渐进发展中的中国行政诉讼法学研究

渐进发展中的中国行政诉讼法学研究杨海坤 曹达全提要: 中国行政诉讼法学研究经历了一个阶段性逐步推进的历程,到目前为止,取得了一定的成果,但在队伍建设、研究方法以及学科建设等方面都存在严重不足。本文将在回顾我国行政诉讼法学研究基本历程,反思当前研究成果不足的基础上,把握今后行政诉讼法学研究工作的基本走向。反思促进发展，历史见证未来。我国行政诉讼法颁布至今已有十七年之久，与之相伴而生的中国行政诉讼法学研究也有了长足的发展。如今面临行政诉讼法全面修改提上日程的关键时刻，对我国行政诉讼法学研究历程作一个阶段性总结不仅有利于为行政诉讼法的修改提供更好的理论指导，而且有利于今后我国行政诉讼法学研究的进一步深入。一、阶段性推进的中国行政诉讼法学研究路程行政诉讼制度作为民主制度的产物，在旧中国恶劣环境中根本不可能真正扎根并有效运行，与之相应，行政诉讼法学也不可能成为一门有系统的学问。新中国成立初期，尽管在立法上已经出现个别领域行政诉讼制度的萌芽，但由于当时阶级斗争不断以“运动”形式展开、高度集权的政治行政体制以及计划经济体制等历史原因，真正意义上的行政诉讼制度在我国并没有能够及时建立，在此时代背景下，行政诉讼法学也不可能兴起。我国的行政诉讼制度是在改革开放以后，适应社会主义市场经济与民主政治的发展需要而得以确立的，相应地，行政诉讼法学亦随之蓬勃发展起来。如果对我国行政诉讼法学研究的过程作一个历史性回顾，可以发现其带有明显的阶段性特征。到目前为止，我们认为大致可以划分为以下三个阶段：一是行政诉讼法学研究起步阶段(80年代中期至1989年4月4日行政诉讼法颁布)。在这段 到二十世纪末，有学者曾将之大致划分为三个阶段：立法前的理论准备阶段 (80年代中期至 1989年 4月 4日 行政诉讼法 颁 );立法中的普法宣传与内容阐释阶段 (1989年 4月 4日至 1991年 5月 29日 );立法后的理论探讨与立法的修改补充阶段 (1991年 5月 9日至 1999年 )。参见林莉红： 我国行政诉讼法学的研究状况及其发展趋势 ， 法学评论 1998 年第 3期，第1-9页。时期，学界主要针对行政诉讼法建立的必要性、意义以及行政诉讼法的主要内容和制度等问题展开讨论。讨论的目的也是非常明确，就是为了回答“能否在我国建立行政诉讼制度”以及“如何初步建构行政诉讼制度”两个重大问题。而学界讨论的侧重点首先是回答好第一个问题。一批行政法学的初创者对于我国行政诉讼制度在一片空地上的诞生确实起了摇旗呐喊、推波助澜的不可磨灭的作用。但在这段时期，学界对于第二个问题的回答由于历史条件的局限则属于“粗放型”的，当时讨论主要集中于行政诉讼的概念、行政诉讼的种类、行政诉讼的制度等基础性问题。应该说，这段时期的行政诉讼法学研究为行政诉讼法的颁布直接提供了理论支持，但从学界所讨论问题的深度来看，行政诉讼法学研究还显得相当的不成熟。二是注释法学和实证法学研究阶段(1989年4月4日至20世纪末)。伴随行政诉讼法在我国的颁布，行政诉讼法学诸课题一时成为法学界讨论的热点问题。一方面是行政诉讼制度及其精神在社会中得以广泛的宣传，另一方面是学界针对行政诉讼法在实施过程中出现的问题以及立法规范本身所存在的问题也展开了广泛讨论。其主题主要集中在：行政诉讼的受案范围、具体行政行为的概念及其可诉性、行政诉讼的举证责任、原告资格、庭审方式、行政判决的适用、行政诉讼第三人、行政附带民事诉讼等方面。而实践中存在的问题，尤其是老百姓“不愿告” 、 “不敢告” 、 “执行难”等问题已经成为这段时期讨论最多的话题。这段时期我国行政诉讼法学研究尤为突出的特点在于，学界较为普遍采用的是一种注释式和较为肤浅的实证研究方法。他们热衷于分析立法在实践中存在的不足，而很少就其中的理论问题展开有深度的讨论。例如：学界对受案范围问题的讨论，主要是具体讨论行政诉讼法立法条文的内涵以及立法规范的不足所导致的实践中行政诉讼受案范围不清的现状，而不是致力于研究受案范围的理论基础。