第一专题 法治思维与依法治教

第一专题法治思维与依法治教,江西师范大学法律硕士教育中心主任政法学院法律系主任颜三忠教授,【于艳茹诉北京大学撤销博士学位案】于艳茹系北京大学历史学系2008级博士研究生，于2013年7月5日取得历史学博士学位。2013年1月，于艳茹将其撰写的论文1775年法国大众新闻业的“投石党运动”（以下简称运动）向国际新闻界杂志社投稿。同年3月18日，该杂志社编辑通过电子邮件通知于艳茹按照该刊格式规范对运动一文进行修改。同年4月8日，于艳茹按照该杂志社要求通过电子邮件提交了修改稿。同年5月31日，于艳茹向北京大学提交博士学位论文答辩申请书及科研统计表。于艳茹将该论文作为科研成果列入博士学位论文答辩申请书，注明“国际新闻界，2013年待发”。于艳茹亦将该论文作为科研论文列入研究生科研统计表，注明“国际新闻界于2013年3月18日接收”。,同年7月23日，国际新闻界（2013年第7期）刊登运动一文。2014年8月17日，国际新闻界发布关于于艳茹论文抄袭的公告，认为于艳茹在运动一文中大段翻译原作者的论文，直接采用原作者引用的文献作为注释，其行为已构成严重抄袭。近日，于艳茹起诉母校北京大学案由北京市第一中级人民法院作出终审判决。法院认定北京大学作出的撤销于艳茹博士学位决定程序违法，亦缺乏明确法律依据，撤销之前北大作出的撤销学位的决定。同时驳回了于艳茹要求恢复其博士学位证书法律效力的诉讼请求，认为这一诉求“不属于本案审理范围”。围绕着学术抄袭、 北大撤销其学位、于艳茹起诉北大、北大一审败诉、北大上诉、北大终审败诉，“于艳茹案”引起的关注甚至超出了学术圈。北大败诉，也启示高校管理工作的法治化亟须加强。,【刘燕文诉北京大学学位纠纷案】基本案情介绍：1992年9月，刘燕文在获得北大的硕士学位和毕业证书后，继续留在北大无线电电子学系攻读博士学位，主攻方向为电子物理，其导师是以吴氏理论著称于世的光电阴极专家、中国科学院院士吴全德。由于实验仪器未能准时到位，刘燕文的论文推迟了半年才答辩。对刘燕文的博士论文-超短脉冲激光驱动的大电流密度的光电阴极的研究-的审查经过了三道程序：其一是博士论文答辩委员会的审查（当时7位委员全票通过）；其二是北大学位评定委员会电子学系分会的审查（当时13位委员中12票赞成，1票反对）；其三是北大学位评定委员会的审查（北大学位评定委员会委员共计21位，对刘文进行审查时到场,16位委员，6票赞成，7票反对，3票弃权）。根据1996年1月24日北大学位评定委员会的审查结果，决定不授予刘燕文博士学位，只授予其博士结业证书，而非毕业证书。并且这一决定结果未正式、书面通知刘燕文，他为此曾多次向系、校有关部门询问未获得学位的原因，也曾向国家教育部反映情况，均未得到答复。1997年他向法院起诉，法院以尚无此法律条文为由不予受理。1999年7月，他从报上看到北京科技大学本科生田永诉学校拒发两证行政诉讼案，田永胜诉一事的报道后，带着报纸来到海淀法院，院方终于受理了他的诉讼，至此他得以与北大对簿公堂。,一、什么是法治与法治思维我想讲两个案例来说明。2000年美国总统选举，小布什和戈尔发生了选票纠纷，美国人动用了各种手段进行协商，最终无法达成共识。美国人最后把问题交给了美国联邦最高法院，由九个大法官组成的美国联邦最高法院五个人赞成小布什胜出，四个人主张戈尔应该当选。最后美国联邦最高法院以5：4的微弱多数通过了一个判决，判决是戈尔败诉。这个判决一出来戈尔就发表声明向美国新任的总统小布什表达祝贺，小布什宣布当选。从此，美国社会对此没有任何不同的声音，因此诞生了美国历史上第一个也是唯一一个判决产生的总统。就这样一个比天还大的事情，在美国社会它就交给了法律去解决。,美国人有一个女士因为一场变故成了植物人，她的先生一直照顾她八年。后来根据医生建议他决定放弃对他太太的治疗。这个事情一出来在美国社会引起了轩然大波。一些人主张说他早就该放弃了，也有一些人主张说，生命无价，在她还没有死之前就不能放弃，美国社会因此产生了严重的分裂。有的人上街游行，有的人开烛光晚会，有的人到医院门口去祈祷。小小布什州长出来反对，小布什总统也反对，美国国会议员也很多人反对。面对这样一个导致美国社会严重意见分歧的案件，美国人怎么处理的?很简单，把这个案件交给法院来处理，最后法庭做出了一个判决，这个判决主要精神就是一个英文词，叫“拔掉”。判决出来之后，各种维持生命的管子就拔掉了，这个女士生命归零。此后，游行的、静坐的、祈祷的、开烛光晚会的人都回家了。,国会议员回国会参政议政了，小小布什回去当州长了，小布什也回去当总统了，美国社会从此再没有人对这个案件表达异议。所谓的法治其实就是两层意思：第一，有法律;第二，法律有它应有的权威。按亚里士多德的话讲就是：法律受到普遍的尊重，而受到普遍尊重的法律是制定得好的法律，也就是所谓的良法之治。在资本主义国家是这样，共产党领导的社会主义国家也是这样，尽管法律所代表的意志和利益不同。一个国家、一个地方、一个社会处于这种状态，那就是法治状态，否则就不算法治状态。所以我们讲的所谓的法治状态，它实际上指的是一种社会存在的形式，而不仅是一个口号、一个原则，它是指的一个地方有法律，并且这个法律还算数。