融资租赁出租人风险承担及其控制

融资租赁出租人风险承担及其控制内 容 提 要 : 融 资 租 赁 是 企 业 融 资 的 一 种 方 式 ， 也 是 银 行 信 贷 的 一 种 重 要 补 充 手 段 。相 对 于 货 款 人 而 言 ， 融 资 租 赁 的 出 租 人 不 仅 要 承 担 因 融 资 而 产 生 的 债 权 风 险 ， 还 要承 担 与 租 赁 物 相 关 的 风 险 。 就 债 权 风 险 的 控 制 而 言 ， 从 公 平 原 则 出 发 ， 出 租 人 承 担债 权 风 险 的 范 围 不 应 大 于 其 他 融 资 提 供 者 。 出 租 人 不 仅 应 当 在 事 前 控 制 债 权 风 险 ，而 且 在 债 权 风 险 出 现 后 应 当 享 有 次 序 性 的 救 济 权 利 。 关 于 与 租 赁 物 相 关 的 风 险 控 制 ，应 当 建 立 租 赁 物 所 有 权 公 示 制 度 ， 确 保 出 租 人 对 租 赁 物 的 所 有 权 不 受 侵 犯 ； 应 当 积极 采 用 保 险 等 方 式 转 嫁 租 赁 物 使 用 过 程 中 可 能 出 现 的 风 险 ； 租 赁 物 质 量 瑕 疵 责 任 的索 赔 权 应 由 出 租 人 和 承 租 人 共 同 约 定 ， 并 通 知 供 货 商 ， 以 降 低 出 租 人 承 担 租 赁 物 质量 瑕 疵 责 任 的 风 险 ； 在 供 货 商 破 产 的 情 况 下 ， 出 租 人 和 承 租 人 应 共 同 承 担 租 赁 物 的瑕 疵 风 险 。 一 、 问 题 的 提 出所 谓 融 资 租 赁 是 指 出 租 人 根 据 承 租 人 的 选 择 购 入 指 定 设 备 ， 出 租 给 承 租 人 并 定 期 收取 租 金 的 一 种 交 易 方 式 。 1融 资 租 赁 自 上 世 纪 20 年 代 中 叶 在 美 国 产 生 后 ， 随即 风 靡 各 发 达 国 家 ， 其 在 发 达 国 家 的 经 济 发 展 中 发 挥 了 非 常 重 要 的 作 用 ， 融 资 租 赁也 是 被 广 泛 应 用 的 国 际 融 资 方 式 。 因 此 ， 国 际 统 一 私 法 协 会 早 在 1978 年 就草 拟 了 国 际 融 资 租 赁 公 约 ， 规 定 了 国 际 金 融 租 赁 的 一 般 法 律 规 则 。 2该公 约 于 1995 年 5 月 1 日 在 签 署 的 成 员 国 中 生 效 。 目 前 ， 共 有 20 个 国 家 签 署了 该 公 约 ， 我 国 尚 未 签 署 。与 欧 美 成 熟 的 融 资 租 赁 市 场 相 比 较 ， 融 资 租 赁 业 在 我 国 起 步 较 晚 。 最 早 的 融 资 租 赁业 务 始 于 上 世 纪 80 年 代 ， 其 主 要 功 能 体 现 于 对 国 外 先 进 设 备 的 引 人 上 。 由 于 我国 融 资 租 赁 行 业 自 身 及 其 生 存 和 发 展 的 外 部 环 境 所 存 在 的 各 种 问 题 ， 该 行 业 一 直 未能 得 到 充 分 发 展 。 虽 然 根 据 中 国 外 商 投 资 企 业 协 会 的 不 完 全 统 计 ， 2009 年 我国 融 资 租 赁 交 易 总 额 达 到 约 2000 亿 元 人 民 币 ， 但 其 市 场 渗 透 率 仍 低 于6%。 3造 成 我 国 融 资 租 赁 行 业 不 能 迅 速 发 展 的 原 因 是 多 样 的 ， 如 法 律 制 度 不 完 善 、税 收 制 度 不 合 理 、 多 头 监 管 等 。 但 其 中 一 个 重 要 的 原 因 是 出 租 人 的 利 益 不 能 够 得 到有 效 的 保 障 ， 出 租 人 在 融 资 租 赁 交 易 中 承 担 了 过 多 的 风 险 。 4融 资 租 赁 中 出 租 人 所 承 担 的 风 险 在 学 术 界 鲜 有 讨 论 ， 但 风 险 的 存 在 却 是 不 争 的 事 实 。从 经 济 学 角 度 来 讲 ， 风 险 一 般 是 指 因 人 们 未 来 的 决 策 行 为 及 客 观 条 件 的 不 确 定 性 而引 起 的 后 果 与 之 前 预 定 目 标 发 生 多 种 偏 离 的 综 合 。 5在 融 资 租 赁 交 易 中 ， 出租 人 的 交 易 目 标 是 在 向 供 货 商 支 付 租 赁 物 价 款 后 ， 通 过 向 承 租 人 收 取 租 金 ， 收 回 之前 所 支 付 的 价 款 ， 并 获 取 一 定 的 盈 利 。 因 此 ， 当 承 租 人 不 支 付 租 金 ， 或 保 障 租 金 支付 的 租 赁 物 所 有 权 或 租 赁 物 本 身 受 到 了 侵 害 时 ， 出 租 人 将 面 临 风 险 承 担 的 问 题 。融 资 租 赁 出 租 人 在 融 资 租 赁 交 易 中 承 担 的 风 险 很 多 ， 从 法 律 角 度 分 析 ， 包 括 债 权 风险 和 与 租 赁 物 相 关 的 风 险 两 类 。 债 权 风 险 是 指 债 权 实 现 所 存 在 的 现 实 危 险 及 潜 在 的未 来 危 险 。 