对于判决形式问题的研究，学界主要针对实践中如何适用判决形式等基本问题展开讨论，而没有更深层次的理论研究成果。这段时期学界对实践问题的研究成果较为集中的反映在2000年3月最高人民法院发布的关于执行若干问题的解释(以下简称若干问题的解释)里。可以说， 若干问题的解释是对这段时期学界研究成果的总结，也是当时实证法学与注释法学相结合研究方式的最好见证。在这段时期出版了大量 行政诉讼法 颁布前三年学界所讨论的主题概况如下： 1986年学界讨论的主要问题有： 1.关于行政诉讼是仅限于公民提起行政诉讼还是包括行政机关对公民也可以提起行政诉讼 ;2.行政诉讼是否仅指法院对行政案件的审理，还是包括行政机关处理的申诉等 ;3.建立什么样的行政机构。参见 中国法律年鉴 ，北京：法律出版社， 1987年，第 732页。 1987年讨论的主要问题有： 1.行政诉讼的概念和范围 ;2.建立行政诉讼制度的依据 (主要指宪法第 41条以及民事诉讼法第 3条第 2款， 25部法律以及 78部行政法规 );3.行政诉讼的特点与原则 ;4.行政诉讼的分类与受理机构 ;5.行政公诉 ;6.行政诉讼法典、配套法规及其他。参见 中国法律年鉴 ， 1988年，第 725-726页。1988年讨论的主要问题有： 1.行政诉讼的立法宗旨 ;2.规章是否可以作为依据 ;3.法院的变更权问题 ;4.受案范围问题 ;5.是否先经行政复议 ;6.举证责任问题 ;7.调解制度问题等。参见 中国法律年鉴 ， 1989年，第 965-966页。如 1999年学界集中总结了执行难的成因，认为主要有以下几点：被执行组织没有履行能力、执行机关无视法院权威、法院司法不公正、司法难以有效制约行政权等。参见 中国法律年鉴 ， 2000年，第 1047页。这种实践法学的研究模式于 1999年 ( 行政诉讼法 颁布 10周年之际 )在珠海召开的中国行政法学研究会年会上得到了集中体现。这次会议的主要议题是 “中国行政诉讼制度的建立、发展和完善 ”。在这次会议上，学者们紧紧围绕行政诉讼制度实践中 “不愿告、不敢告 ”、 “执行难 ”等问题展开了广泛的讨论，并就我国行政诉讼法实施的十年期间所取得的成就以及不足作了全面的总结。参见 中国法律年鉴 ， 2002年，第 1048-1049页。参见刘善春： 行政诉讼受案范围的理论与实践探究 ， 政法论坛 ( 中国政法大学学报 )1995年第 3期，第 54-55页 ;陆武师： 行政诉讼受案范围规定的若干缺陷问题思考 ， 广西大学学报 ( 哲学社会科学版 )1994年第 1期，第 38-41页等。参见庄加祥： 谈行政诉讼中变更判决的适用 ， 行政法学研究 1995 年第 4期，第39-40页 ;严惠仁： 行政判决、裁定应引用相关行政法条款 ， 行政法学研究 1995 年第 2期，第 51-52页 ;潘昌锋： 论我国行政判决形式的局限性及其完善 ， 人民司法 1997 年第 10期，第 37-39页 ;李道清： 行政诉讼应当设立部分判决 ， 行政法学研究 1997 年第 3期，第 61-64页等。一般认为， 行政诉讼法 有关行政诉讼受案范围的规定主要集中在第 2条、第 11条和第 12条。这种立法模式被学界归纳为 “原则 +列举 +排除式 ”，其弊端是受案范围界限模糊，从而导致实践中出现许多难以划定是否属于行政诉讼受案范围的情形。因此 若干问题的解释 在第一节专门就受案范围问题作出明确的规定，这些规定迎合实践的需要，也可以说是学界研究成果的总结。的行政诉讼法教材，但这些教材都具有一个共同的特点，那就是，依据行政诉讼法的体例加以编排。学界在这段时期翻译或者编著的有关国外行政诉讼制度的专著或教材， 也更多的停留在对国外行政诉讼制度的简单介绍上，而对国外有关行政诉讼法学理论研究成果则引进不足。这也充分说明了当时我国行政诉讼法学研究总体上还呈现不成熟状态。当然，在这个阶段的晚期，学界也出版了少量的专著以及一些有较高理论水准的学术论文。这些专著和论文，引领了当时行政诉讼法学研究的方向，但令人遗憾的是，这些成果并没能成为当时行政诉讼研究背景的主色调。