这才是法治社会。,说这两个案件是帮助我们来思考什么叫法治社会，很有指标意义，一个美国式法治社会的标准样本。第一，这个社会是有法律的;第二，这个社会发生的所有矛盾纠纷，可以通过各种方式解决，但是如果各种方法都解决不了的时候，这个矛盾和纠纷一定有一种制度化的渠道成为法律问题，交给法律去处理;第三，当法律做出判断之后，就有它的权威，不管对错，都受到尊重。这就是标准的法治社会。,法治跟人治的最大差别集中体现为法律的地位和它的权威。法是在人之上，还是在人之下，法律做了判断之后，一个人可不可以否定它，这是最根本、最重要的问题。以信访制度为例。信访制度在密切党和政府跟人民群众的联系，在维护人民群众的合法权益，在疏导和化解社会矛盾，过去发挥过、现在仍然在发挥、将来还会发挥非常重要的作用，是一个非常重要的制度。但是信访制度在它的实际运行中，有时却走到了它初衷的对立面。一边国家主张老百姓都可以提意见，也可以上访，宪法和信访条例不反对群体访也没有禁止越级访。但另一边基层干部说不可以。因为上边用这个指标那个指标、这个考评那个考评来逼得基层对于上访的人围追堵截，无所不用其极。,这在客观上造成老百姓对基层干部意见很大，客观上离间了党和政府的基层组织跟人民群众之间的联系。上头说可以上访，都很亲民，你底下怎么就围追堵截我们?我们的政权是金字塔式的，我们所有问题的化解都要靠基层，如果基层的干部跟老百姓之间的联系被割裂了的话，这个政权是很危险的。它助长了老百姓信访不信法。当行政机关一次两次三次做了判断裁决，政法机关一审二审再审做了裁判的时候，本来在任何一个国家，这种东西就应该被执行的，但是我们不行，我们还有一个途径，老百姓可以去上访。信访制度有一个天条叫做谁家的孩子谁抱回去，你要把一百个人从省政府门口抱回去很不容易啊，你多多少少要答应他一些条件，比如说农民兄弟们你们辛苦了，跑这么远来，天气这么热，你们还是跟我们回去吧，你们提的那些要求我们回去研究好不好?,再商量商量好不好?研究研究、商量商量，潜台词是什么?此前人民政府做出的生效的裁决可以拿来商量、讨论、讨价还价，可以不算数;此前政法机关一审二审再审所做的判决，可以不算数，可以拿来商量、讨论，可以拿来讨价还价，也就是法律是可以不算数的，我们可以通过一个领导接访，通过一次闹腾就可以轻而易举的否定一个生效裁判的效力。我们可以因为一个人或者一群人的上访就置法律和生效的法律裁判或神圣契约于不顾，这表面上维持了一时的稳定，背后带来的灾难性的后果是让我们这个民族没有规则意识，让法律不算数。法律本来很清楚告诉你这样走下去结果是什么，现在搞不清楚。闹腾得厉害就有结果，闹腾不厉害就没结果。这样人们必然就信访不信法、信闹不信法。这个问题很值得我们思考。我们讲人治跟法治的根本差别不在于有没有法律，而在于法律有没有它应有的地位，应有的权威，法律所做的判断是不是最终的判断，能不能止纷、息争。,什么是法治思维【案例3】救母亲还是救女友说这个问题简单：是因为，在每个人的心里，大家都知道这个问题的“标准”答案是先救自己的母亲，因为你只能这样回答，否则你就要背上娶了媳妇忘了娘之类的道德谴责。特别是在公务面试这个特定的环境下，只要你头脑正常，大概你就只能这样回答。 当然也有一些人比较聪明，回答了一些似乎是两头都不得罪的答案，比如：我会选择救离我比较近的那个人；我会选择救我的母亲，然后跳到河里跟我的女朋友供赴黄泉云云。,这个问题的核心是希望大家能在亲情与爱情中做出一种价值判断，既然是一种价值判断，那就没有对错之分。所以从一定程度上来说，大家的回答都是不错的。但作为一名法律人，你们的答案都不完全正确，因为从法律的角度来讲，作为一名法官，我们只能有一种思维方式，那就是法治思维，核心就是忠实于法律。因此，我们的回答也只能是一种：根据婚姻与家庭继承法的有关规定，家庭成员之间存在互相救助的强制义务，受法律所保护；而你与女朋友之间则只是一种单纯的情感关系，并不受法律的直接保护。因此如果你没有履行这种对母亲的救助义务，对落水的母亲视而不见，只是去救你的女朋友，根据刑法的有关规定，你的行为将有可能构成违反法定先义务情况下的间接故意杀人罪。作为一名法官，你必须遵循法律，所以你只能救你的母亲。”,法治思维其实是很简单的一个概念。所谓的法眼看世界。有一个说法叫做世界上不是缺少美，缺少的是发现美的眼睛。同样的客观事物呈现的状况是一样的，但是不同的人从不同的角度、不同的立场分析和判断得出来的结论是不同的。这就是所谓的横看成岭侧成峰。所谓的法治思维就是用法眼即法律的眼光看世界、看天下，用法律的眼光来判断事物。有法律条文按法律条文来判断是非，没有法律条文的按法律原则来判断是非，没有法律原则的按法的精神来判断是非，这就是所谓的法治思维，所谓的法眼看天下。所谓的法治思维就是看到任何一件事情的时候，都从法的角度来加以审视、来加以判断、来加以思考，而不简单的只用政治的眼光、经济的眼光、或者其它眼光来思考，多一个思考的角度和思考的方法，我觉得这就是所谓的法治思维。,（一）规则性思维规则本身就是一个社会当中最重大的价值之一。能制定规则是一个国家综合竞争力的重要标志。