6在 融 资 租 赁 交 易 中 ， 相 对 于 承 租 人 而 言 ， 出 租 人 享 有 收 取 租 金 的 债权 。 这 一 权 利 的 客 体 是 承 租 人 的 支 付 行 为 ， 标 的 物 是 租 金 。 7当 出 租 人 不 能收 取 全 部 租 金 时 ， 其 将 承 担 债 权 不 能 实 现 的 风 险 。融 资 租 赁 出 租 人 作 为 租 赁 物 的 所 有 权 人 ， 与 其 他 财 产 的 所 有 权 人 一 样 ， 承 担 与 租 赁物 相 关 的 风 险 。 8这 里 所 指 的 与 租 赁 物 相 关 的 风 险 包 括 两 个 方 面 ， 即 权 利 风 险 和物 的 风 险 。 权 利 风 险 是 指 租 赁 物 所 有 权 受 到 侵 害 时 出 租 人 承 担 的 风 险 。 在 融 资 租 赁业 务 中 ， 租 赁 物 由 承 租 人 直 接 控 制 ， 第 三 人 至 少 从 表 象 上 并 不 能 够 准 确 判 断 租 赁 物的 所 有 权 归 谁 所 有 。 从 理 论 上 讲 ， 这 一 事 实 情 况 给 承 租 人 创 造 了 在 未 经 出 租 人 同 意的 情 况 下 通 过 向 第 三 人 转 让 、 抵 押 等 方 式 处 置 租 赁 物 的 可 能 性 。 而 为 了 便 于 承 租 人账 务 处 理 或 是 获 得 一 定 的 税 收 优 惠 ， 根 据 融 资 租 赁 业 务 的 相 关 会 计 处 理 规 则 ， 9出 租 人 在 购 买 租 赁 物 时 ， 往 往 让 供 应 商 出 具 以 承 租 人 为 购 买 人 的 税 务 发 票 ， 或 将 一些 融 资 租 赁 资 产 （ 如 机 动 车 辆 ） 登 记 在 承 租 人 名 下 等 ， 这 些 都 强 化 了 租 赁 物 归 承 租人 所 有 的 表 象 。 在 这 种 情 况 下 ， 如 果 承 租 人 凭 借 其 对 租 赁 物 的 实 际 控 制 和 相 关 证 明材 料 ， 在 未 经 出 租 人 同 意 的 情 况 下 以 转 让 、 抵 押 等 方 式 向 第 三 人 处 置 租 赁 物 ， 则 出租 人 对 租 赁 物 的 所 有 权 将 受 到 严 重 侵 害 。 而 在 第 三 人 为 善 意 的 情 况 下 ， 出 租 人 有 可能 丧 失 对 租 赁 物 的 所 有 权 。物 的 风 险 是 指 与 租 赁 物 本 身 相 关 的 风 险 ， 主 要 包 括 ： 质 量 瑕 疵 风 险 、 租 赁 物 占 有 和使 用 过 程 中 的 风 险 ， 如 租 赁 物 灭 失 、 毁 损 等 风 险 以 及 造 成 他 人 人 身 或 财 产 损 害 之 风险 等 。 在 融 资 租 赁 业 务 中 ， 虽 然 出 租 人 将 部 分 物 的 风 险 转 嫁 给 了 承 租 人 ， 但 并 不 等于 其 完 全 不 再 承 担 物 的 风 险 。 比 如 ， 在 供 货 商 破 产 ， 供 货 商 不 可 能 再 承 担 租 赁 物 瑕疵 责 任 的 情 况 下 ， 出 租 人 是 否 承 担 租 赁 物 的 瑕 疵 责 任 ， 就 是 一 个 值 得 商 榷 的 问 题 。在 出 租 人 债 权 风 险 及 与 租 赁 物 相 关 的 风 险 中 ， 前 者 涉 及 起 租 日 的 确 定 以 及 风 险 出 现后 应 采 取 哪 些 补 救 措 施 等 问 题 ， 后 者 涉 及 如 何 保 护 出 租 人 的 租 赁 物 所 有 权 ， 以 及 如何 避 免 租 赁 物 自 身 风 险 和 如 何 分 配 租 赁 物 瑕 疵 责 任 等 问 题 。 我 国 相 关 法 律 法 规 对 此或 是 仅 有 一 些 简 单 规 定 ， 或 是 根 本 无 章 可 循 。 而 这 些 问 题 的 存 在 和 不 能 获 得 有 效 解决 ， 不 仅 危 害 了 出 租 人 的 利 益 ， 而 且 还 会 影 响 整 个 融 资 租 赁 行 业 的 发 展 。二 、 融 资 租 赁 出 租 人 承 担 风 险 的 范 围融 资 租 赁 交 易 中 各 方 当 事 人 10的 风 险 承 担 应 当 遵 循 民 法 中 最 基 本 的 公 平 原 则 。具 体 而 言 ， 即 各 方 当 事 人 所 承 担 的 风 险 应 与 其 收 益 相 适 应 ， 收 益 越 大 则 承 担 的 风 险也 相 应 越 大 ， 收 益 越 小 则 承 担 的 风 险 也 相 应 越 小 。 由 此 ， 各 方 当 事 人 所 追 求 的 利 益大 小 决 定 了 其 应 当 承 担 的 风 险 范 围 。融 资 租 赁 是 分 期 付 款 的 一 种 重 要 补 充 方 式 。 11出 租 人 在 融 资 租 赁 交 易 中 处 于中 心 位 置 ， 12相 对 于 供 应 商 其 为 买 受 人 ， 相 对 于 承 租 人 其 为 融 资 方 和 租 赁 物 占有 、 使 用 权 的 出 让 者 。 出 租 人 在 融 资 租 赁 交 易 中 的 主 要 功 能 是 以 购 买 租 赁 物 的 方 式为 承 租 人 提 供 融 资 服 务 ， 而 如 期 收 回 融 资 额 并 获 取 一 定 利 润 则 是 出 租 人 的 主 要 目 的和 利 益 所 在 。 