界定意件都有很大的不同，因此文体作者在此提出正当防卫的界定范围需要一个标准，针对案件关系以及各种法律与社会的关系进行一定的研究，制定出合理的司法规定。2.不法侵害问题在正当防卫中，防卫人对侵害人造成的一定损害要与其本身事件的程度相平衡，这样的平衡说明是正常的正当防卫，如果超过了一定的规范就会被视为防卫过当，当然一但防卫过当就是触犯法律行业，因此也要承担相应的责任。但是也有犯罪人对受害者的人身安全以及利益造成了严重的危害，这种特殊类型的伤害行为中，防卫人是可以重伤犯罪人甚至可以致其死亡。这种正当防卫在《刑法》中称之为特殊正当防卫，在这种特殊正当防卫之下，防卫人致使犯罪人受伤或者死亡，都是不用付刑事责任的。所以可以看出，防卫限度与得害行为祸磨应该成下比。3.法益不足影响很多界定范围不能找到合适的法益空间。因此，利益的高低不是衡量正当防卫的界限的首要条件，所以防卫的原本目的与防卫方式并不是一定的相当性。侵害人对被侵害者将要进行侵害时，防卫人直接使用一些过重的行为而造成的一些损害就视为防卫过当。在现有的一些司法案件中，很多案件中的事情本来一些防卫行为会对侵害者造成一些轻微的伤害，或者是侵害人只是做了一些小了犯罪行业，这时候防卫人却因为其情绪上的感染对侵害人造成一定的重伤甚至死亡，这样的一些行为就明显的超出了界定范围，这种防卫行为应该采取一定的界定限制性，这时候司法机关的判断就不能太纯粹第一，受害者的法律权利有时候是没有具体确定的。就像是在一些案件中，侵害者进入防卫者家里时，没有明确的目的，可能只是盗窃，但也有可能报有其他的一些目的，也可能是对防卫者或者是其他人造成一定的伤害为主要目的，这时候如果让防卫者做出对侵害者的行为进行精准的判断而且使用一些措施制止侵害者的行为，这样的法律判定就是不符合逻辑的。第二对于合法权益与使用的防卫方式有着一定的关系，可以直接照受害者的合法权益与对侵害者的进行防卫的损害做对比，不需要因为其他的不确定因素而去案件进定一定的判定，这样往往会使案件变得更加繁琐。如果入户侵害人只是进入屋中进行盗窃行为，但是防卫人却利用家中的利器进行一定的防卫，这种行为在法律的角度来说，因为这个是针对防卫人的财产权益受到侵害，但是防卫人采取的手段造成了一些其他严重的后果，肯定就会被认定防卫过当。从使用手段上来说，因为侵害者只是徒手盗窃，明显的防卫人使用武器，这就说明了其超过了必要的界定限度，最后也会被认定为防卫过当。两种都是同一个结果，但是后者却更符合程度认定的规则。（四）防卫限度认定的理论分歧导致判断的困难性 对于防卫限度的认定，通过上文论述可知，重点在于把握明显超过必要限度与造成重大损害之间的关系，对二者关系的准确理解是正确认定防卫限度的关键所在，但是在我国当前理论界与实务界，对于二者之间应当作整体评价还是分开单独讨论，主要存在“一体说”与“二分说”两种不同的主张谢非.未成年人正当防卫限度认定的立场与路径[J].四川警察学院学报,2019,31(04):37-44.。所谓“一体说”是指在防卫案件中，只有防卫行为的强度明显超过了制止不法侵害所需的限度时，才会造成不法侵害人重大损害的严重后果，而之所以造成了不法侵害人重大损害的严重后果，就是因为防卫强度明显超过了制止不法侵害所需的限度，要将二者作为一个整体进行统一的评价，而不能分开单独讨论，两者之间是一种相互论证的关系，缺一不可，不存在那种行为限度过当而结果限度不过当或者结果限度过当而行为限度不过当的情形陈兴良.正当防卫的司法偏差及其纠正[J].政治与法律,2019(08):41-57.。如张明楷教授所言：在防卫案件中，不存在一些防卫限度己然超过不法侵害强度却没有造成重大损害后果的情形，换句话说就是，只要防卫人的反击强度超过了不法侵害的强度，就会造成一定程度的严重后果。而“二分说”的观点则主张，对于“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系把握，当然可以看作是对行为限度与结果限度的关系把握，认定行为属于防卫过当，不仅需要满足行为限度过当的条件，同时亦要具备结果限度过当的要求。