人们说，三流企业卖产品，二流企业卖品牌，一流企业卖标准。沃尔玛全球五百强排在前头，有几个产品是在美国生产的？在中国的肯德基有哪一个鸡翅是美国人生产的？在全世界卖那么多可乐哪一杯是美国本土产的？这些企业就是卖标准的。在领导者与被领导者之间，最重要的一点是领导者可以定规则，而被领导者只能遵守规则。一个国家的软实力也体现为能够为别人制定规则，让别人按自己的规则办。美国为什么强大，就是因为它能给别人制定规则，而别人只能执行规则。所以，一个国家强大的重要标志是能够制定规则。法律能定规则，所以法律有它特殊的价值。,一个肮脏的国家，如果人人讲规则而不是谈道德，最终会变成一个有人味儿的正常国家，道德自然会逐渐回归；一个干净的国家，如果人人都不讲规则却大谈道德，谈高尚，天天没事儿就谈道德规范，人人大公无私，最终这个国家会堕落成为一个伪君子遍布的肮脏国家。 胡适,（1）凡事都要有规则这是规则思维的第一项要求 古人曰：“小智治事，中智用人，大智立法。”这是规则思维的先天写照。用人比抓事重要，但人有各种各样的人，还得要靠制度来约束。即便人全是“完人”和“精品”，也会因环境等各种因素的变化而变化，谁能保证好人不会变坏？能约束人的有效制度比用对人更重要，而重视制度也就是重视古人所言意义上的立法。要找对人，更要找对制度与机制。靠机制解决问题会比靠人解决问题更有效果。对于拥有13.4亿人口资源和曾长期片面坚信“人定胜天”观念的中国，强调这一点尤其重要和难能可贵。,【案例】和尚分粥的故事从前，山上的寺庙有七个和尚，他们每天分食一大桶粥，可是每天可以分食的粥都不够。 一开始，他们拟定由一个小和尚负责分粥事宜。但大家很快就发现，除了小和尚每天都能吃饱，其他人总是要饿肚子，因为小和尚总是自己先吃饱再给别人分剩下的粥。饿得受不了的和尚们提议大家轮流主持分粥，每天轮一个。这样，一周下来，他们只有一天是饱的，就是自己分粥的那一天，其余六天都是肚皮打鼓。,大家对这种状况不满意，于是又提议推选一个公认道德高尚的长者出来分粥。开始这位德高望重的人还能基本公平，但不久他就开始为自己和挖空心思讨好他的人多分，使整个小团体乌烟瘴气。 这种状态维持了没多长时间，和尚们就觉得不能够再持续下去了，他们决定分别组成三人的分粥委员会和四人的监督委员会，这样公平的问题基本解决了，可是由于监督委员会提出多种议案，分粥委员会又屡屡据理力争，互相攻击扯皮下来，等分粥完毕时，粥早就凉了。,最后，他们总结经验教训，想出一个办法，就是每人轮流值日分粥，但分粥的那个人要等到其他人都挑完后再拿剩下的最后一碗。令人惊奇的是，在这个制度下，7只碗的粥每次都几乎是一样多，就像用科学仪器量过一样，这是因为每个主持分粥的人都认识到，如果7只碗里的粥不一样，他确定无疑将享用分量最少的那碗，这样从此和尚们都能够均等地吃上热粥。,（2）凡事都要先有规则这是规则思维的第二项要求 社会必须有规则，而且必须“先”有规则。这里的“先后”问题是关键。我们曾有“先立法、后行为”与“先行为、后立法”的争论。固然没有一个国家等待所有法律制定完备后再去搞建设，也不会有一个国家等待所有建设完成再去搞立法，总是边建设边立法，或边立法边建设。但必须明白的是，作为法治国家总是强调“先立法、后行为”。孰先孰后，可以从“建轨道”与“开火车”之间的关系中得到启迪。不铺轨道先开火车，虽然出发早了一点，但最终会无功而返。“先行为、后立法”，显然是急功近利，欲速则不达。一个建设高潮之后紧跟一个大整顿运动，都是“行为超先、立法滞后”造成的。,【案例汽车单双号限牌合法吗】受去年APEC期间北京市实行汽车单双号限行规定时，全市难得的蓝天白云与通畅交通的影响，这一持续热炒的话题又有升温之势。2014年11月26日，在人民日报社主办的“京津冀协同发展论坛”上，北京市委常委、常务副市长李士祥对于社会上建议单双号限行常态化的声音，表示“将研究和论证这个意见”。消息一出，立即引爆了互联网。网友基本分为两派：部分“无车族”或者乘坐公交出行的人表示支持，而多数“有车族”则表示坚决反对。人民网一项调查结果显示，半数以上的受访群众支持单双号。而搜狐汽车公布的调查数据则显示：63.81%的网友不支持长期实行机动车单双号限行。,（3）凡事都要遵守规则这是规则思维的第三项要求 遵守规则就是守法。一个国家里人们可以无视法律，有法不依，就不可能是法治。守法是法治的最低要求。一个北美的印第安人假如在雪地上看到一只带箭的鹿，他不会将它扛回家占为己有，而是会默默地守候在原地几小时甚至几天，等猎人返回来后，再按习惯，平等地分享他应得到的一份鹿肉。印度虽然脏乱差，但有序，有序意味着人们守法，听说印度的要饭人排长队候领中国人的赠品，让人不可思议。这种遵守规则的守法意识和习惯，在中国一部分人中可能还需要几十年的培养。有报道说，一个中国留学男生在国外找女朋友时就因为闯了一次红灯而被告吹恋爱关系；他到中国后却因一次不敢闯红灯而再次被告吹这种关系。遵守规则虽然艰难，我们还是要努力去培养。,政府的守法比公民的守法更重要，因为它的行为体现了国家的公权力。行政机关及其行政工作人员没有守法意识，没有规则思维，就会失信于民，久而久之酿成信任危机。