作 为 融 资 服 务 提 供 者 ， 出 租 人 所 应 承 担 的 风 险 不 应 当 超 过 其 他 融 资 服务 的 提 供 者 （ 如 银 行 ） 所 承 担 的 风 险 。 13如 果 出 租 人 承 担 的 融 资 风 险 大 于 其他 的 商 业 往 来 中 融 资 服 务 提 供 者 所 应 当 承 担 的 风 险 ， 其 对 出 租 人 而 言 显 然 是 不 公 平的 。 从 出 租 人 的 经 营 情 况 来 讲 ， 其 用 于 融 资 租 赁 的 资 金 来 源 于 资 本 市 场 ， 如 其 在 融资 租 赁 交 易 中 承 担 的 融 资 风 险 大 于 其 在 资 本 市 场 获 得 资 金 时 贷 方 （ 如 银 行 ） 承 担 的融 资 风 险 ， 其 业 务 发 展 将 难 以 为 继 。 因 此 ， 出 租 人 应 当 承 担 至 多 等 同 于 其 他 融 资 服务 提 供 者 应 当 承 担 的 风 险 。 具 体 到 融 资 租 赁 业 务 中 ， 出 租 人 通 过 转 让 租 赁 物 使 用 权的 方 式 收 回 其 向 承 租 人 提 供 的 融 资 ， 并 获 取 一 定 的 利 润 。 承 租 人 依 约 支 付 租 金 是 出租 人 实 现 自 己 经 济 利 益 的 最 终 保 障 。 因 此 ， 即 使 租 赁 物 存 在 瑕 疵 ， 承 租 人 也 不 能 以此 为 由 拒 绝 支 付 租 金 。融 资 租 赁 出 租 人 是 租 赁 物 的 所 有 人 。 在 租 赁 期 间 出 租 人 将 租 赁 物 转 移 给 承 租 人 占 有 、使 用 并 保 留 了 对 租 赁 物 的 处 分 权 。 承 租 人 享 有 租 赁 物 的 占 有 、 使 用 、 收 益 的 权 利 。融 资 租 赁 承 租 人 自 己 选 择 供 应 商 和 租 赁 物 ， 从 供 应 商 处 直 接 取 得 租 赁 物 ， 并 通 过 租赁 期 间 内 占 有 和 使 用 租 赁 物 实 现 自 己 追 求 的 经 济 利 益 。 因 此 ， 租 赁 物 不 仅 满 足 了 融资 租 赁 承 租 人 的 生 产 需 求 ， 而 且 是 其 实 现 经 济 利 益 的 依 托 ， 承 租 人 和 租 赁 物 之 间 的关 系 因 而 是 非 常 密 切 的 。 承 租 人 在 租 赁 期 内 能 够 不 受 干 扰 地 占 有 和 使 用 租 赁 物 是 维护 其 利 益 的 根 本 保 障 ， 因 此 ， 出 租 人 不 得 以 自 己 是 租 赁 物 所 有 人 为 由 干 扰 或 阻 碍 承租 人 正 常 地 占 有 和 使 用 租 赁 物 。 我 国 合 同 法 第 245 条 明 确 规 定 ， 出 租 人 应当 保 证 承 租 人 对 租 赁 物 的 占 有 和 使 用 。 与 此 相 对 应 ， 承 租 人 应 当 承 担 因 租 赁 物 而 产生 的 风 险 。 14这 里 的 风 险 不 仅 包 括 租 赁 物 本 身 的 风 险 ， 而 且 还 包 括 占 有 、 使 用租 赁 物 过 程 中 产 生 的 风 险 。 租 赁 物 本 身 的 风 险 应 当 包 括 因 质 量 瑕 疵 、 数 量 有 误 等 引起 的 风 险 、 权 利 瑕 疵 风 险 、 租 赁 期 内 租 赁 物 价 值 贬 值 而 产 生 的 价 格 风 险 等 。 占 有 和使 用 租 赁 物 过 程 中 产 生 的 风 险 应 当 包 括 租 赁 物 毁 损 、 灭 失 及 造 成 他 人 人 身 或 财 产 损害 的 风 险 等 。 即 使 出 现 了 这 些 风 险 ， 承 租 人 也 应 当 向 出 租 人 支 付 租 金 。 但 由 于 出 租人 最 终 保 留 了 租 赁 物 所 有 权 的 核 心 内 容 处 分 权 ， 与 之 相 对 应 ， 其 也 应 当 承 担租 赁 物 所 有 权 被 侵 害 的 风 险 。融 资 租 赁 中 的 另 一 方 当 事 人 供 货 商 ， 其 在 融 资 租 赁 交 易 中 的 地 位 与 一 般 买 卖交 易 活 动 中 的 出 卖 人 地 位 相 同 。 15融 资 租 赁 出 租 人 向 供 应 商 支 付 租 赁 物 价 款 后 ，供 货 商 实 际 上 已 实 现 了 自 己 的 经 济 利 益 。 供 货 商 所 应 承 担 的 风 险 也 应 当 是 一 般 出 卖人 应 当 承 担 的 风 险 。 所 不 同 的 是 ， 供 货 商 是 按 照 融 资 租 赁 出 租 人 的 指 示 直 接 向 承 租人 交 付 货 物 ， 同 时 也 要 向 融 资 租 赁 承 租 人 承 担 瑕 疵 担 保 责 任 。 也 就 是 说 ， 租 赁 物 瑕疵 责 任 最 终 是 由 供 货 商 来 承 担 的 。 但 供 货 商 因 破 产 或 其 他 原 因 不 能 够 承 担 租 赁 物 瑕疵 责 任 ， 由 此 造 成 的 风 险 是 由 融 资 租 赁 出 租 人 还 是 承 租 人 承 担 的 问 题 将 在 下 文 详 加论 述 。