三是行政诉讼制度走向深入研究阶段(也可称为行政诉讼基础理论初步构建阶段)(若干问题的解释颁布以后至今)。 若干问题的解释的颁布与实施并不意味着行政诉讼法学研究的终结，恰恰推动了行政诉讼法学研究的进一步开展。一方面，在这段时期，伴随行政诉讼法遗留下来的相关问题以及若干问题的解释引发的实践中新的问题的出现，人们对行政诉讼制度的注释式法学研究走向一个新的高潮;另一方面，由于若干问题的解释进一步完善了行政诉讼法 ，并落实了许多学界当时的研究成果，学界开始转移注意力，逐步加强了对行政诉讼具体制度产生背景、原因和利弊的研究，并开始关注行政诉讼的基础理论问题。这段时期最为突出的特点是：学界的研究方法已经从简单的注释法学和实证法学研究走向研究方法的多样化，研究的重心也从关注行政诉讼法规范以及在实践中的实施状况开始转向对现存的行政诉讼具体制度的利弊、存废、完善等深层次的分析研究。在这段时期，理论联系实际的研究方法得到了较为广泛的运用，如对受案范围、原告资格、审判体制、撤诉等问题的讨论基本是围绕其实践问题而展开;学界也开始意识到行政诉讼制度与其他制度之间的关联性，形成了跨领域研究行政诉讼制度的基本态势。如考察WTO 制度对行政诉讼制度的影响，从宪政角度研究行政诉讼制度10等;如罗豪才主编的 中国司法审查制度 ( 北京大学出版社 1993年版 );应松年主编的 行政诉讼法学 ( 中国政法大学出版社 1994年版 );薛刚凌主编的 行政诉讼法学 ( 华文出版社 1998年版 );皮纯协主编的 行政诉讼法教程 ( 中国人民大学出版社 1993年版 )等。对行政诉讼法教材的评价，另参见袁曙宏、宋功德： 统一公法学原论 公法学总论的一种模式 ( 上 )，北京：中国人民大学出版社， 2005年，第 308-312页。如王名扬的 美国行政法 ( 中国法制出版社 1995年版 )、 外国行政诉讼制度 ( 人民法院出版社 1991年版 )、威廉 韦德著，徐炳等译的 行政法 ( 中国大百科全书出版社1997年版 )、杨建顺的专著 日本行政法通论 ( 中国法制出版社 1998年版 )等。如刘善春的 行政诉讼价值论 ， (法律出版社 1998年版 )、薛刚凌的 行政诉权研究 (华文出版社 1999年版 )、胡肖华的 行政诉讼基本理论问题研究 ( 湖南人民出版社 1999年版 )等。如有学者对行政诉讼受案范围的理论问题的研究等，参见章剑生： 有关行政诉讼受案范围的几个理论问题探析 ， 中国法学 1998 年第 2期，第 45-52页等。这主要以下列三本书为代表：江必新： 中国行政诉讼制度之发展 行政诉讼司法解释解读 ( 金城出版社 2001年版 )、甘文： 行政诉讼法司法解释之评论 理由、观点与问题 ( 中国法制出版社 2000年版 );甘文： 行政诉讼证据司法解释之评论 理由、观点与问题 (中国法制出版社 2003年版 )。这三本书可以说是对最高法院司法解释最为全面的解读，同时也可堪称当时行政诉讼注释法学研究走向空前的代表作。结合当前行政诉讼制度发展状况，江必新近年又出版了一本新的专著： 中国行政诉讼制度的完善 行政诉讼法修改问题实务研究 ，北京：法律出版社， 2005年。例如：应松年、薛刚凌教授在北京、上海、浙江、湖南、广东等地针对 “行政审判机关改革、行政法官制度改革，行政诉讼的运行状况、行政诉讼制度改革和行政诉讼制度的认识和评价 ”等问题调查问卷基础上，形成的 行政审判制度改革调查报告 (上、下 )。参见 诉讼法学研究 第 4卷，北京：中国检察出版社， 2002年，第 291-320页， 诉讼法学研究 第 5卷， 2003年，第 367-409页。例如：有关学者对于撤诉在实践中所存在的问题进行了深入的探讨，参见何海波： 行政诉讼撤诉考 ， 中外法学 2001年第 2期，第 129-142页 ;对受案范围的司法实践的考察等，参见何海波： 行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史 (1990-2000) ， 北大法律评论 第 4卷，第 2辑，北京：北京大学出版社， 2002年，第 569-587页。