这种信任危机具体表现为：政策多变，朝令夕改；领导多变，后任领导不承认前任领导的承诺。目前非常重要的是要重树公民对政府的信赖，否则会影响人民政权的根基。 规则思维还提醒我们，不能用执行行为改变立法行为，错误的。法律也必须遵守，否则人人都可认为规则不合理而拒绝守法。,（二）治官治权思维。法治以制约和监督公权为核心，公权力机关的权源从根本上讲来自于人民，并通过国家宪法法律确认和规范，其行使的基本原则是“法定职责必须为、法无授权不可为”。公民的人身权、生命权、健康权、人格权是与生俱有的，其经济、政治、文化、社会等发展权利是后天取得的，其行使权力的基本原则是“法无禁止即自由”、意识自治和履行法定义务。十八大报告对此提出了明确要求，这些要求无不体现对公权力的制约和监督。因此，领导干部必须有严格、规范行使权力和接受制约监督的思想意识。正确处理权与法的关系，不以权压法、以言代法；明确权力界限与履行职责的关系，不违法用权、违法行政；摆正自身与人民群众之间的关系，不妄自尊大、欺压百姓；遵守法律底线，服膺法律精神，不钻法律空子、打“擦边球”。,【延安夫妻观看黄碟案】2002年8月18日23时左右，延安市百花路派出所接到电话举报，称其辖区内有人正在播放黄色录像。接到举报后，民警来到张某诊所门外。但大门紧锁，干警无法核实是否有人播放黄色录像。为进一步调查，民警从诊所侧面的窗户缝里 看到屋内的确正在播放淫秽录像。于是，民警以看病为借口进入该诊所并来到放录像的房间 ，后在民警和张某之间发生了一些冲突。于是民警采取强制措施，以妨碍警方执行公务为由将张某带回派出所。作为播放淫秽录像的证据，警方将从现场搜到的3张淫秽光碟连同电视机、影碟机一起带回派出所。,湖南嘉禾拆迁事件“四包、两停”2003年7月，嘉禾启动占地189亩的珠泉商贸城项目。8月7日，嘉禾县委、县政府办联合下发文件，要求全县党政机关和企事业单位工作人员，做好珠泉商贸城拆迁对象中自己亲属的“四包”工作。包在规定期限内完成拆迁补偿评估工作、签订好补偿协议、腾房并交付各种证件、包协助做好妥善安置工作，不无理取闹、寻衅滋事，不参与集体上访和联名告状。不能认真落实“四包”责任者，将实行“两停”处理暂停原单位工作、停发工资。并“继续做好所包被拆迁户的所有工作，确保拆迁工作顺利进行”。“对纵容、默许亲属拒不拆迁、寻衅滋事、阻挠工作的，将开除或下放到边远地区工作。”,2012年8月10日清早，唐慧获释的消息让网民百感交集。6年前，唐慧的11岁幼女被绑架强迫卖淫，遭到轮奸，染上性病，落下终身不育的疾病。在延宕6年后，法院终审判处被告两人死刑、4人无期徒刑、1人有期徒刑15年，而唐慧本人却因为多次上访“严重扰乱了单位秩序和社会秩序”而被劳教。网上民怨沸腾，正如当年邓玉娇被网民称为“烈女”，唐慧则被称为“史上最悲情的母亲”。,当初唐慧千辛万苦，自己救出女儿，又以死相逼，才使有关方面启动刑事和司法程序。人民网范正伟的“人民时评”追问：“如果执法者能秉公执法、严肃办案，推动人们在法律框架下解决问题，就能减少许多不理智、甚至以偏执方式寻求说法的行为”。“天下难治，人皆以为民难治也，不知难治者非民也，官也。”【大学生村官任建宇被劳动教养案】任建宇劳教案是指2011年发生在中华人民共和国重庆市的一起劳动教养案件。重庆市彭水县大学生村官任建宇注 1 因为在腾讯微博和QQ空间复制、转发、评点一百多条“负面信息”，被重庆市公安局以涉嫌“煽动颠覆国家政权罪”在2011年9月23日逮捕了任建宇，随后决定对任建宇“劳动教养两年”。党的十八届三中全会决定废止劳动教养措施。,房价不听市场的，要听市长的；有没有精神病不是医生说了算，要看卫生局摊派的指标是多少；一个环保局长放言“分分钟搞垮一间厂”；因婆婆不“配合”拆迁，身为人民教师的儿媳竟被调至拆迁指挥部不受约束的权力，必然导演难以理解的故事。法律有牙齿，权力有边界。“把老虎装进制度的笼子”，警惕和防止权力的越界和扩张，是中央的明确要求，也是现实的迫切呼唤。,法治的核心是治官治权不是治民公权力“法定职责必须为、法无授权不可为”。私权利“法无禁止即自由”。1、建立权力清单和责任清单制度首先需要梳理法律“清单”。地方各级政府应该依据宪法、法律、行政法规和行政规章、地方性法规和地方政府规章、自治条例和单行条例等，从上述法律、法规和规章中找寻授权依据，以法律来规范政府权力范围及其运作方式。,其次，权力清单制度建设的主要目的是，按照建立“有限、有为、有效”的法治政府要求，梳理部门职责，分析履职情况，编制部门权力清单和 “权力运行流程图”，建立健全事中、事后监管制度，并依法向社会公布权力清单和权力运行流程。因此，从政府权力清单制度构建来看，其逻辑思路是全面梳理职权、大力简政放权、公开权力清单，实现政府自上而下的清权、减权、制权。2、完善行政诉讼制度，发挥司法权对行政权的制约。3、改革权力监督制度，真正把权力关进制度牢笼。,（三）合法性思维合法性思维是要求我们守住合法的底线，我们任何法律都是为了倡导合法、阻止违法。合法性思维是法治思维的起点与最终的价值判断标准。社会发展需要政府的管理不断推陈出新，但是任何社会管理创新都不能脱离法治的轨道。