三 、 融 资 租 赁 出 租 人 承 担 风 险 的 控 制 与 现 有 法 律 制 度 的 完 善为 了 保 障 融 资 租 赁 出 租 人 的 利 益 ， 必 须 对 其 可 能 承 担 的 风 险 予 以 有 效 的 控 制 ， 包 括如 何 防 范 可 能 出 现 的 风 险 以 及 风 险 出 现 后 如 何 有 效 地 维 护 自 身 权 益 。 而 事 前 的 风 险防 范 ， 既 包 括 对 承 租 人 的 资 信 状 况 审 查 、 租 赁 设 备 退 出 机 制 等 实 务 操 作 方 面 的 问 题 ，同 时 也 涉 及 法 律 文 书 的 合 法 性 以 及 担 保 的 设 置 等 法 律 问 题 。 而 风 险 出 现 后 ， 根 据 风险 的 不 同 类 型 ， 融 资 租 赁 出 租 人 应 可 采 取 相 应 的 救 济 手 段 。（ 一 ） 融 资 租 赁 出 租 人 债 权 风 险 的 救 济当 融 资 租 赁 出 租 人 因 不 能 依 约 按 期 收 回 租 金 而 面 临 承 担 债 权 不 能 完 全 实 现 的 风 险 时 ，其 一 般 被 赋 予 了 要 求 承 租 人 支 付 全 部 租 金 或 解 除 合 同 并 取 回 租 赁 物 之 权 利 。 如 国际 融 资 租 赁 公 约 第 13 条 第 2 项 明 确 规 定 ， 在 承 租 人 违 约 是 实 质 的 且 违 约 不 可以 补 救 的 情 况 下 ， 出 租 人 享 有 要 求 支 付 全 部 租 金 或 解 除 合 同 并 取 回 租 赁 物 的 权 利 。我 国 合 同 法 第 248 条 也 规 定 ， 出 租 人 应 当 首 先 向 承 租 人 催 告 ， 要 求 其 偿 还 租金 ， 之 后 可 以 要 求 其 支 付 全 部 租 金 或 解 除 合 同 并 收 回 租 赁 物 。 依 国 际 融 资租 赁 公 约 的 规 定 ， 如 有 可 能 融 资 租 赁 出 租 人 应 给 予 承 租 人 一 个 补 救 的 机 会 ， 而我 国 合 同 法 同 样 也 通 过 出 租 人 催 告 的 方 式 给 予 承 租 人 履 行 合 同 的 机 会 。 这 样的 规 定 有 利 于 缓 解 矛 盾 ， 降 低 纠 纷 解 决 成 本 ， 保 障 交 易 的 稳 定 ， 也 是 出 租 人 在 采 取进 一 步 措 施 前 应 当 注 意 的 步 骤 。在 融 资 租 赁 交 易 活 动 中 ， 出 租 人 既 享 有 收 取 租 金 的 债 权 请 求 权 ， 同 时 又 享 有 租 赁 物所 有 权 的 物 权 。 那 么 ， 在 承 租 人 未 能 按 约 支 付 租 金 ， 且 经 催 告 后 仍 不 愿 或 不 能 支 付租 金 的 情 况 下 ， 出 租 人 能 否 既 向 承 租 人 主 张 支 付 全 部 租 金 ， 同 时 又 要 求 解 除 合 同 并返 还 租 赁 物 呢 ？ 国 际 融 资 租 赁 公 约 明 确 规 定 出 租 人 只 能 选 择 其 一 。 从 我 国 合 同 法 第 248 条 的 规 定 也 可 以 看 出 ， 法 律 给 予 出 租 人 的 也 是 选 择 其 中 一 项 请求 权 的 权 利 。 从 利 益 分 配 的 角 度 来 看 ， 出 租 人 能 够 收 取 全 部 租 金 ， 其 就 能 够 实 现 自己 的 权 益 ， 达 到 交 易 的 目 的 。 如 果 此 时 出 租 人 再 要 求 解 除 合 同 和 收 回 租 赁 物 ， 将 在事 实 上 造 成 利 益 分 配 的 严 重 失 衡 ， 所 以 出 租 人 只 能 选 择 其 中 一 项 救 济 权 似 乎 是 合 理的 。 但 值 得 思 考 的 是 ， 如 果 出 租 人 只 选 择 要 求 承 租 人 偿 还 租 金 ， 那 么 ， 如 何 来 保 障出 租 人 这 一 请 求 权 的 实 现 呢 ？ 而 出 租 人 只 选 择 了 解 除 合 同 和 收 回 租 赁 物 ， 如 果 租 赁物 价 值 不 足 以 抵 偿 出 租 人 未 收 回 的 租 金 额 ， 则 未 获 抵 偿 部 分 的 债 权 又 应 作 何 处 理 ？所 以 ， 无 论 是 国 际 融 资 租 赁 公 约 还 是 我 国 合 同 法 ， 其 关 于 出 租 人 选 择性 救 济 权 利 的 规 定 都 值 得 进 一 步 探 讨 。 笔 者 认 为 ， 在 承 租 人 违 约 的 情 况 下 ， 出 租 人应 当 享 有 的 不 是 选 择 性 的 救 济 权 ， 而 是 次 序 性 的 救 济 权 。 具 体 而 言 ， 首 先 ， 出 租 人享 有 解 除 融 资 租 赁 合 同 的 权 利 ； 其 次 ， 出 租 人 可 以 要 求 承 租 人 支 付 全 部 未 偿 还 的 租金 及 相 关 损 失 ； 再 次 ， 如 承 租 人 在 一 定 的 期 限 内 未 满 足 出 租 人 请 求 的 ， 出 租 人 可 以要 求 承 租 人 交 回 租 赁 物 ； 最 后 ， 租 赁 物 实 际 价 值 仍 不 足 以 覆 盖 出 租 人 的 债 权 ， 则 出租 人 可 以 就 债 权 的 未 实 现 部 分 追 究 承 租 人 之 责 任 。 