例如肖威： WTO 与我国司法审查问题研究 ， 武汉理工大学学报 (社会科学版 )2005 年第 1期，第 104-107页 ;马怀德、葛波蔚： WTO 与中国行政诉讼制度的发展 兼论对现行行政诉讼法的修改 政法论坛 ( 中国政法大学学报 )2002年第 2期，第 26-27页 ;孔祥俊： 建立与 WTO 要求相适应的司法审查制度 ， 中国法学 2001 年第 6期，第 3-14页 ;杨解君： 中国入世与行政诉讼制度变革 ， 法学 2002 年第 4期，第 23-28页，等。如胡肖华的 行政诉讼受案范围的宪政分析 ， 诉讼法理论与实践 (2003年 民事、行政诉讼法学卷 )( 下 )(中国政法大学出版社 2003年版，第 485-489页 )，以及 行政诉讼与宪法关系之辨 ， ( 权利与权力的博弈 行政诉讼法修改纵横谈 ，中国法制出版社 2005年版，第 11-20页 );戴建志的 行政诉讼就是近距离地触摸宪法 (载于 人民司法 2002 年第 9期 )，第 22页 ;李卫刚的 行政诉讼的宪政意义 ( 当代法学 2003年第 2期，第 18-21页 )等。比较研究的方法在学界得到了较为广泛运用;部分学者也在有意识的采用经济分析的方法、价值分析的方法等多种手段考察行政诉讼制度。可以说，对于行政诉讼制度的研究在深度与广度上都有显著的进步。尤其是在这段时期，学界开始关注行政诉讼法学的基础理论问题，如行政诉权、行政诉讼的价值、行政诉讼的诉的利益、行政诉讼类型化、司法审查的强度与审查标准问题等。针对行政诉讼目的问题，学界已经形成“三大类、不下十数种”的观点。10一批较高质量的专著、11博士硕士论文以及学术期刊论文等相继问世。应该说，这段时期学界对行政诉讼法学基础理论问题的研究相比较于前一个阶段有较大的发展，但是，基础理论研究仍然没有能够成为这段时期的主色调。根据以上分析可以看出，我国的行政诉讼法学研究经历了一个从较为简单研究行政诉讼制度的成立条件，到较为理性的反思我国行政诉讼制度的生存基础，再到开始关注行政诉讼法学基础理论研究的逐步推进过程。到目前为止，行政诉讼法学研究已经取得了阶段性成果，这不仅表现为研究方法已经走向多样化，研究视角的拓宽，而且表现为学界已经开始展开行政诉讼基础理论的研究，并有进一步深入之势。但我们也应当清醒的意识到，我国行政诉讼法学研究任重而道远，这不仅表现为我国行政诉讼法学基础理论研究的严重不足，而且表现为行政诉讼法学学科建设也没有在真正意义上全面展开。据此，如果将今后一段时期作为一个新的阶段的话，可以将其作为行政诉讼法学基础理论深入研究与学科全面建设阶段。二、值得反思的中国行政诉讼法学研究现状以上是对中国行政诉讼法学研究历程的基本回顾，其目的在于从总体上考察行政诉讼法学研究的发展水平，尤其是评估当前行政诉讼法学研究的成就与不足，从而为今后研究工作的进一步开展指明方向。以下，笔者将具体分析我国行政诉讼法学研究的基本现状，发现其不足，从而为今后行政诉讼研究工作的具体落实寻找路径和对策。从总体上来说，当前我国行政诉讼法学研究还存在以下不足：(一)处境比较尴尬的行政诉讼法学学科地位从我国当前法学教育的学科设置来看，行政诉讼法学既属于行政法学学科领域，也被纳入诉讼法学学科研究的范围，这是由行政诉讼法学的特殊地位所决定的。作为行政诉讼法学研究对象的行政例如：有学者运用经济学的制度理论、博弈理论分析透视我国行政救济制度变迁的诱因、特征和合理对策，参见刘霞、张丹： 我国行政救济制度变迁的经济学分析 ， 福建经济管理干部学院学报 2003 年第 4期，第 7-11页。另参见王勇： 行政诉讼主要程序的经济分析 ， 现代法学 2004 年第 1期，第 29-34页。例如章剑生： 论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用 ， 法学 2004 年第 6期，第 48-57页。在此需要辨析两个概念：一是 “基础问题 ”，二是 “基础理论 ”。