政府管理中的任何创新都要遵循合法的底线，不能突破法律的要求。实践中有很多人借口法律不管用而急功近利，选择规避法律或者曲解法律的方式以求尽快实现行政管理的目标，这种方式是舍本逐末，会给社会带来长期的不稳定。,1、合法性思维首先要维护宪法至上权威 【案例1】重庆电信事件 2004年4月，四川某市法院审理一起男方提起的离婚案。依据女方的申请，法官为了收集男方包二奶的证据，前往重庆移动公司，欲查询男方手机通话清单。 移动公司认为法院无权查询，予以拒绝。 法院对该公司罚款3万元，责令协助调查。,一项痛苦而又基本的事实是：国旗保护那些蔑视它的人。美国最高法院判词【星条旗保护焚烧它的人】1984年，美国共和党在达拉斯举行全国大会。詹森等大约100名反对里根当局的示威者，在大街上游行并高呼政治口号。当示威者来到市政厅门前，詹森接过一面美国国旗，使之浸上煤油并开始焚烧。示威者一边焚烧，一边欢呼歌唱：“美国红、白、蓝，我们对你吐痰。”在示威者散去后，一位旁观者收集了国旗的残体，并把它埋葬在自家后院。几名目击者在审判中证实，他们受到严重冒犯，但没有人受到任何人身伤害或威胁。此后，詹森因焚烧国旗而违反了德克萨斯州的有关法律，并被州法院判服1年监禁和2000美元罚款。德州的刑事上诉法院推翻了定罪，并认为惩罚损坏国旗的州法违反了第1修正案。在布仁南法官（J.Brennan）的以下意见中，联邦最高法院以5：4表决维持了这一判决。,2、坚守法律底线【体验式执法引争议】近日，深圳交警对滥用远光灯的司机进行“体验式”执法，将违法司机带到远光灯下，让其注视远光灯达5分钟时间，交警称此举是为了教育违法司机。网友们对此做法也是褒贬不一，有点赞的，也有质疑之声。 众所周知，在道路上滥用远光灯极易造成交通事故，会对其他司机和行人的人身、财产带来损害，因此危害很大。但是，深圳警方对违法司机的“体验式”执法行为的合法性却是值得商榷的。,在法治社会，对执法者来说，“法无许可不可为”是每一个执法者应当谨记于心的。因此，执法者的所有执法行为都应该在法律许可的范围内进行。我国行政处罚法第八条中规定的行政处罚的种类中并没有“体验式”惩罚的规定。因此，深圳交警的做法于法无据。虽然道路交通安全违法行为处理程序规定中有“对违法行为的处理应当坚持教育与处罚相结合”的规定，但是，对滥用远光灯的违法者教育的方式应当本着“以人为本”的原则进行，不能对违法者造成人身伤害。让违法者持续几分钟看远光灯的行为可能会对他们的眼睛造成伤害。这与当前我国正在建设的法治政府、法治社会的理念相去甚远。一个违法行为的发生不能用另一个违法行为去纠正。,（四）程序优先思维一是中立性，即不得偏私；二是公开性，即行政行为或裁决应公开进行，除非为了保护更高价值的需要（如当事人的隐私）；三是公平性，即行政机关的决定或裁决应是在公平对待各方的基础上作出的；四是参与性，主要体现为行政机关作出决定应听取各方意见，保障当事人的陈述、申辩的权利；五是及时性，行政行为应及时作出。程序正当性应符合三点基本要求。其一，合理的告知。其二，听取相对人意见，给予相对人申辩的机会。其三，说明理由，即行政主体应在作出决定之时一并明确其作出该决定的目的及理由。,【米兰达规则】年月日深夜，一位在美国亚利桑那州凤凰城某影院工作的女孩（岁）下班回家时，一辆汽车突然停在她面前。一名男子从车里钻出来，一手抓胳膊一手捂嘴，将她塞进汽车后座，把手脚都捆住，并在车内将其强暴。该女孩被放开后，马上跑回家给警察打了电话。根据她的描述，警察于月日将米兰达抓获。抓获后，警察将被告进行了“排队”，受害女孩当场指认米兰达就是罪犯，米兰达也供认不讳，并写了一份供认书，还在上面签了名字。以米兰达的供认书和招供情况为证据，法院判决米兰达犯劫持罪和强奸罪，分别判处有期徒刑年和年。米兰达不服，在狱中多次向美国联邦最高法院写信上诉，终获成功，这便是美国刑诉领域中具有里程碑意义的米兰达诉亚利桑那州案。 被告认为，自己当时的招供是被迫的，警察违反了不得强迫被追诉人对自己作证的宪法修正案第条规定。美国联邦最高法院同意了被告的观点，认为：虽然被告肉体上没有受到强迫，甚至也没有人直接告诉他必须招供，但“心理上”的强迫是存在的。,【案例】 1998年，田永诉北京科技大学不服退学处理决定案。田永在北京科技大学本科第一学年学习过程中，受到学校的退学处理，但是其后两年田永一直以该学校学生的身份在学校学习生活，并参加了毕业考试。最终毕业时，学校认为两年前就已经做出对田永的退学决定，因此拒绝颁发毕业证。田永诉至法院，当时的北京法院，在没有任何法条依据的情况下，以被告北京科技大学作出退学处理决定没有听取原告田永申辩，也没有向原告本人宣布和送达为由，认定被告构成程序上的违法，开创了我国在行政判决中运用正当法律程序原则判决案件的首例。,（五）公平正义思维。公平正义是中国特色社会主义法治的核心价值追求。公平包括权利公平、机会公平、规则公平。正义包括程序正义和实体正义、形式正义和实质正义、主观正义和客观正义、个案正义和社会正义。十八大报告提出的“加紧建设对保障社会公平正义具有重大作用的制度，逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平为主要内容的社会公平保障体系，努力营造公平的社会环境，保证人民平等参与、平等发展权利”。