次 序 性 的 救 济 权 能 够 维 护 出 租 人的 利 益 ， 并 兼 顾 承 租 人 的 利 益 ， 同 时 也 充 分 发 挥 了 租 赁 物 的 保 障 功 能 ， 有 效 解 决 了出 租 人 在 选 择 性 救 济 权 利 下 无 法 解 决 的 问 题 。我 国 合 同 法 第 249 条 规 定 ， 当 事 人 约 定 租 赁 期 限 届 满 租 赁 物 归 承 租 人 所 有 的 ，承 租 人 已 经 支 付 大 部 分 租 金 ， 但 无 力 支 付 剩 余 租 金 ， 出 租 人 因 此 解 除 合 同 收 回 租 赁物 的 ， 收 回 的 租 赁 物 价 值 超 过 承 租 人 欠 付 的 租 金 及 其 他 费 用 的 ， 承 租 人 可 以 要 求 部分 返 还 。 这 一 规 定 体 现 了 民 法 的 公 平 原 则 。 出 租 人 在 实 现 自 己 全 部 权 益 的 情 况 下 向承 租 人 返 还 多 余 部 分 价 值 ， 维 护 了 交 易 双 方 的 各 自 利 益 。 但 是 问 题 在 于 如 何 界 定“大 部 分 租 金 ”和 租 赁 物 价 值 。 “大 部 分 ”是 一 个 模 糊 的 量 概 念 ， 虽 然 合 同 法 没 有 对 其 作 出 明 确 表 述 ， 但 超 过 全 部 租 金 总 额 二 分 之 一 的 ， 均 可 称 之 为 大 部 分 ， 故“大 部 分 ”应 可 认 为 是 承 租 人 支 付 的 租 金 至 少 应 当 超 过 全 部 租 金 总 额 的 二 分 之 一 。租 赁 物 价 值 的 多 少 应 以 其 变 现 后 的 实 际 现 金 额 为 衡 量 标 准 ， 因 为 承 租 人 所 欠 的 租 金及 其 他 费 用 是 以 现 金 的 方 式 计 算 的 。 笔 者 认 为 ， 在 合 同 法 第 249 条 规 定的 “大 部 分 租 金 ”和 租 赁 物 价 值 这 两 个 量 化 标 准 中 ， 其 中 的 租 赁 物 价 值 应 当 是 判 断承 租 人 是 否 能 够 主 张 部 分 返 还 请 求 权 的 重 要 依 据 。 因 为 只 有 在 租 赁 物 价 值 大 于 承 租人 所 欠 租 金 及 其 他 费 用 的 情 况 下 ， 出 租 人 才 有 可 能 将 多 余 部 分 返 还 给 承 租 人 。 而“大 部 分 租 金 ”这 一 标 准 并 不 科 学 ， 它 有 可 能 导 致 显 失 公 平 。 如 承 租 人 只 支 付 了 少部 分 租 金 （ 少 于 租 金 额 的 二 分 之 一 ） ， 因 无 力 支 付 剩 余 租 金 而 交 回 租 赁 物 ， 且 租赁 物 的 价 值 又 因 市 场 原 因 大 大 高 于 承 租 人 所 欠 租 金 及 其 他 费 用 ， 在 这 种 情 况 下 ， 出租 人 除 了 实 现 了 自 己 的 全 部 债 权 及 相 关 费 用 外 还 占 有 了 多 余 部 分 ， 相 对 而 言 ， 承 租人 不 能 向 出 租 人 请 求 部 分 返 还 使 其 承 担 了 更 为 不 公 平 的 后 果 。 这 一 结 果 是 和 合 同 法 第 249 条 的 立 法 宗 旨 相 悖 的 。 因 此 ， 是 否 保 留 “支 付 大 部 分 租 金 ”这 一 条 件 ， 不 无 疑 问 。（ 二 ） 融 资 租 赁 交 易 公 示 制 度 保 护 出 租 人 所 有 权如 前 文 所 述 ， 在 租 赁 期 间 ， 由 于 租 赁 物 被 承 租 人 占 有 ， 出 租 人 虽 然 享 有 租 赁 物 所 有权 ， 但 其 实 际 上 几 乎 放 弃 了 与 租 赁 物 使 用 价 值 相 关 的 所 有 权 的 一 切 权 能 ， 使 之 成 为名 义 上 的 所 有 权 ， 仅 保 留 与 该 租 赁 物 的 交 换 价 值 有 关 的 权 能 。 租 赁 物 的 占 有 与 所 有者 的 分 离 ， 可 能 导 致 我 国 物 权 法 第 106 条 规 定 意 义 上 守 善 意 取 得 行 为 的 发生 。 在 第 三 人 善 意 取 得 的 情 况 下 ， 出 租 人 将 丧 失 其 对 租 赁 物 的 所 有 权 ， 而 仅 享 有 对浮 租 人 主 张 损 害 赔 偿 的 权 利 ， 最 终 导 致 出 租 人 从 事 融 资 租 赁 交 易 的 目 的 丧 失 殆 尽 ，融 资 租 赁 交 易 的 安 全 受 到 极 大 的 威 胁 。 因 此 ， 如 何 有 效 保 护 出 租 人 的 所 有 权 是 困 扰融 资 租 赁 业 发 展 的 一 个 重 要 问 题 。民 法 上 的 物 权 公 示 方 法 有 占 有 （ 交 付 ） 和 登 记 这 两 种 。 16前 者 适 用 于 动 产 ，而 后 者 则 多 适 用 于 不 动 产 。 