陈兴良教授指出，应将行为限度与结果限度看作两个单独的要件分开评价，只有防卫行为同时满足这两个要件时，才能认定行为属于防卫过当。二者之间不应看作是一种从属关系，而应是相互独立存在的关系，应该采取从行为到结果的思维模式认定防卫限度。也就是说，要把对行为限度的判断放在优先地位，只有在肯定行为限度过当的前提下才能有进一步判定结果限度是否过当的必要。对于“一体说”与“二分说”的观点，在两种情形下得出的结论是一致的，即防卫行为明显过限且造成了严重的后果以及防卫行为没有明显过限同时也没有造成严重的后果，第一种情形下，两种学说都认为是属于防卫过当，对于第二种情形，则都认为成立正当防卫；但是对于防卫行为明显过限（行为限度过当）却没有造成严重后果（谢非.未成年人正当防卫限度认定的立场与路径[J].四川警察学院学报,2019,31(04):37-44.陈兴良.正当防卫的司法偏差及其纠正[J].政治与法律,2019(08):41-57.（五）法官的职业素养存在区别 司法实践中法官用于司法审判的理论知识主要是对法律的应用和理解，包括法律论证，法律解释和法律推理。因此，面对复杂的案件或困难的判决时，法官和检察官应该能够使用上述方法。否则，判断结果将不可避免地导致偏差。根据上面的讨论，我们可以看到，存在更多不同的标准会导致对某些案件的更烦人的审判，其中大多数决定了它是否是合法的辩护。如果法官不擅长使用上述方法，并且法律推理和论证能力很弱，则他将无法准确确定辩护范围叶斌宇.反思正当防卫司法认定标准——以“昆山反杀案”切入[J].丽水学院学报,2019,41(04):75-81.叶斌宇.反思正当防卫司法认定标准——以“昆山反杀案”切入[J].丽水学院学报,2019,41(04):75-81.在审判时，法官必须特别注意社会影响。近年来，这种思想一直存在于实验实践中。首先，法官在确定案件时必须依法判刑。其次，法官本身是社会结构的一部分，不能独自生活于社会之中。这种情况在中国尤为明显。在我们国家，法官不仅反映在身份上，而且反映在思想上。“大众化”是我们法官的标志。法官将不会完全失去舆论意识，并且会成为一个没有审判权的机器。他们将拥有自己的生活，在他们的思想中会形成一定的心理倾向，这反映在他们的判断力上。因此，法官在涉及较大的社会影响力和较高的公共利益时，必须考虑其内在偏好，厌恶和社会影响力。当被判刑时，社会影响力将成为关注的焦点。因此，如果过分关注判决结果对社会的影响，这种思维方式将导致判决失去公正性和公正性，甚至导致不服从判决王充.论正当行为的体系定位--以刑法学问题的类型划分为视角[J].法学评论,2019(6):61-70.。

王充.论正当行为的体系定位--以刑法学问题的类型划分为视角[J].法学评论,2019(6):61-70.三、思考建议（一）把握正当防卫的必要限度正当防卫是对非法侵害行为的合法行为，因此，当需要证明是防卫时正当的，首先要做的就是对违法行为的严重程度做出正确的判断。陈新莲教授说：“合理的正当防卫是阻止非法侵害的行动。正当防卫是有效制止非法侵害所必需的限度。因此，为了确定合法保护的限度，必须研究非法侵害的强度。只有当正当防卫的强度与非法侵害的强度相容时，才会有正当防卫。非法侵害的强度是多少?很难理解“强度”，也没有什么区别。然而，在分析非法侵权行为的强度时，应该注意到需要对案件进行全面分析。所有的因素都需要全面考虑。非法侵害的方法、人员的数量、工具的使用等不能排除在案件之外，也不能排除在理论研究之外。必须考虑到犯罪发生的环境。例如，在遥远的道路和人们活动的地方，非法侵害的强度并不相同，在进行正当防卫时的天气状况和双方的心理状态都在增加非法侵害的强度。根据对不同因素的一般分析得出的结论更科学，是评估非法侵权行为强度的基础沈凤.论正当防卫的防卫限度[D].华东政法大学,2019.。此外，在评估非法侵权行为的强度时，应允许保护行为的强度略高于非法侵权行为的强度，但不应有明显的差距。这有助于在非法侵权侵害面前积极利用保护权利和利益的权利，并体现出刑事法律的立法精神来建立一个合法的保护体系赵天琪.