习近平总书记深刻阐述国家治理与保证社会公平正义的关系，指出“全面深化改革必须着眼创造更加公平的社会环境，不断克服各种有违公平正义的现象，使改革发展成果更多更公平惠及全体人民”。这就要求我们用社会公平正义这面镜子审视体制机制、政策规定及各个领域、各个环节存在的不公平问题，深化改革的针对性；从解决制度不健全问题入手、从顶层制度完善层面更好地体现社会公平正义。,1、公平问题（1）规则公平（2）机会公平（3）结果公平2、平等问题性别歧视 年龄歧视 身高歧视健康歧视 户籍歧视案例1：“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙” 2005年3月30日因在辖区内悬挂“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”字样的横幅，深圳市公安局龙岗分局本月15日被河南籍市民告上法庭，要求其在国家级媒体上公开赔礼道歉。案例2：“外地人应遵守交通规则” 杭州市的道路交通管理部门在大街上悬挂“外地人应遵守交通规则”的标语。,（六）权利本位思维【夏威夷椰子不长果】夏威夷维基海滩有个奇怪的现象椰树不结果！据说，这里的椰树本来也是果实累累，但自上世纪六十年代一宗“椰子夺命案”发生后，椰树便被改变了命运。一天，一名美国游客躺在沙滩上晒太阳，忽然一阵大风吹来，把一个椰子从二十多米高的树上吹落，直击游客的天灵盖，使他当场丧命。死者的弟弟是一个精通民事诉讼的律师在飞赴夏威夷办理后事后，他打听到这片椰林属于州政府，于是作出了一个决定控告州政府！一纸诉状入禀夏威夷州法院，轰动了新闻界。三个月后，法院开庭，来自世界各地的记者挤满了旁听席。法庭上，原告提出起诉理由：夏威夷海滩是公共海滩，海滩上的椰林也就属公共物业。对这个公共娱乐场所的一切公共设施负直接管理责任的是夏威夷州政府。凡因这些公共设施的失修、失管而导致游客人身伤亡事故的，夏威夷州政府都有不可推卸的责任。,被告人夏威夷州政府的代表律师在反驳原告时，据说曾用了一句中国古语：“天灾人祸，各安天命。”第一，州政府在处处椰林竖有警告牌，警告游客要小心椰子。第二，此次事故纯属偶然，要怨，便只有怨天。原告人即刻反驳：州政府单方面竖立的警告牌，侵犯了公民的权利和自由。夏威夷遍地是椰林，遍地是游客，日日有海风，有椰子坠下，有搞出人命的危险。州政府竖立警告牌，证明他们已预见到这种危险。问题在于，州政府并没有尽职尽责地积极去清除这个危险。这不是玩忽职守，漠视公民的生命、权利、自由，又是什么？双方唇枪舌剑，激烈争锋。三个多小时后，轮到大法官出来收拾残局了。“生命诚可贵，自由价更高！”大法官一开口，就坚定地站在了“自由”的一边。他说：“自由至上”是美国立国的根本！夏威夷州政府因管理失职而侵犯公民的人身自由权利，使宪法精神蒙垢，致游客死亡，他判罚夏威夷州政府赔偿原告1000万美元。,判词一出，州政府当然不服，他们花了几年时间层层上诉。但想不到，各级法院却都维护一审判决。全美国的法官都在捍卫美国宪法中“自由至上”的法律传统。最后，州政府只有向法律低头，乖乖地赔付了1000万美元。官司打输，麻烦又来了。据说当时许多游客一听到这个消息，便纷纷跑到沙滩椰树下，守株待兔地等着椰子来砸自己。州政府一看不妙，马上组织一支专业队伍去砍椰子。所以，从这个案件胜诉之日始，夏威夷海滩上的椰树便不再结果。,七是责任思维。 法治思维不仅仅是行为规则思维、判断思维和行为思维，更为重要的还有责任后果思维。行为有后果，行为者要对其行为的后果承担相应责任，这是法治思维的应有之义。权力与责任是相联系和相统一的，有权必有责，行使多少权力就要承担多少责任，法治社会中，对领导干部在进行任何行为时，都要考虑自己的责任是什么，如何正确履行责任，同时，也要了解不正确履行责任可能产生的后果。完善问责制度，建设法治政府、责任政府、透明政府，已成为包括中国在内的现代行政管理体制改革的基本目标。领导干部必须对其权力行使和职责履行行为承担责任后果，违法的行为要及时纠正，侵犯的权利要得到有效救济保护，造成损害损失的要依法给予赔偿，违法犯罪的要予以惩处。正所谓执法必严、违法必究、失职必问责。,徐建国的户籍在黄冈市，现在北京工作。他想在老家买一辆摩托车，但在政府网站未查阅到相关资料。 2011年5月1日，发去特快专递，向黄州区交通局申请告知该局机关的机构设置、职能、办事程序，摩托车养路费征收的标准和办理程序。且在申请书上写明了自己的通讯地址和邮政编码。可是，黄州区交通局在5月3日就签收了申请书信函，却迟迟不给答复。6月2日，等了一个月的徐建国决定向法院提起诉讼，要求法院确认黄州区交通局“不作为”，并在一定期限内，重新履行主动公开相关政府信息的法定职责9月5日，法院开庭审理此案。交通局提出了 “因前段时间抗震救灾及近期防汛抢险耽误了时间” 等延迟回复的“理由”，并称原告是无理取闹的“恶意诉讼”。10月7日，法院依照政府信息公开条例最终确认,被告黄州区交通局的辩解“于法无据”，行为违法。