对 于 融 资 租 赁 而 言 ， 占 有 行 为 是 无 法 实 现 租 赁 物 权 属 状况 的 公 示 效 应 的 ， 因 此 ， 登 记 公 示 成 为 一 种 必 然 的 选 择 。 在 美 国 、 加 拿 大 魁 北 克 、阿 根 廷 、 俄 罗 斯 、 格 鲁 吉 亚 、 哈 萨 克 斯 坦 等 国 家 或 地 区 都 设 有 融 资 租 赁 登 记 制 度 。所 谓 融 资 租 赁 登 记 制 度 是 将 融 资 租 赁 交 易 在 特 定 机 构 登 记 公 示 的 一 项 制 度 ， 其 目 的主 要 是 通 过 公 示 融 资 租 赁 交 易 ， 明 确 租 赁 物 的 权 属 状 况 和 交 易 状 况 ， 有 效 保 护 出 租人 利 益 。 这 一 制 度 有 效 克 服 了 占 有 这 一 公 示 手 段 在 融 资 租 赁 中 的 不 足 。 17 国 际 融 资 租 赁 公 约 第 7 条 第 2 款 也 规 定 ： “如 根 据 准 据 法 的 规 定 ， 只 有 符 合有 关 公 示 规 定 时 出 租 人 对 设 备 的 所 有 权 才 能 有 效 地 对 抗 前 款 所 指 的 人 ， 则 只 有 在 满足 上 述 规 定 时 ， 这 些 权 利 才 能 有 效 地 对 抗 他 人 。 ”可 见 ， 设 立 融 资 租 赁 登 记 制 度 ，公 开 融 资 租 赁 交 易 农 租 赁 物 的 权 属 状 况 是 解 决 这 一 问 题 的 比 较 通 常 的 做 法 。18根 据 2009 年 7 月 发 布 的 中 国 人 民 银 行 征 信 中 心 融 资 租 赁 登 记 规 则 ，该 征 信 中 心 通 过 其 建 立 的 融 资 租 赁 登 记 公 示 系 统 ， 为 融 资 租 赁 交 易 当 事 人 公 示 权 利提 供 了 一 个 平 台 。 但 关 于 该 项 登 记 行 为 的 法 律 效 力 如 何 ， 其 在 司 法 实 践 中 是 否 能 够获 得 认 可 等 问 题 ， 尚 无 定 论 。 从 维 护 融 资 租 赁 交 易 稳 定 和 保 护 出 租 人 权 益 的 角 度 出发 ， 笔 者 认 为 ， 应 通 过 立 法 方 式 建 立 和 确 认 我 国 的 融 资 租 赁 登 记 制 度 。（ 三 ） 租 赁 物 风 险 避 免 保 险占 有 和 使 用 租 赁 物 过 程 中 的 风 险 包 括 租 赁 物 本 身 灭 失 、 毁 损 等 风 险 以 及 造 成 他 人 人身 或 财 产 损 害 之 风 险 。 我 国 合 同 法 第 247 条 规 定 ， 租 赁 期 间 承 租 人 占 有 和使 用 租 赁 物 ， 负 有 对 租 赁 物 妥 善 保 管 、 使 用 的 义 务 。 在 承 租 人 占 有 租 赁 物 期 间 ， 租赁 物 造 成 第 三 人 的 人 身 或 者 财 产 损 害 的 ， 出 租 人 不 应 当 承 担 责 任 。 这 在 我 国 合 同 法 第 246 条 以 及 国 际 融 资 租 赁 公 约 第 8 条 第 2 款 均 有 规 定 。 这 也意 味 着 在 租 赁 期 间 ， 由 承 租 人 承 担 上 述 风 险 。 换 言 之 ， 即 使 在 租 赁 期 间 出 现 上 述 情况 ， 承 租 人 也 应 当 依 约 向 出 租 人 支 付 租 金 。承 租 人 应 当 承 担 该 类 风 险 并 不 意 味 着 其 有 能 力 承 担 ， 特 别 是 在 其 遭 遇 破 产 时 ， 该 类风 险 事 实 上 最 终 还 是 由 出 租 人 来 承 担 。 我 国 现 有 的 相 关 法 律 制 度 并 没 有 规 定 出 租 人该 如 何 规 避 该 类 风 险 。 在 国 际 融 资 租 赁 业 务 实 践 中 ， 许 多 国 家 通 过 为 租 赁 物 投 保 的方 式 ， 将 该 类 风 险 转 嫁 于 保 险 公 司 。 如 俄 罗 斯 联 邦 融 资 租 赁 法 第 21 条 就租 赁 物 和 经 营 风 险 的 保 险 作 了 专 门 的 规 定 ， 当 事 人 可 以 就 投 保 事 宜 作 出 约 定 。 塞尔 维 亚 共 和 国 融 资 租 赁 法 第 34 条 明 确 规 定 ， 承 租 人 应 承 担 租 赁 物 的 保 险 责 任 。德 国 学 术 界 也 认 为 ， 承 租 人 为 租 赁 物 投 保 是 其 应 当 承 担 的 强 制 性 义 务 。 19笔 者 认 为 ， 通 过 给 租 赁 物 投 保 的 方 式 来 转 移 该 类 风 险 是 可 取 的 ， 其 既 能 有 效 避 免 租赁 物 毁 损 等 给 承 租 人 、 出 租 人 带 来 的 损 失 ， 又 不 侵 害 他 人 的 利 益 ， 同 时 也 有 利 于 融资 租 赁 交 易 的 持 续 稳 定 进 行 。 因 此 ， 从 维 护 当 事 人 利 益 ， 促 进 融 资 租 赁 行 业 发 展 的角 度 来 讲 ， 在 合 同 法 中 应 当 明 确 规 定 ， 给 租 赁 物 投 保 是 承 租 人 的 一 项 义 务 。 但 该 类义 务 是 否 为 强 制 性 的 义 务 ， 值 得 商 榷 。