在本文中，前者指制度中的基础问题如受案范围等，而后者指行政诉讼法学的基础问题如价值问题和目的问题。我国的现状是，较多关注行政诉讼的基础问题，而少有关注基础理论问题。如赵正群： 行政诉权在中国大陆的生成及面临的挑战 ， 诉讼法论丛 第 6卷，北京：法律出版社， 2001年，第 753-775页等。对于行政诉讼的价值问题，有学者较为全面地总结了古代及当今西方国家行政诉讼制度的价值，在剖析行政诉讼价值生成机制的基础上，提出了以人权、秩序、效益、公正为序列的行政诉讼价值体系。如刘善春博士在其论文基础上形成的 行政诉讼价值论 ( 法律出版社 1998年版 )。如刘志刚： 论行政诉讼中的诉的利益 ， 诉讼法论丛 第 9卷，北京：法律出版社， 2004年，第 512-547页等。如薛刚凌： 行政诉讼类型研究 ， 诉讼法学研究 第 1卷，北京：中国检察出版社， 2002年，第 346-378页。参见杨伟东： 行政行为司法审查强度研究 行政审判权纵向范围研究 ，北京：中国人民大学出版社， 2003年 ;解志勇： 论行政诉讼审查标准 兼论行政诉讼审查前提问题 ，北京：中国公安大学出版社， 2004年。如谢志勇： 论行政诉讼审查标准 ，北京：中国人民公安大学出版社， 2004年。参见刘东亮： 行政诉讼目的论 “保障人民权益 ”与我国行政诉讼法的修改和完善 ，中国政法大学 2004年博士学位论文。如吕立秋的 行政诉讼举证责任 ( 中国政法大学出版社 2001年版 );解志勇的 行政诉讼的审查标准 兼论行政诉讼审查前提问题 ( 中国人民公安大学出版社 2003年版 );杨伟东的 行政行为的司法审查强度研究 ( 中国人民大学出版社 2003年版 );王学辉主编的 行政诉讼制度比较研究 ( 中国检察出版社 2004年版 );王宝明等著的 抽象行政行为的司法审查 ( 人民法院出版社 2004年版 );马怀德主编的 行政诉讼原理 ( 法律出版社 2003年版 );杨海坤、黄学贤著的 行政诉讼基本原理与制度完善 (中国人事出版社 2005年版 )等。诉讼法律制度：一方面作为行政法律制度的一部分，其中许多问题如受案范围、诉讼类型、审查标准等与行政法的其他法律制度具有直接的关联性，甚至直接决定于其他实体法的内容;另一方面，行政诉讼制度也并不仅仅是行政法的救济程序，它还蕴涵着许多诉讼法价值理念和规律等，而不为其他行政法律制度所具备。行政诉讼制度的这些特殊性决定了行政诉讼法学的特殊性，也就是，行政诉讼法学不仅应当与行政法学保持紧密联系，而且需要从诉讼法学角度加以考察。这种跨学科的现状也给研究行政诉讼法学的学者提出了更高层次的要求：不仅要求他们需要具备扎实的行政法学理论功底，也要具备良好的诉讼法学素养，否则就无法胜任较高层次研究的需要。但令人缺憾的是，在我国，行政法学专业研究生却很少开设其他诉讼法学学科的课程;反之亦然，诉讼法学专业研究生也基本没有开设行政法学课程。换句话说，研究行政诉讼法学的学者或者属于行政法学界或者属于诉讼法学界，而少有跨学科精心研修的学者。这种情形直接引发以下后果：一是相比较于其他学科，专门研究行政诉讼法学的学者相对较少，行政诉讼法学相对于行政法学以及其他诉讼法学好像总是处于一种次要的、无关紧要的地位，而没有形成如其他学科研究一样蒸蒸日上的局面。二是学者的研究视角受到限制，对行政诉讼学科规律认识不足。处于诉讼法学领域的学者往往倾向于研究行政诉讼的诉讼规律如证据制度、审判程序等，而对受案范围、诉讼类型等涉及行政法领域的问题关注不够;处于行政法学界的学者却侧重于研究与行政法紧密相关的几个基本问题上，甚至仅仅把行政诉讼作为整个行政程序或过程的一个阶段，而忽视对行政诉讼相对于行政法特有的诉讼原则、规律以及程序制度的关注。这种现状说明，行政诉讼法学不仅没有成为行政法学界和诉讼法学界共同关注的焦点，反而出现了行政诉讼法学研究被边缘化的危机，使行政诉讼法学处于一种各方漠视的尴尬的学科地位。(二)有待改进的行政诉讼法学研究方法当前学界研究行政诉讼法学的方法已经走向多样化，