,二、法治为什么成为治国理政的基本方式,（一）历史经验教训在人类所有的发明中,“法律”的发明才是最伟大的发明。何以这样说?正如美国当代著名法学家博登海默所解释的:“别的发明使人类学会了驾驭自然,而法律让人类学会了如何驾驭自己。”人类在地球上产生以后,便面临两大关系的处理:一是人与自然的关系；二是人与人的关系。,对第一大关系处理不好,必然影响人类的生存和发展,地震、海啸、飓风、气候变暖我们的各种科技发明,主要是为了应对自然危机。人类所面对的第二大关系更为棘手,因为人类最大的敌人是人类自己。人口、资源、生态、环境、腐败、走私、吸毒、艾滋病、贫富分化、价值失落、文明冲突等问题,正在拷问人类驾驭自身的能力。人类所拥有的核武器已足以毁灭地球几十遍,我们有能力毁灭自己。人类所发明的“法律”为国家、社会和个人的行为设定了公平规则。人类共同形成的规则被人类所遵循,从而维护了秩序及平等。法律平衡了人们之间的权益,以调解、仲裁和诉讼等方式解决国与国之间、人与人之间的争议,可以让人类远离暴力、杀戮、战争和 流血,（二）应对中国现实难题需要第一个方面是中国社会的矛盾越来越尖锐了，有钱人跟没钱人之间的矛盾，资本跟劳动力之间的矛盾，官跟民之间的矛盾，发达地方跟落后地方之间的矛盾，这个利益群体跟那个利益群体之间的矛盾，等等。发生在我们身边这么多的群体性事件多半都有两个特点：一是都是小事引起的，大多数的群体性事件都是小事引起的。你看这些年，出群体事件最多的是哪里?城管，城管能管多重要的事情啊?不就是一些鸡毛蒜皮的小事情吗? 二是参与群体性事件的绝大多数都不是利害关系人，打酱油的人变成了参与者。这个问题值得我们认真思考。,什么时候社会矛盾变得这么尖锐了呢?为什么这么小的事情会引发这么大的矛盾和纠纷呢?背后是人民群众长期积累的对于党和政府特别是基层政权的不满。为什么看热闹的人都成了参与的人呢?平时就有气嘛，平时就对我们不满了，平时就不喜欢基层领导干部，有一个机会就一起爆发出来了。这就是为什么动不动成千上万人参与群体性事件。社会矛盾越来越尖锐，越需要法律来调节，最终都要靠法律方式来解决问题。环境保护的问题，最终是环境保护法和环评法的实施问题，打人的事情也是法律问题，食品安全法的执法问题甚至小摊小贩都是法律的问题，等等。所有的问题几乎都跟法有关系。社会矛盾越来越尖锐，就给了我们执政党有更大的责任要学会用法治方式化解这个矛盾。如果我们不在法律的基点上把握事情，这些剧烈的社会矛盾和纠纷我们往往处理不了，或者一时处理下去也不会形成长效机制。,第二个方面是人民群众的权利意识、法治观念不断的增强。我给大家介绍一个号称天下第一钉子户的重庆的钉子户吴萍，她周边的房子都被拆了，自己的小楼孤零零的跟炮楼一样，她选择的抗争方式很有意思，既不耍泼，也不骂人，既不上吊也不喝农药，也不像阿凡达一样拿个火箭筒跟你斗争。在她孤零零的房子墙上糊满了大字报，包括中华人民共和国宪法，中华人民共和国民法通则，中华人民共和国物权法(草案)，国务院的拆迁条例，房顶上挂着一面中华人民共和国国旗。她接受采访的时候从不唠唠叨叨的，她只要求按照法律办。行还是不行?谁敢说不行?谁能说不行?这就是我们面对的老百姓，我们的工作对象，越来越有权利意识，并且学会了用法的方式维权。如果我们不能用法律的方式来跟他们打交道，我们不懂得用法治思维和法治方式，我们就会面临很多的问题和困难。我们就会说不上话，话说不上去。人家讲法律，你不跟人家讲法律能行吗?所以人民群众的权利意识不断增强、法治意识不断增强，依法维权的意识不断增强，逼得我们也要学会用法治思维和法治方式来处理事情。这个问题是需要我们很认真来思考的。,第三个方面是法律本身对于政府和政府机关公务人员依法办事的要求越来越严格。法律是两面刀，一边让政府有更完善的法律可以依法办事，另一个方面法律同时也给政府提出了新的更高的要求。法律多了之后约束更多，政府如果不依法办事，管理起来就更难了。我们对比两部行政法规，过去有一个拆迁条例，按拆迁条例办，政府想拆基本都能拆得掉，这是拆迁法。随着这个拆迁条例越来越受到垢病，国务院废止了拆迁条例，取而代之的叫征收条例。征收条例是什么条例?依我看可以叫做不拆迁条例。什么意思?如果严格按照这个征收条例办，照我看一座房子都拆不掉了。区区35个条文，居然有1/5条文即7个条文是关于拆迁要怎么尊重老百姓的意愿，要怎么征求意见，甚至要人大通过什么的，这样一下来，政府一座房子都拆不掉，所以我把它叫做不拆迁条例。,为什么国家要做这种选择?我们现在强调要科学发展，强调以人为本，强调在维护人民群众长远利益、根本利益的同时也要关注到老百姓的眼前利益、局部利益、具体利益，如果人民群众眼前利益都得不到保护的话，还谈什么长远利益呢?人民群众不支持政府的话，你怎么进行改革和开放呢?所以国家做了这样一个选择，宁可我们速度慢一点，也不能重复过去那样粗放的发展方式。这就是黎巴嫩的伟大诗人纪伯伦那首诗里面说的：我们已经走了太远了，以至于忘记当初为什么出发。我们今天已经发展到这个时候，要回过头来要研究一下发展为了什么?所以提出来要以人为本，要统筹兼顾，要全面协调可持续。征收条例取代拆迁条例就是这个背景的产物。