（ 四 ） 租 赁 物 瑕 疵 责 任 的 承 担融 资 租 赁 交 易 的 特 性 决 定 了 出 租 人 不 应 当 承 担 租 赁 物 质 量 、 数 量 瑕 疵 的 风 险 ， 这 在我 国 合 同 法 、 相 关 国 际 公 约 和 其 他 国 家 的 相 关 规 定 和 判 例 中 均 得 到 了 确 认 。 如我 国 合 同 法 第 244 条 规 定 ： “租 赁 物 不 符 合 约 定 或 不 符 合 使 用 目 的 的 ， 出 租人 不 承 担 责 任 。 ” 国 际 融 资 租 赁 公 约 第 8 条 第 1 款 规 定 ： “除 本 公 约 或 租 赁协 议 另 有 约 定 外 ， 出 租 人 不 应 对 承 租 人 承 担 设 备 方 面 的 任 何 责 任 ， 除 非 承 租 人 由 于依 赖 出 租 人 的 技 能 和 判 断 以 及 出 租 人 干 预 选 择 供 应 商 或 设 备 规 格 而 受 到 损 失 。 ”德国 也 以 判 例 的 形 式 确 定 出 租 人 不 应 承 担 租 赁 物 质 量 、 数 量 瑕 疵 责 任 。 20但 融 资 租 赁 出 租 人 在 例 外 情 况 下 仍 要 对 租 赁 物 质 量 、 数 量 瑕 疵 负 责 。 所 谓 例 外 情 况是 指 租 赁 物 的 选 择 和 确 定 是 由 出 租 人 作 出 的 ， 或 受 到 出 租 人 影 响 而 作 出 的 。 我 国 合 同 法 第 244 条 的 后 半 句 规 定 ， 如 承 租 人 依 赖 出 租 人 的 技 能 确 定 租 赁 物 或 者出 租 人 干 预 选 择 租 赁 物 的 ， 出 租 人 应 当 承 担 责 任 。 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理融 资 租 赁 合 同 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 规 定 （ 以 下 简 称 若 干 规 定 ） 第 13 条规 定 了 租 赁 物 质 量 、 数 量 等 存 在 问 题 时 ， 出 租 人 应 当 向 承 租 人 承 担 赔 偿 责 任 的 情 况 。21 国 际 融 资 租 赁 公 约 第 8 条 第 1 款 也 就 出 租 人 在 例 外 情 况 下 的 租 赁 物 质 量 、数 量 瑕 疵 责 任 作 出 了 规 定 。 这 一 规 定 是 基 于 权 利 和 义 务 对 等 原 则 而 作 出 的 。 由 于 出租 人 在 租 赁 物 的 选 择 中 行 使 了 确 定 的 权 利 ， 其 应 当 承 担 租 赁 物 的 瑕 疵 责 任 。 尽 管 瑕疵 责 任 的 最 终 承 担 者 可 能 是 供 货 商 ， 但 为 了 避 免 承 担 租 赁 物 瑕 疵 的 风 险 ， 出 租 人 应当 避 免 为 承 租 人 作 出 选 择 或 影 响 承 租 人 作 出 选 择 。在 一 般 情 况 下 ， 由 供 货 商 承 担 租 赁 物 的 瑕 疵 责 任 ， 故 在 租 赁 物 有 瑕 疵 时 ， 承 租 人 应当 向 供 货 商 主 张 相 关 的 请 求 权 。 因 承 租 人 并 不 是 租 赁 物 的 买 受 人 ， 所 以 其 主 张 相 关请 求 权 ， 首 先 是 应 当 取 得 相 关 的 权 利 。 承 租 人 请 求 权 的 取 得 ， 一 般 分 为 约 定 取 得 和法 定 取 得 。 前 者 如 我 国 合 同 法 第 240 条 第 1 句 之 规 定 ， 出 租 人 、 出 卖 人 、承 租 人 可 以 约 定 ， 出 卖 人 不 履 行 买 卖 合 同 义 务 的 ， 由 承 租 人 行 使 索 赔 权 ； 后 者 如 国 际 融 资 租 赁 公 约 第 10 条 第 1 款 之 规 定 ： “供 应 商 根 据 供 应 协 议 所 承 担 的义 务 亦 应 及 于 承 租 人 ， 如 同 承 租 人 是 该 协 议 的 当 事 人 而 且 设 备 是 直 接 交 付 给 承 租 人一 样 。 无 论 是 约 定 取 得 ， 还 是 法 定 取 得 ， 承 租 人 可 以 直 接 向 供 应 商 主 张 相 关 的 权 利 。”我 国 合 同 法 第 240 条 第 1 句 有 关 承 租 人 约 定 取 得 行 使 索 赔 权 的 权 利 的 规 定 ，其 约 定 的 性 质 在 学 术 界 有 不 同 的 观 点 。 22笔 者 认 为 ， 承 租 人 和 出 卖 人 之 间 并没 有 直 接 的 履 约 关 系 ， 承 租 人 的 索 赔 权 是 出 租 人 将 其 对 出 卖 人 的 债 权 让 与 承 租 人 的结 果 ， 换 言 之 ， 出 租 人 将 自 己 依 据 买 卖 合 同 而 享 有 的 请 求 权 转 让 给 了 承 租 人 。 当 然 ， 合 同 法 第 240 条 第 1 句 规 定 了 债 权 让 与 的 条 件 是 三 方 当 事 人 必 须 协 商 一 致 ，这 在 若 干 规 定 中 也 有 体 现 。 