论正当防卫的限度[D].华南理工大学,2019.。必须根据事件的客观情况来确定保护行为的必要限度，必须根据当事人数量、工具使用、防卫环境、优先事项和严重程度全面分析非法侵权行为的强度。沈凤.论正当防卫的防卫限度[D].华东政法大学,2019.赵天琪.论正当防卫的限度[D].华南理工大学,2019.制定正当防卫的制度一开始就是为了保护人民的合法权益不受侵害，就是为了正义而对不是正义的一方造成一定的损害而进行一定的处罚。再对事情的结果进行处理时，就需要防卫人对不法侵害导致的结果做出一个准确的思考，然后做出一个有效的防止侵害的行为，但是这种想法基本是不能预见的。与此同时，如果司法机关对防卫人对侵害者造成损害的一些行为是表示是完全合法的时候，就意味着，这个时候法律对侵害者的人身安全保障已经解除了。如果侵害人在进行侵害行为以前，预知到受害者会进行一定的正当防卫措施，但是这种想法并没有让自己打消去实施不法行为，这时候防卫人做出的一些损害行为都可以被理解为“被害人作出相应的承诺”。把不法侵害的行为造成的结果与防卫的结果做一个相应的对比，只是对做出“重大损害”的行为进行评判的做法，都没有对受害与侵害两方的权益差距进行保护，这显然并不可取。（二）把握正当防卫必要限度时应当考虑的因素1.对防卫工具因素的分析首先，防御工具始于当时的防御环境，其中大多数是可以在危险环境中快速识别的工具。分析这种情况时，无法比较侵权工具和辩护工具的强度，以确定被告的工具选择是否超出了必要的辩护限制或损害了它们。换句话说，不严格要求正确的防御工具即可构成合法的防御。此时，分析工具的“等效”工具应该考虑现实的紧迫性，场景的环境等，而不是简单的比较工具。其次，防御工具来自入侵者的手。在紧急情况下，入侵者通常会拥有高伤害性的侵权工具。防御者在防御过程中将入侵者的侵权工具作为防御工具。在这一点上，应该指出的是，侵权和辩护的强度有些“相等”，但入侵者已经失去了它。入侵者在失去侵权工具后是否会丧失侵权能力，如果入侵者失去了侵权工具并自愿放弃侵权，防御者将无法采取与入侵者相同的侵权措施。第三是防卫人员的自卫手段。在很多情况下，辩护人都听说过可能的侵权行为。当前的捍卫者经常拥有自卫工具。提前准备自卫工具，这意味着防御者了解并理解防御工具且防御者需要的防御工具是他所必要的，这时就要注意防御者对防御工具的使用是“必要的”还是“等效的”。当然，也有针对特殊情况的自卫工具，比如在法律上被法律禁止的自卫工具。根据以往的判例，防御者在携带防御工具（如法律禁止的刀子和枪支）进行防卫，即携带非法武器和正当防御应分开处理和惩罚，防御行为应根据原始理论进行分析，不要使用非法武器失去防御的合法性。2.对防卫环境因素的分析防御性环境因素是一个综合的客观因素。防御时间，防御位置和其他环境因素都是防御环境要素的一部分。案例分析不能与环境因素分析分开，但是环境因素对于正当防卫案件更为重要。防御的环境因素是不可控制的目标，直接影响防御者的行为，环境因素通常可以不同。室内比室外更难防御，偏僻的地方比城市公共场所。应当指出，司法实践常常忽视了防卫环境的复杂性。司法机关在办理具体案件，往往会受到过去判例及经验的影响许俊星.正当防卫限度司法认定研究[D].哈尔滨商业大学,2019.许俊星.正当防卫限度司法认定研究[D].哈尔滨商业大学,2019.（三）加强正当防卫必要限度宣传教育防御者对防御边界的认识也是防御的主要原因。许多人声称，当他们在现实生活中遇到非法的事情时，其防御行为就是合法的防御，但是实际上大多数防御行为都不能满足合法防御的要求。许多人都知道，合法的防卫可以“与侵权相同的方式反驳罪犯”。在大多数情况下，这只是次要的攻击。反击者认为，他们的反击只是正义中的防御。身为律师事务所的一员，有责任解释宣传有关正当防卫的相关知识，尤其是正当防卫的“必要限度”，同时证明了在社会各种层面上都是存在相对应的必要限度。合法防卫并不使用暴力来控制暴力，因此应以通俗易懂的语言指出，正当防卫有其自身条件。如果可以选择公力救济，则应该选择公力救济来