,（三）巩固执政地位的需要。我们党贯彻党的群众路线的要求。群众路线最核心的问题是什么?从根本上维护人民群众的根本利益。对一个执政党来讲最重要的问题是什么呢?努力地去发现人民群众有什么愿望和诉求，然后把这个愿望和诉求归纳出来，表述出来，而后动用一切执政资源不遗余力的实现它，这就是执政党的政治功能。小平同志敏锐的意识到人民群众的根本要求、根本利益、主流的想法，他提出两条，第一解决混乱的问题，搞民主法制建设，第二解决穷的问题，搞改革开放，以经济建设为中心，强调发展是硬道理。这一下子就说到老百姓的心坎上了，说到全国人民的心里面去了。他就是这样非常准确的把握了人民群众的根本要求，并且运用一切执政资源，不遗余力地去实现人民群众的要求，因此他就起到了一个政治领袖应有的作用。,执政的共产党能不能得到人民群众的拥护和支持，执政合法性的地盘大不大，人民群众支持度高不高，很大程度上看我们党顺应不顺应人民群众要求，有没有把人民群众的愿望加以实现。人民群众的意志、利益、主张、愿望体现在哪里?就体现在宪法和法律中，宪法和法律是执政党的主张的体现，也是人民意志的集中体现，严格按法律办就是最好的实现了人民的意志，最好的维护了人民的利益。所以按照法治思维和法治方式解决问题，就是按人民群众的要求来解决问题，就是最好的贯彻了党的群众路线。,（四）要真正实现中华民族的伟大复兴，实现中国梦必须强化法治思维。中国的历史告诉我们,能向世界输出制度和文化的国家,才能成为大国。中国大国化进程的实现,必依经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设的全面法治化为据。实现法治创新,是中国走向大国的必由之路,实现中华法系的创造性转型则可能是实现中国大国化地位的最终标志。“海上马车夫”荷兰在17世纪成为大国,归因于形成了主宰世界的三大制度,即:航海规则、贸易规则和金融制度,贡献了格劳秀斯和国际法；“日不落帝国”英国之成为大国,在于其形成了尊重产权和个人自由、体现法治精神的英美法系；,德国之成为大国,是因其贡献了体现理性精神的民法典和挽救资本主义的社会保障制度；法国之成为大国,在于贡献了现代人权思想,解决了国家与个人关系的协调问题；日本之成为大国,是因其怀着“求知于世界”的维新纲领,成功汇通东西文明,建立了具有儒家思想特点的政治法律制度；俄国和苏联之成为大国,是因对资本主义制度的改革和全新的社会主义制度的创立；美国之成为大国,归因于完善了以主权在民、司法审查、总统制、分权制衡为内容的一整套宪政民主制度。,三、如何运用法治思维推进依法治教(校）（一）为什么要推进依法治教（校）教育是重要的民生事务，当前我国的教育改革正进入深水区。比如，人口流动带来教育格局变化、留守儿童教育权利亟待保障、高考制度改革等牵涉社会不同群体的利益，要平衡这些利益，就必须更好地发挥法治在教育改革中的引导和规范作用。因此，法治对于教育改革发展无疑具有十分重要的意义。,1、深化教育改革需要法治保障。决定要求实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据，立法主动适应改革和经济社会发展需要。教育改革关系千家万户，必须要把握好改革和法治之间的关系，重大改革需要于法有据。2、促进基本教育公共服务体系建设，政府需要依法全面履行教育职责。教育管理体制改革必然要求教育行政部门要改变依赖行政命令的管理手段，拓展行政指导、第三方评估等多种方式的综合运用。当然，不同的管理方式都要求法律依据，须坚持法定职责必须为、法无授权不可为。,3、建立现代学校制度，需要法治引航。建设现代学校制度是构建中国特色社会主义现代教育体系的组成部分。进一步明确政府、学校、家长、学生等不同主体在教育法律关系中的权力或权利、职责或义务，则是建立现代学校制度的前提和基础，也是教育治理现代化的法律基础。这些都需要通过法治来保驾护航。 4、维护学校办学自主权、维护教师与学生的合法权益需要法治保障。目前，学校与政府的职责权限不清，导致学校办学自主权不能落实。法律对教师 、学生权利规定比较原则和抽象，缺乏可操作性。尤其是权利被侵犯后维权机制不完善。,5、解决教育领域突出问题需要推进依法治教。义务教育法早已明文规定,义务教育阶段的学校不得分重点校、重点班,可时至今日,重点小学、初中在各地依旧存在。我国各类学校之所以将学生分类、区别对待,主要原因是我国当前实行单一的分数评价制度,在这一评价体系中,所有学生被纳入同一个成才模式,分数高的学生被认为是优秀学生,分数低的学生则被认为拖学校和班级的“后腿”。简单地说,这样的教育已经偏离教育的本质,不是让每个学生成长,完善和发展自我,而是变为功利教育和竞技教育。要根本解决这一问题,必须改革考试评价制度,打破原来的单一评价体系,建立多元评价新体系,只有这样才能鼓励中小学对学生进行个性教育,允许学生多元发展。,（二）什么是依法治教（校）依法治教，即全部的教育活动都应当符合教育法律的有关规定，所有的教育法律关系主体在从事各类教育活动时都应当遵守或不违背教育法律的规定和精神。具体包括三层含义：（1）维护宪法和法律在教育活动中的至上权威（