若 干 规 定 第 12 条 第 2 项 规 定 ： “应 当 是 在供 货 合 同 和 租 赁 合 同 中 均 约 定 转 让 索 赔 权 时 ， 承 租 人 可 以 直 接 向 供 货 人 提 出 索 赔 。”三 方 当 事 人 没 有 约 定 的 ， 或 仅 在 融 资 租 赁 合 同 或 买 卖 合 同 中 作 出 约 定 的 ， 根 据 若 干 规 定 第 12 条 第 1 项 之 规 定 ， 出 租 人 仅 对 出 卖 人 享 有 和 行 使 索 赔 权 。融 资 租 赁 承 租 人 在 三 方 约 定 的 情 况 下 才 取 得 索 赔 权 是 值 得 商 榷 的 。 我 国 合 同 法 并 没有 明 确 何 为 索 赔 权 。 索 赔 权 仅 仅 是 指 提 起 赔 偿 的 权 利 ， 还 是 泛 指 出 卖 人 不 履 行 买 卖合 同 的 情 况 下 买 受 人 所 享 有 的 请 求 权 ？ 笔 者 认 为 应 当 是 后 者 ， 23从 合 同法 第 240 条 第 1 句 的 规 定 中 可 知 ， 索 赔 权 是 因 出 卖 人 不 履 行 买 卖 合 同 之 义 务 而产 生 的 。 不 履 行 买 卖 合 同 之 义 务 的 范 围 很 宽 泛 ， 可 能 是 没 有 按 期 交 付 标 的 物 ， 或 交付 标 的 物 在 数 量 或 质 量 上 不 符 合 约 定 等 。 同 时 ， 若 干 规 定 第 12 条 就 出 卖人 可 能 违 反 合 同 的 行 为 进 行 了 列 举 ， 如 出 卖 人 延 迟 交 货 、 交 付 的 租 赁 物 质 量 或 数 量存 在 问 题 ， 以 及 其 他 违 反 买 卖 合 同 约 定 的 行 为 。 由 此 可 见 ， 合 同 法 第 240条 第 1 句 所 指 的 索 赔 权 是 泛 指 因 出 卖 人 不 履 行 买 卖 合 同 ， 买 受 人 由 此 而 享 有 的 债权 。融 资 租 赁 出 租 人 在 租 赁 物 有 瑕 疵 情 况 下 对 承 租 人 享 有 的 债 权 只 有 在 三 方 当 事 人 协 商一 致 的 前 提 下 才 能 转 让 给 承 租 人 ， 实 际 上 是 对 出 租 人 转 让 自 己 债 权 的 一 种 限 制 ， 因为 出 租 人 就 上 述 债 权 的 转 让 必 须 取 得 供 货 商 的 同 意 ， 而 不 是 合 同 法 第 80条 意 义 上 的 通 知 债 务 人 即 可 。 这 一 限 制 增 加 了 出 租 人 承 担 租 赁 物 瑕 疵 责 任 的 风 险 。如 供 货 商 不 同 意 由 承 租 人 直 接 主 张 索 赔 权 ， 或 三 方 就 此 没 有 达 成 协 议 时 ， 出 租 人 只能 自 己 向 供 货 商 主 张 索 赔 权 ， 同 时 承 租 人 享 有 向 出 租 人 主 张 相 应 权 利 的 权 利 。 这 样 ，在 供 货 商 不 能 承 担 责 任 的 情 况 下 ， 特 别 是 在 其 破 产 时 ， 出 租 人 成 为 了 租 赁 物 瑕 疵 责任 的 真 正 承 担 者 。 这 一 结 果 显 然 对 出 租 人 是 显 失 公 平 的 。 由 于 承 租 人 对 租 赁 物 有 着切 身 的 利 益 ， 也 只 有 承 租 人 才 能 清 楚 地 了 解 租 赁 物 的 状 况 ， 进 而 有 能 力 作 出 是 否 提起 索 赔 和 提 起 何 种 索 赔 的 判 断 ， 因 此 ， 在 出 卖 人 不 履 行 买 卖 合 同 的 情 况 下 ， 由 承 租人 向 其 行 使 索 赔 权 是 最 合 适 的 。 出 租 人 对 承 租 人 索 赔 权 的 转 让 规 定 应 当 适 用 合 同 法 第 80 条 第 1 句 的 简 易 规 则 ， 即 无 需 三 方 约 定 ， 而 是 通 知 出 卖 人 即 可 。索 赔 权 的 范 围 是 由 买 卖 合 同 的 约 定 和 合 同 法 中 的 相 关 规 定 来 确 定 的 。另 外 ， 如 果 供 货 商 破 产 ， 承 租 人 不 能 够 向 其 索 赔 时 ， 谁 应 当 承 担 租 赁 物 瑕 疵 责 任 ，我 国 法 律 对 此 没 有 明 确 规 定 。 其 实 ， 在 这 种 情 况 下 ， 真 正 的 问 题 并 不 是 由 谁 来 承 担租 赁 物 的 瑕 疵 责 任 ， 而 是 供 货 商 破 产 的 风 险 应 当 由 谁 来 承 担 的 问 题 。 24对此 ， 不 同 国 家 有 不 同 的 规 定 ， 如 德 国 联 邦 法 院 曾 判 决 ， 出 租 人 应 当 承 担 全 部 的 风 险 ，因 出 租 人 是 买 卖 合 同 的 买 受 人 和 租 赁 物 的 所 有 人 ， 其 理 所 应 当 承 担 供 货 商 破 产 的 全部 风 险 。 25对 此 笔 者 难 以 认 同 。 因 为 在 正 常 的 融 资 租 赁 交 易 中 ， 租 赁 物 和 供 货商 是 由 承 租 人 自 己 选 择 的 ， 承 租 人 在 租 赁 物 的 选 择 过 程 中 实 际 上 和 普 通 买 受 人 的 作用 是 一 样 的 ， 所 以 ， 承 租 人 应 当 和 普 通 买 受